ECLI:NL:PHR:2024:433
Eerste aanleg
2.1 [verweerster 1] heeft bij verzoekschrift van 22 maart 2022 een procedure bij de kantonrechter Den Haag aanhangig gemaakt. Zij heeft, samengevat en voor zover in cassatie van belang, de kantonrechter verzocht om het toestemmingsbesluit van de VvE te vernietigen op grond van art. 2:15 BW in verbinding met art. 5:130 BW. Volgens [verweerster 1] is het toestemmingsbesluit in strijd met de redelijkheid en billijkheid alsmede in strijd met de wet.
2.2 Kort na het verzoekschrift van [verweerster 1] hebben ook [verweerster 2] , [betrokkene 1] en [verweerster 4] / [verweerder 5] bij verzoekschrift van 24 maart 2022 een procedure bij de kantonrechter Den Haag aanhangig gemaakt, waarin zij, samengevat, net als [verweerster 1] , de kantonrechter hebben verzocht om het toestemmingsbesluit te vernietigen. Ook zij hebben zich op het standpunt gesteld dat het toestemmingsbesluit op grond van art. 2:15 BW in verbinding met art. 5:130 BW in strijd is met de wet en de redelijkheid en billijkheid.
2.3 De VvE is in beide procedures opgetreden als verweerder. Zij heeft bestreden dat het toestemmingsbesluit in strijd is met de wet en de redelijkheid en billijkheid.
2.4 Bij verzoekschrift van 24 mei 2022 hebben de voorstemmers op hun beurt een procedure aanhangig gemaakt bij de kantonrechter Den Haag, waarin zij, samengevat en voor zover in cassatie van belang, de kantonrechter hebben verzocht een vervangende machtiging te verlenen tot wijziging van de splitsingsakte op grond van art. 5:140 BW. Volgens de voorstemmers hebben de tegenstemmers zonder redelijke grond hun toestemming voor het splitsingsbesluit geweigerd.
2.5 In de procedure van de voorstemmers zijn [verweerster 2] , [betrokkene 1] en [verweerster 4] / [verweerder 5] als verweerder opgetreden. Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat het verzoek moet worden afgewezen omdat hun weigering tot medewerking aan de wijziging van de splitsingsakte geen misbruik van recht oplevert, zij een rechtens te respecteren belang hebben bij hun weigering en de voorstemmers niet in hun betoog kunnen worden gevolgd dat de tegenstemmers hun toestemming zonder redelijke grond hebben onthouden.
2.6 De kantonrechter heeft de drie verzoekschriften gezamenlijk behandeld. Bij beschikking van 24 november 2022 heeft de kantonrechter een vervangende machtiging als bedoeld in art. 5:140 BW afgegeven om het ter vergadering van de VvE voorgelegde concept splitsingsakte door een notaris te (doen) passeren en in te schrijven in de openbare registers. De kantonrechter heeft daartoe geoordeeld dat de tegenstemmers hun instemming zonder redelijke grond hebben geweigerd. Omdat het verzoek van de voorstemmers is toegewezen, bestond er volgens de kantonrechter geen rechtens te respecteren belang meer bij de vernietigingsverzoeken van de tegenstemmers. Deze zijn daarom afgewezen.
Hoger beroep
2.7 In hoger beroep zijn de tegenstemmers gezamenlijk opgetrokken. Zij hebben bij beroepschrift van 22 december 2022 hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter van 24 november 2022. De tegenstemmers hebben, samengevat en voor zover in cassatie van belang, het hof verzocht om (I) de beschikking van de kantonrechter van 24 november 2022 te vernietigen, (II) in de art. 5:130 BW-procedures het toestemmingsbesluit te vernietigen en (III) in de art. 5:140 BW-procedure het verzoek van de voorstemmers tot het verlenen van een vervangende machtiging alsnog af te wijzen. In hun beroepschrift hebben de tegenstemmers de “twee pijlers” van hun art. 5:130 BW-verzoek nader toegelicht. Volgens hen is het toestemmingsbesluit nietig op grond van art. 2:14 BW omdat het toestemmingsbesluit en het splitsingsbesluit zodanig met elkaar verbonden zijn dat voor beide het quorum van 80% geldt dat art. 5:139 lid 2 BW vereist voor aanpassing van de akte van splitsing. Omdat het toestemmingsbesluit niet met het quorum is aangenomen, handelt de VvE in strijd met deze bepaling, zodat het toestemmingsbesluit nietig is wegens strijd met de wet. Daarnaast, ik neem aan voor het geval het toestemmingsbesluit niet nietig mocht zijn, komt het toestemmingsbesluit volgens de tegenstemmers ook in aanmerking voor vernietiging op grond van art. 2:15 BW in samenhang met art. 5:130 lid 1 BW.
