ECLI:NL:PHR:2024:2
D.J.M.W. Paridaens
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978,
hierna: de verdachte.
Inleiding
De verdachte is bij arrest van 17 september 2021 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, wegens subsidiair "Bedrieglijke bankbreuk, begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte daaraan feitelijke leiding heeft gegeven", veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 160 uren, subsidiair 80 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest.
Namens de verdachte heeft R.J. Baumgardt, advocaat te Rotterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste middel bevat een klacht over de motivering van de strafoplegging. Het tweede middel ziet op de schending van de inzendtermijn.
Het eerste middel
4. Het eerste middel heeft betrekking op het onderdeel van de strafmotivering waarin het hof rekening houdt met een uittreksel uit de Justitiële Documentatie. De strafoplegging is volgens de steller van het middel onvoldoende met redenen omkleed omdat het hof als strafverzwarend heeft laten meewegen dat de verdachte eerder meermalen is veroordeeld voor soortgelijke feiten, terwijl uit het door het hof genoemde uittreksel Justitiële Documentatie niet volgt dat sprake is van soortgelijke feiten en dat die veroordeling(en) al onherroepelijk was(waren) ten tijde van het begaan van de bewezenverklaarde feiten.
5. Ten laste van de verdachte is subsidiair bewezenverklaard dat:
“ [A] Beheer BV op tijdstippen in de periode van 13 januari 2012 tot en met 1 april 2013 te Doetinchem en/of Amsterdam, in elk geval in Nederland, als bestuurder van de besloten vennootschap [A] BV (hierna: [A] BV), welke besloten vennootschap op 8 januari 2013 door de rechtbank Oost-Nederland in staat van faillissement was verklaard, tezamen en in vereniging met anderen, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s) van [A] BV
A.
baten niet verantwoord heeft en/of niet verantwoordde en enig goed aan de boedel onttrokken heeft en/of onttrok door:
A.I
- 892,82 euro ( [B] , p. 374) en
- 403,76 euro en/of 2.215,85 euro ( [C] BV, p.387) en
- 296,43 euro ( [D] , p. 399) en
- 426,95 euro en 580,26 euro ( [E] , p. 408) en
- andere bedragen (p. 376)
te laten storten op rekeningnummer [001] ten name van [F]
A.II
- 9.801,- euro (in verband met de verkoop van een vierrollenmangel aan [betrokkene] en/of diens bedrijf) over te (laten) schrijven naar de bankrekening van eenmanszaak [F]
te laten storten op rekeningnummer [001] ten name van [F]
zulks terwijl hij, verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen.”
6. Het hof heeft het subsidiair bewezenverklaarde gekwalificeerd als “Bedrieglijke bankbreuk, begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte daaraan feitelijke leiding heeft gegeven” en heeft bij zijn strafoplegging gelet op de art. 9, 22c, 22d, 47, 51, 63 en 343 Sr.
7. Met betrekking tot de opgelegde taakstraf heeft het hof – voor zover hier relevant – het volgende overwogen:
“Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 21 augustus 2021 blijkt dat verdachte eerder meermalen is veroordeeld, ook voor soortgelijke feiten. Het hof zal dat als strafverzwarend laten meewegen.”
8. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. De rechter kan bij de strafoplegging op verschillende manieren rekening houden met eerdere veroordelingen van de verdachte. In de eerste plaats kan hij dat doen via toepassing van de recidiveregeling van art. 43a Sv. Voor toepassing van art. 43a Sv geldt dat sprake moet zijn van een onherroepelijke veroordeling tot een gevangenisstraf voor een soortgelijk misdrijf in de vijf jaar voorafgaand aan het gepleegde feit. De rechter kan het wettelijke strafmaximum in dat geval met een derde verhogen, mits de eerdere veroordelingen zijn tenlastegelegd en bewezenverklaard. In de tweede plaats staat het de rechter vrij om bij de strafoplegging rekening te houden met een niet tenlastegelegd feit, onder meer wanneer de verdachte voor dit feit onherroepelijk is veroordeeld en de vermelding van dit feit dient ter nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Indien in zulke gevallen het vermelden van een niet tenlastegelegd – al dan niet soortgelijk – feit aanleiding geeft tot strafverzwaring, dient de veroordeling dan wel de strafbeschikking ter zake van dat feit in beginsel onherroepelijk te zijn op het moment dat deze in het vonnis of het arrest bij de strafoplegging in aanmerking wordt genomen. Indien de rechter in verband met de strafoplegging melding maakt van een niet tenlastegelegd feit mag er overigens van worden uitgegaan dat die omstandigheid in strafverzwarende zin is betrokken in de strafoplegging.