2.8 De VvE heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter van 24 november 2022. Dit beroep speelt geen rol in cassatie en laat ik daarom verder rusten.
2.9 Het hof heeft in zijn in cassatie bestreden beschikking van 5 september 2023 de beschikking van de kantonrechter vernietigd, en opnieuw rechtdoende het toestemmingsbesluit nietig verklaard en het verzoek tot afgifte van een vervangende machtiging ten behoeve van de wijziging van de akte van splitsing afgewezen. Het heeft daartoe, voor zover in cassatie relevant, als volgt overwogen en geoordeeld.
2.10 Het hof heeft zich eerst toegelegd op de vraag of de kantonrechter terecht een vervangende machtiging op grond van art. 5:140 lid 1 BW heeft afgegeven. Hierbij heeft het hof vooropgesteld dat partijen het erover eens zijn dat de akte van splitsing zowel voor de dakopbouw als voor de splitsing van de bedrijfsruimte in afzonderlijke appartementsrechten moet worden gewijzigd:
“5.3 Tussen partijen is niet in geschil dat voor het realiseren van de gewenste dakopbouw wijziging van de akte van splitsing nodig is, nu de opbouw de gemeenschappelijke eigendom in constructief opzicht doorbreekt en (blijvende) gevolgen heeft voor de goederenrechtelijke situatie tussen de appartementseigenaars. Met de plaatsing van de dakopbouw wordt het gemeenschappelijke dak immers (gedeeltelijk) verwijderd, worden de privégedeelten van de eigenaars van de drie topappartementen uitgebreid en gaat met betrekking tot het dak een nieuwe situatie ontstaan wat betreft de gemeenschappelijke gedeelten. Het zelfde heeft te gelden voor de wens van de eigenaar van de bedrijfsruimte op de begane grond. Zij wenst haar bedrijfsruimte omwille van de verhandelbaarheid ervan te splitsen in vijf afzonderlijke appartementsrechten, één voor elk van de vier garages en één voor de (resterende) bedrijfsruimte. Ook die splitsing heeft derhalve (blijvende) goederenrechtelijke gevolgen voor de appartementseigenaars.”
2.11 Hierna heeft het hof het kader voor toepassing van art. 5:140 lid 1 BW uiteengezet:
“5.4 Uitgangspunt is dat voor een wijziging van de akte van splitsing de medewerking van alle appartementseigenaars is vereist (artikel 5:139 lid 1 BW). De wijziging kan ook met medewerking van het VvE-bestuur geschieden indien het desbetreffende besluit in de VvE is genomen met een meerderheid van ten minste 80% van het aantal stemmen dat de eigenaars toekomt (artikel 5:139 lid 2 BW). Deze medewerking kan worden vervangen door een rechterlijke machtiging als bedoeld in artikel 5:140 lid 1 BW. Het verzoek om een rechterlijke machtiging kan slechts worden toegewezen als de medewerking of toestemming ‘zonder redelijke grond’ wordt geweigerd. Het gaat dan om een volledige toetsing door de rechter en niet, zoals de tegenstemmers hebben aangevoerd, om een beperkte of terughoudende toetsing. Bij die toetsing moeten alle relevante omstandigheden in aanmerking worden genomen en de wederzijdse belangen tegen elkaar worden afgewogen.”
2.12 Vervolgens heeft het hof weergegeven welke bezwaren de tegenstemmers tegen het splitsingsbesluit hadden (rov. 5.5):
- twee van de dakopbouwers verhuren hun appartement en hebben daarom vooral een financieel belang bij de dakopbouw (waardevermeerdering en mogelijkheid om meer huurders te kunnen huisvesten);
- met een vergroting van het woonoppervlak van de bovenste appartementen ontstaat er ruimte voor meer mensen, zodat de kans op (geluids)overlast in het toch al gehorige portiek en trappenhuis aanzienlijk wordt vergroot.
De voorstemmers hebben weliswaar aangeboden isolerende maatregelen te nemen, maar dat was alleen onder de voorwaarde dat de VvE akkoord zou gaan met de bouwplannen, zodat zekerheid daarover ontbreekt;
- de tegenstemmers zijn er niet van overtuigd dat de bouwkundige veiligheid van het complex voldoende gewaarborgd blijft bij het realiseren van de dakopbouw. Dat de fundering en de bestaande draagmuren geschikt zijn om de verzwaring van het gebouw met een extra woonlaag te dragen, achten zij niet aangetoond. Volgens hen is sprake van scheuren in de berging en dient daar eerst onderzoek naar te worden verricht voordat wordt besloten tot het eventuele optoppen van het complex;
- de tegenstemmers vinden dat het karakter van het wooncomplex aanzienlijk wordt aangetast door de opbouw. Zij zien juist een meerwaarde in de gelijkwaardigheid van de bestaande woonappartementen. De kleinschaligheid en de kans op gelijkgestemde bewoners is wat hen aantrok bij de aankoop van hun appartement. Door het vergroten van de topappartementen wordt de homogeniteit binnen het complex op een voor hen onaanvaardbare wijze geweld aangedaan;
- het gaat om een gemeenschappelijk dak dat na de opbouw geheel ten nutte van de bovenste drie appartementen zal komen. Hierdoor kunnen eventuele gemeenschappelijke toekomstige plannen voor het dak niet meer ten nutte van de gehele VvE worden gerealiseerd. De voorstemmers hebben in de visie van de tegenstemmers geen duidelijkheid verschaft over een eventuele tegenprestatie voor het al dan niet gedeeltelijke verlies van het dak en de daarvoor bestaande mogelijkheden. Zij leiden uit de concept splitsingsakte af dat het nieuwe dak gemeenschappelijk blijft of wordt, maar zij hebben geen zekerheid dat dit op bouwkundig juiste wijze wordt gerealiseerd en bij wie de verantwoordelijkheid ligt als aan het nieuwe dak bijvoorbeeld herstelwerkzaamheden moeten worden verricht;
- de tegenstemmers vinden de in de concept splitsingsakte voorgestelde VvE bijdrage niet in verhouding staan tot de verdubbeling van de vloeroppervlakte die de dakopbouw meebrengen.
2.13 De tegenstemmers hebben zich ook beklaagd over de gang van zaken die aan de beide ter VvE-vergadering van 28 februari 2022 voorliggende besluiten vooraf is gegaan. Al vanaf begin 2018 zijn de voorstemmers bezig medewerking te krijgen van de VvE voor hun plannen voor de dakopbouw. De tegenstemmers hebben van meet af aan hun bezwaren kenbaar gemaakt en meegedacht over alternatieve oplossingen, maar hier is volgens hen door de voorstemmers niks mee gedaan. Vanaf het begin hebben de tegenstemmers hun twijfels geuit over de bestendigheid van het pand voor een extra verdieping en hebben zij hun vrees laten blijken voor overlast ten gevolge van de dakopbouw. Zij hebben voorstellen gedaan voor de gezamenlijke exploitatie van het dak en gewezen op de door de dakopbouw verminderde ruimte voor zonnepanelen. Ook een gemeenschappelijk dakterras is door de tegenstemmers aan de orde gesteld. Voor een positief besluit voor de dakopbouw ontbrak het in de VvE-vergaderingen echter telkens aan een meerderheid. Eind december 2020 kwam daar verandering in toen de eigenaar van de bedrijfsruimte (in haar eentje goed voor zes stemmen) aangaf dat zij vanwege de door haar gewenste splitsing van de bedrijfsruimte bereid was om aan de voorgenomen wijziging van de splitsingsakte ten behoeve van de dakopbouw mee te werken (rov. 5.6).
2.14 Ten slotte hebben de tegenstemmers verschillende bezwaren tegen de van toepassing verklaring van een nieuw modelreglement in de ter wijziging voorgelegde splitsingsakte (rov. 5.7).
2.15 De voorstemmers en de VvE hebben volgens het hof, samengevat, het volgende ingebracht tegen de bezwaren van de tegenstemmers (rov. 5.8):
- de tegenstemmers hebben geen principiële bezwaren aangevoerd tegen de voorgenomen splitsing van de bedrijfsruimte op de begane grond en hebben ook niet gegriefd tegen de desbetreffende vaststelling door de kantonrechter;
- het proces voor de wijziging van de splitsingsakte heeft zeer zorgvuldig plaatsgevonden onder begeleiding van een notaris. De wijzigingen zijn op de VvE-vergadering van 26 juli 2021 besproken en de leden hebben na toezending van het eerste concept op 15 december 2021 tot 14 januari 2022 de gelegenheid gekregen voor correcties of opmerkingen. Pas nadat de notaris de reacties had verwerkt in het concept is dit aan de VvE-vergadering voorgelegd;