9. Gelet op de hiervoor onder 6 weergegeven wettelijke bepalingen waarop het hof acht heeft geslagen, heeft het hof in de onderhavige zaak geen toepassing gegeven aan de recidiveregeling die is neergelegd in art. 43a Sr, maar heeft het eerdere veroordelingen kennelijk meegewogen bij de uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Het hof heeft als strafverzwarend laten meewegen dat uit een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie blijkt dat de verdachte eerder meermalen is veroordeeld, ook voor soortgelijke feiten. Het uittreksel Justitiële Documentatie betreffende de verdachte vermeldt onder meer een op 8 juli 2000 onherroepelijk geworden veroordeling door het gerechtshof Amsterdam wegens gekwalificeerde diefstal in de zin van art. 312 lid 2 aanhef en sub 2 Sr en gekwalificeerde diefstal in de zin van art. 311 lid 1 aanhef en sub 4 en 5 Sr. In de onderhavige zaak is de verdachte door het hof veroordeeld wegens bedrieglijke bankbreuk in de zin van art. 343 Sr. Door de steller van het middel wordt betwist dat de betreffende vormen van diefstal en bedrieglijke bankbreuk soortgelijke feiten betreffen.
10. Art. 43b Sr noemt een aantal misdrijven welke als soortgelijk aan elkaar worden aangemerkt. Onder sub 1 van dat artikel worden (onder meer) als soortgelijk aan elkaar genoemd de delicten uit de artikelen 311, 312 en 343 Sr. Volgens de steller van het middel is art. 43b Sr in onderhavige zaak niet van toepassing omdat het artikel moet worden opgevat als een uitwerking van de recidiveregeling uit art. 43a Sr.
11. Uit de wetsgeschiedenis van art. 43b Sr volgt dat bij de interpretatie van het begrip ‘soortgelijke feiten’ is aangesloten bij de betekenis die dit begrip heeft daar waar het reeds in het Wetboek van Strafrecht voorkomt (artikelen 36d en 36e Sr). Met betrekking tot het begrip ‘soortgelijke feiten’ in art. 36d Sr is destijds in de memorie van toelichting opgemerkt dat de vraag of een delict als soortgelijk aan een ander kan gelden niet alleen dient te worden beoordeeld aan de hand van de locatie van het delict in de systematiek van de strafwetgeving, maar ook aan de hand van het achterliggende, door de strafbepalingen concreet te beschermen belang. Delicten zijn zo gezien gelijksoortig indien mag worden aangenomen dat zij hetzelfde concreet te beschermen rechtsbelang aantasten. Ook in de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt bij de uitleg van het begrip ‘soortgelijke feiten’ in het kader van art. 36d Sr gekeken naar in hoeverre de door de strafbepalingen beschermde rechtsbelangen overeenkomen. In een arrest uit 1997 overwoog de Hoge Raad als volgt: ‘Redelijke uitleg van de in art. 36d Sr gebezigde woorden 'soortgelijke feiten' brengt mee dat daaronder dienen te worden verstaan feiten, die, gelet op het belang dat de wetgever door de strafbaarstelling ervan heeft willen beschermen, tot dezelfde categorie behoren als de door de verdachte begane feiten dan wel de feiten waarvan hij wordt verdacht.’ Art.
20. Het eerste middel faalt en het tweede middel slaagt.
20. Naast hetgeen ik hierboven bij randnummer 17 heb opgemerkt in verband met de overschrijding van de redelijke termijn, heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de opgelegde taakstraf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Vgl. HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9968, r.o. 2.4 en HR 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2391, NJ 2017/400, m.nt. Reijntjes, r.o. 2.4.1.
HR 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2391, NJ 2017/400, m.nt. Reijntjes, r.o. 2.4.2.
Vgl. HR 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2391, NJ 2017/400, m.nt. Reijntjes, r.o. 2.4.3. Dit kan anders zijn indien uit de strafmotivering blijkt dat de vermelding van een niet tenlastegelegd feit niet tot strafverzwaring aanleiding heeft gegeven, bijvoorbeeld omdat die vermelding is opgenomen naar aanleiding van hetgeen door de verdediging over de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, waaronder begrepen de justitiële documentatie, is aangevoerd.
Kamerstukken II 2002/03, 28 484, nr. 7, p. 27-28.
Kamerstukken II 1989/90, 21 505, nr. 3, p. 11-12.
HR 6 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC9322, r.o. 4.2.
Zie onder meer Hofstee, in: Noyon/Langemeijer/Remmelink, titel XXII Sr, aant. 1; Van der Velden & De Jonge, in: T&C Strafrecht, commentaar op art. 310, 311 en 312 Sr; Sackers, in: Handboek Strafzaken, 101.8; Cnossen, in: T&C Strafrecht, commentaar op titel XXVI en art. 343 Sr.
Zo volgt ook uit een van mijn eerdere conclusies, zie ECLI:NL:PHR:2022:70, r.o. 8.