- het is logisch om bij de wijziging van de splitsingsakte meteen te kiezen voor een moderner modelreglement, nu het tot dan toe geldende splitsingsreglement dateert uit 1973;
- in het nieuwe modelreglement 2017 is onder meer een verbod opgenomen voor kortstondige verhuur (AirBnB), zodat de tegenstemmers voor overlast ten gevolge van kortstondige verhuur niet hoeven te vrezen en ten opzichte van de huidige situatie juist in een betere positie komen te verkeren;
- ten behoeve van het verkrijgen van een omgevingsvergunning is al in 2017 aan de gemeente een beginselplan voorgelegd. De welstandscommissie heeft dat plan zeer positief beoordeeld en heeft aangegeven de dakopbouw te zien "als een kroon en een verrijking op het bestaande gebouw”;
- de kosten van het onderhoud van de extra bouwlaag die betrekking hebben op de constructie komen voor rekening van de VvE, maar de onderhoudskosten van de ramen, kozijnen en terrassen zullen voor rekening zijn van de dakopbouwers;
- de dakopbouwers hebben als compensatie voor de verkleining van het gemeenschappelijke dakoppervlak voorgesteld om een dotatie van € 18.000 aan de VvE te doen, zij het onder de voorwaarde dat een procesgang niet nodig zou blijken te zijn;
- de dakopbouwers hebben hun aanbod om bij de bouw rekening te houden met de plaatsing van zonnepanelen gehandhaafd en zijn bereid niet te delen in de eventuele baten uit de exploitatie van het dak bij bijvoorbeeld het plaatsen van zonnepanelen;
- de VvE krijgt een kleiner dak te onderhouden dat bovendien nieuw is en aan veel hogere standaarden moet voldoen. Dat zorgt voor een aanzienlijke verlaging van de VvE-kosten voor dakonderhoud;
- het nieuwe dak blijft toegankelijk voor alle bewoners en het gebruik daarvan als gemeenschappelijk dakterras is, hoewel het volgens de voorstemmers zeer onwaarschijnlijk is dat de gemeente daarvoor toestemming zal geven, niet ónmogelijk;
- de dakopbouwers hebben betwist dat met de opbouw sprake zou zijn van een verdubbeling van hun woonoppervlakte, hebben gesteld dat hun voorschotbijdragen aan de hand van de nieuwe breukdelen flink omhoog zullen gaan en hebben erop gewezen dat een eventuele gewijzigde bijdrage wordt bepaald in de vergadering en niet in de splitsingsakte;
- in de concept-splitsingsakte komt de stemverhouding meer in overeenstemming met het aandeel van de bedrijfsruimte in de gemeenschap, doordat de nieuwe garage-eigenaars ieder ¼ stem en de eigenaar van de gesplitste bedrijfsruimte één stem krijgen;
- de VvE en de voorstemmers zijn al met al ervan overtuigd dat de tegenstemmers geen nadeel zullen ondervinden van de voorgestelde wijziging van de splitsingsakte, integendeel: meerdere wijzigingen zijn opgenomen op verzoek van de tegenstemmers;
- ten slotte hebben de VvE en de voorstemmers erop gewezen dat de ingeschakelde notaris alle benodigde schriftelijke toestemmingen van onder meer de beperkt gerechtigden heeft ontvangen (art. 5:139 lid 3 en 5:140 lid 1 BW).
2.16 Het hof is hierna tot een belangenafweging gekomen om te bepalen of de tegenstemmers zonder redelijke grond hebben geweigerd om met het splitsingsbesluit in te stemmen. Het belang van de voorstemmers bij de voorgestelde wijziging van de splitsingsakte is volgens het hof vooral financieel van aard:
“5.9 Het belang dat de voorstemmers hebben bij de voorgestelde wijziging van de akte van splitsing is voor het hof evident.
Met die wijziging wordt het de drie eigenaars van de topappartementen immers mogelijk gemaakt om elk circa 65 m2 aan hun woningen toe te voegen. Bij de dakopbouw is voor hen vooral een financieel belang gemoeid. Een verder (specifiek) belang is althans niet (tijdig) gesteld. [verzoeker 2] heeft eerst ter zitting gesteld dat de vergroting van zijn woning een welkome aanvulling van leefruimte zou zijn in verband met zijn recente gezinsuitbreiding. Indien de beoogde dakopbouw zou kunnen worden gerealiseerd zonder enig negatief effect voor de overige appartementseigenaars zou aan deze belangen zeker een groot gewicht toekomen, temeer nu de Gemeente als eigenaar van de grond het voornemen heeft geuit om voor de dakopbouw een erfpachtvrijstelling van 50 m2 te verlenen.”
2.17 Volgens het hof hebben de tegenstemmers voldoende onderbouwd dat de beoogde opbouw, los van de tijdelijke overlast die de bouwwerkzaamheden zullen meebrengen, blijvende negatieve gevolgen voor hen zal hebben:
“5.10 De tegenstemmers hebben echter voldoende onderbouwd gesteld dat de beoogde opbouw, los van de tijdelijke overlast die de bouwwerkzaamheden zullen meebrengen, ook blijvende negatieve gevolgen voor hen zal hebben. Zo zouden de topappartementen door de opbouw door (veel) grotere huishoudens kunnen worden bewoond, hetgeen naar verwachting zal leiden tot meer verkeersbewegingen en dus meer geluidsoverlast in de portieken en andere gezamenlijke ruimtes. Dat de dakopbouwers van plan zijn om van hun onderste woonlaag een slaapverdieping te maken, kan daarin geen verandering brengen. De voorstemmers hebben wel geluidsisolerende maatregelen aangeboden met betrekking tot contactgeluid via de vloeren, maar daartoe zijn zij, zoals de VvE en de voorstemmers terecht hebben betoogd, reeds gehouden op grond van het Bouwbesluit en het huishoudelijk reglement en deze maatregelen kunnen de geluidstoename in de portieken en andere gezamenlijke ruimtes niet voorkomen. De extra geïsoleerde toegangsdeuren waarvan voor en tijdens de zitting bij de kantonrechter sprake is geweest, betrof blijkens de nadere akte van de voorstemmers slechts een voorstel van de dakopbouwers om dat door de VvE te laten doorvoeren en dit voorstel zou er dus toe leiden dat de tegenstemmers aan die extra maatregelen zouden moeten meebetalen. Het karakter van het wooncomplex zal door de opbouw niet alleen in constructief opzicht, maar ook wat de uitstraling betreft ingrijpend veranderen. Waar van het complex, dat nu nog bestaat uit wooneenheden en huishoudens van min of meer gelijke omvang, een zekere rust uitgaat, zouden de opbouwen en de daardoor ontstane mogelijkheid om in de drie topappartementen meer personen te huisvesten, de rust binnen het complex en homogeniteit teniet (kunnen) doen. De tegenstemmers stellen dat juist deze homogeniteit voor hen een belangrijke reden was om tot aankoop van hun appartementsrecht over te gaan. Het gaat hier bovendien om het toevoegen van (een groot gedeelte van) het gemeenschappelijke dak aan de privégedeelten van alleen de eigenaars van de topappartementen, zonder dat de overige eigenaars voor dit onomkeerbare verlies worden gecompenseerd. De belofte van de voorstemmers om een dotatie te doen van € 18.000,— aan de VvE-kas is vanwege de onderhavige procedure immers komen te vervallen. De overige bewoners wordt door de opbouw bovendien de kans ontnomen om het gemeenschappelijke dak in de toekomst te gaan gebruiken als gemeenschappelijk dakterras. De voorstemmers hebben wel aangevoerd dat ook op het nieuwe dak een gezamenlijk dakterras zou kunnen worden gebouwd, maar zij achten het zelf “zeer onwaarschijnlijk” dat de vereiste gemeentelijke toestemming daarvoor zal worden afgegeven. Anders dan voor de voorstemmers kunnen de bouwplannen dus voor de tegenstemmers niet worden gezien als een investering, terwijl zij als mede-eigenaars wel mede de risico’s lopen wat betreft de veranderingen in de constructie van het pand. Dat de welstandscommissie de dakopbouw ziet als een kroon en een verrijking mag zo zijn, maar nu de welstandscommissie geen lid is van de VvE doet haar visie in het kader van de uit hoofde van artikel 5:140 lid 1 BW te verrichten toetsing niet ter zake.”
2.18 Daarbij heeft het hof ook belang gehecht aan het feit dat de dakopbouwers een minderheid vormen binnen de VvE en dat zij alleen doordat zij de medewerking hebben kunnen krijgen van de eigenaar van de bedrijfsruimte, konden voldoen aan het op grond van art. 5:140 lid 2 BW minimum aantal vereiste stemmen voor de door hen op 24 mei 2022 verzochte rechterlijke machtiging. Die eigenaar heeft echter geen zelfstandig belang bij de dakopbouw:
“5.11 Het hof neemt bij het voorgaande mede in aanmerking dat de eigenaars van de drie topappartementen een minderheid vormen binnen de VvE, terwijl de wet voor het doorvoeren van een ingrijpende wijziging in de goederenrechtelijke verhoudingen binnen de gemeenschappelijke eigendom de medewerking van ten minste 80% van de stemgerechtigde eigenaars vereist. Alleen door het feit dat deze drie eigenaren de medewerking hebben kunnen krijgen van de (zes stemmen vertegenwoordigende) eigenaar van de bedrijfsruimte, waarmee zij het aantal voorstemmers hebben kunnen verdrievoudigen, konden zij voldoen aan het minimum aantal vereiste stemmen voor de door hen op 24 mei 2022 verzochte rechterlijke machtiging (art. 5:140 lid 2 BW). De eigenaar van de bedrijfsruimte heeft evenwel geen zelfstandig belang (gesteld) bij de dakopbouw. Zij heeft haar stem(men) aan de voorstemmers gegeven om de enkele reden dat zij dan haar al langer bestaande wens zal kunnen realiseren om de bedrijfsruimte te splitsen in vijf afzonderlijke appartementsrechten. De tegenstemmers hebben weliswaar aangegeven tegen de beoogde splitsing van bedrijfsruimte geen bezwaar te hebben, maar de VvE en de voorstemmers, en dus ook de eigenaar van de bedrijfsruimte, hebben er uitdrukkelijk voor gekozen om de wijzigingen ten behoeve van de dakopbouw en die ten behoeve van de te splitsen bedrijfsruimte in de voorgelegde concept splitsingsakte aan elkaar te koppelen. Dat maakt dat het hof in deze procedure geen gevolgen kan verbinden aan het feit dat de tegenstemmers zich in beginsel wél kunnen vinden in het deel van de voorgelegde wijziging splitsingsakte dat betrekking heeft op de te splitsen bedrijfsruimte.”
2.19 Na een afweging van de wederzijdse belangen heeft het hof uiteindelijk geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat de tegenstemmers zonder redelijke grond hebben geweigerd om aan de voorgestelde wijzigingen van de splitsingsakte hun medewerking te verlenen. Het verzoek om afgifte van een vervangende rechterlijke machtiging is daarom door het hof alsnog afgewezen:
“5.12 Alle voornoemde omstandigheden in aanmerking genomen, is het hof na afweging van de wederzijdse belangen van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de tegenstemmers zonder redelijke grond hebben geweigerd om aan de voorgestelde wijzigingen van de splitsingsakte hun medewerking te verlenen. Daarbij weegt zwaar dat de dakopbouwers getalsmatig in de minderheid zijn binnen de VvE, dat twee van hen hun appartement niet zelf bewonen en dat hun belang bij de opbouw voornamelijk alleen financieel van aard is. De voorstemmers hebben met het doorvoeren van hun plannen naar het oordeel van het hof onvoldoende rekening gehouden met de hierboven genoemde, gerechtvaardigde belangen van de tegenstemmers, van wie in elk geval [verweerster 1] en [verweerster 2] hun appartementen wél zelf bewonen. Daar komt bij dat niet valt in te zien waarom de plannen voor de te splitsen bedrijfsruimte en het te moderniseren modelreglement niet ook afzonderlijk aan de VvE ter besluitvorming kunnen worden voorgelegd. De grieven slagen. Aan de bezwaren tegen de overige in het concept voorgestelde wijzigingen, bijvoorbeeld ten aanzien van de van toepassing verklaring van het nieuwe modelreglement 2017 (grief 4) komt het hof niet toe.
Het hof zal het verzoek van de voorstemmers tot afgifte van een vervangende rechterlijke machtiging, met vernietiging van het vonnis [lees: beschikking, A-G] van de kantonrechter, alsnog afwijzen.”
2.20 Vervolgens is het hof ingegaan op de grief van de tegenstemmers tegen de afwijzing door de kantonrechter van hun verzoek tot vernietiging van het toestemmingsbesluit (rov. 5.13). Het hof heeft daarbij eerst het relevante kader geschetst:
“5.14 Artikel 5:124 lid 2 BW bepaalt dat in het VvE-recht titel 1 van Boek 2 BW van toepassing is, behoudens de in dat artikellid genoemde uitzonderingen. Hieruit volgt dat artikel 2:14 BW van toepassing is op het VvE-recht. In artikel 2:14 lid 1 BW is bepaald dat een besluit van een orgaan van een rechtspersoon dat in strijd is met de wet of de statuten nietig is, tenzij uit de wet iets anders voortvloeit. Op grond van artikel 5:129 lid 1 BW wordt de akte van splitsing gelijkgesteld met de statuten.”
2.21 Het hof heeft geoordeeld dat het toestemmingsbesluit op grond van art. 2:14 lid 1 BW in verbinding met art. 5:129 lid 1 BW nietig is omdat het zonder bijbehorende (met de vereiste meerderheid aangenomen) wijziging van de akte van splitsing in strijd is met de bestaande akte van splitsing:
“5.15 Zoals al eerder is vastgesteld, zijn partijen het erover eens dat het splitsen van de bedrijfsruimte en het realiseren van de dakopbouwen met dakterrassen (blijvende) gevolgen hebben voor de goederenrechtelijke situatie tussen de appartementsrechteigenaars en dat daarvoor dus ook een wijziging nodig is van de bestaande splitsingsakte. Dat betekent dat, indien hiertoe wordt besloten zonder de daarbij behorende wijziging van de akte van splitsing, dat besluit op grond van artikel 2:14 lid 1 BW in verbinding met artikel 5:129 lid 1 BW nietig is. Nu voor de desbetreffende wijzigingen in de splitsingsakte de vereiste versterkte meerderheid (van 80%) van de stemmen ontbrak is het in rechtsoverweging 3.3 onder (1) genoemde VvE-besluit [het toestemmingsbesluit, A-G] tot het geven van toestemming voor de dakopbouwen en de splitsing bedrijfsruimte in strijd met de bestaande akte van splitsing en dus nietig. Omdat deze nietigheid voortvloeit uit de wet is een aparte vernietiging van het besluit door het hof niet nodig, zoals de tegenstemmers hebben verzocht. Het hof kan volstaan met de nietigverklaring, ook omdat de voorstemmers het standpunt van de tegenstemmers mede hebben opgevat als een beroep op de nietigheid van artikel 2:14 lid 1 BW. De grief is in zoverre terecht voorgedragen.”
2.22 De eigenaars van de twee appartementen die niet in de procedure als partij zijn betrokken, bleken abusievelijk niet ‘bij name’ te zijn opgeroepen om op de verzoeken te worden gehoord. Het hof heeft echter geen aanleiding gezien om hen alsnog op de verzoeken te horen:
“5.16 Het hof is zich ervan bewust dat de appartementseigenaars [betrokkene 4] / [betrokkene 5] en [betrokkene 2] / [betrokkene 3] (inmiddels: [betrokkene 6] ) abusievelijk niet ‘bij name’ zijn opgeroepen om op de verzoeken van de voor- en tegenstemmers (tot afgifte van een vervangende machtiging, respectievelijk tot vernietiging van het VvE-besluit) te worden gehoord. Uit de notulen van de VvE-vergadering van 28 februari 2022 valt af te leiden dat zij beiden toen met de besluiten hebben ingestemd. De getoonde medewerking van deze appartementsrechteigenaars, die zich overigens niet als mede-verzoeker hebben geschaard achter de verzochte rechterlijke machtiging, kan het hof echter niet leiden tot het oordeel dat de tegenstemmers zonder redelijke grond hebben geweigerd om aan de voorgestelde wijzigingen van de splitsingsakte hun medewerking te verlenen. Het hof is onder verwijzing naar hetgeen hierboven is overwogen van oordeel dat het belang van de tegenstemmers hoe dan ook zwaarder weegt. Nu de tussen de appartementsrechteigenaars bestaande situatie door het oordeel van het hof ongewijzigd blijft, ziet het hof geen aanleiding om de beide appartementsrechteigenaars alsnog op de verzoeken te horen.”
2.23 Het hof is hierna tot zijn conclusie gekomen. De grieven van de tegenstemmers zijn terecht voorgesteld en de beschikking van de kantonrechter is vernietigd. Het verzoek van de voorstemmers tot het afgeven van een vervangende machtiging is alsnog afgewezen en het verzoek van de tegenstemmers tot vernietiging van het toestemmingsbesluit is toegewezen, in die zin dat het besluit nietig is verklaard (rov. 5.17 en dictum).
Cassatie
2.24 De voorstemmers hebben bij procesinleiding van 6 november 2023, tijdig, cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof van 5 september 2023 (hierna: ‘de bestreden beschikking’). [verweerster 1] en [verweerster 2] hebben verweer gevoerd.
3 Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel I is gericht tegen rov. 2.3 van de bestreden beschikking waarin het hof als volgt heeft overwogen:
“Na afloop van de zitting is het hof gebleken dat de appartementseigenaars [betrokkene 4] / [betrokkene 5] en [betrokkene 2] / [betrokkene 3] (inmiddels: [betrokkene 6] ), hoewel via de bovengenoemde advocaten als ‘belanghebbenden’ uitgenodigd om bij de mondelinge behandeling aanwezig te zijn, in weerwil van het bepaalde in de art. 5:130 lid 3 en 5:140 lid 4 BW niet ‘bij name’ zijn opgeroepen. Het hof zal daarop in dit arrest [lees: beschikking, A-G] later terugkomen.”
Onderdeel II is gericht tegen rov. 5.16 waarin het hof heeft geoordeeld dat het geen aanleiding ziet om de niet bij name opgeroepen appartementseigenaars alsnog te horen. Onderdeel III is gericht tegen rov. 5.15 waarin het hof het toestemmingsbesluit nietig heeft verklaard.
Onderdeel I
3.2 Onderdeel I is gericht tegen de zojuist geciteerde rov. 2.3 waarin het hof heeft overwogen dat de appartementseigenaars [betrokkene 4] / [betrokkene 5] en [betrokkene 2] / [betrokkene 3] (inmiddels [betrokkene 6] ) via “bovengenoemde advocaten” als ‘belanghebbenden’ zijn uitgenodigd om bij de mondelinge behandeling aanwezig te zijn. Deze overweging is onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. Uit de gedingstukken blijkt niet dat de appartementseigenaars [betrokkene 4] / [betrokkene 5] en [betrokkene 2] / [betrokkene 3] (inmiddels [betrokkene 6] ) via de advocaten van partijen als ‘belanghebbenden’ zijn uitgenodigd om bij de mondelinge behandeling aanwezig te zijn. Het hof licht ook niet toe waaruit dat zou blijken.
3.3 De klacht faalt bij gebrek aan belang.
3.4 Het onderdeel kan worden gevolgd in zijn stelling dat niet uit de gedingstukken blijkt dat de appartementseigenaars [betrokkene 4] / [betrokkene 5] en [betrokkene 2] / [betrokkene 3] (inmiddels [betrokkene 6] ) via de advocaten van partijen als ‘belanghebbenden’ zijn uitgenodigd om bij de mondelinge behandeling aanwezig te zijn. Het onderdeel miskent echter dat rov. 2.3 in de bestreden beschikking is opgenomen onder het kopje “Het geding”. Hierin heeft het hof het (feitelijk) verloop van de procedure in het hoger beroep weergegeven. Het hof heeft daar geen inhoudelijk oordeel over het geschil gegeven en het door het middel bestreden deel van rov 2.3 bevat dan ook geen zelfstandig dragende grond op basis waarvan het hof tot zijn uiteindelijke beslissing over de verzoeken is gekomen. De voorstemmers hebben daarom geen belang bij deze klacht.
Onderdeel II
3.5 Onderdeel II is gericht tegen rov. 5.16 en bevat twee subonderdelen. In de kern stellen zij dat het hof niet had mogen oordelen en beslissen zonder op grond van art. 5:130 lid 3 en art. 5:140 lid 4 BW alle appartementseigenaars bij name op te roepen om op de verzoeken te worden gehoord.
Voordat ik de klachten van het onderdeel bespreek, maak ik eerst enkele inleidende opmerkingen over art. 5:130 lid 3 en art. 5:140 lid 4 BW.
Wat is rechtens wanneer de door art. 5:130 lid 3 en art. 5:140 lid 4 BW genoemde personen niet (op de juiste wijze) zijn opgeroepen?
3.6 Op grond van art. 5:130 BW kan de kantonrechter worden verzocht om een besluit van de Vereniging van Eigenaars te vernietigen. In dat geval worden, zo bepaalt art. 5:130 lid 3 BW, “de verzoeker, alle andere stemgerechtigden en de vereniging van eigenaars (…) bij name opgeroepen om op het verzoek te worden gehoord”.
3.7 Art. 5:140 BW bepaalt dat de kantonrechter een vervangende machtiging kan verlenen voor een wijziging van de akte van splitsing indien medewerking of instemming met de wijziging zonder redelijke grond is geweigerd door een van de genoemden in art. 5:139 lid 1 tot en met 3 BW. Volgens art. 5:140 lid 4 BW worden in dat geval “alle personen wier medewerking of toestemming ingevolge artikel 139 is vereist, (…) bij name opgeroepen om op een verzoek als in de vorige leden bedoeld te worden gehoord”.
3.8 De oproeping op grond van art. 5:130 lid 3 BW en die van art. 5:140 lid 4 BW geschiedt vervolgens conform de algemene bepalingen die gelden voor een oproeping in verzoekschriftzaken. In beginsel geschiedt de oproeping door de griffier bij gewone brief, tenzij de rechter of wet anders bepaalt (art. 271 e.v. Rv).
3.9 De centrale vraag die onderdeel II aan de orde stelt, is of de rechter altijd de oproeping moet bevelen van alle personen die art. 5:130 lid 3 en art. 5:140 lid 4 BW op het oog hebben en wat de gevolgen zijn wanneer dat niet is gebeurd. Het onderdeel staat een formalistische benadering voor en stelt dat het antwoord op de eerste vraag bevestigend moet zijn en dat wanneer niet iedere persoon is opgeroepen, alsnog een oproeping (op de juiste wijze) moet geschieden (hierna: ‘de formalistische benadering’). Ik volg het onderdeel hierin niet en sta een meer praktische benadering voor op basis waarvan de rechter, met inachtneming van de eisen van een behoorlijke rechtspleging, ervoor kan kiezen om een bevel tot oproeping van (een of meer van) de personen die in art. 5:130 lid 3 en art. 5:140 lid 4 BW worden genoemd achterwege te laten (hierna: ‘de praktische benadering’).
3.10 Ik licht dit hierna als volgt toe. Ik bespreek eerst de wettekst en parlementaire geschiedenis van art. 5:130 lid 3 en art. 5:140 lid 4 BW. Daarbij blijkt dat deze geen belemmering vormen voor de praktische benadering. Vervolgens bespreek ik waarom ik een voorstander ben van de praktische benadering. Zij doet nog steeds recht aan de strekking van art. 5:130 lid 3 en art. 5:140 lid 4 BW, maakt tot een efficiëntere procesvoering mogelijk en kan goed worden ingebed in het algemene regime dat geldt voor het oproepen van belanghebbenden in verzoekschriftprocedures (art. 279 lid 1 Rv). Daarna ga ik in op de vraag hoe de literatuur en rechtspraak de vraag beantwoorden of de rechter steeds de oproeping moet bevelen van alle personen die art. 5:130 lid 3 en art. 5:140 lid 4 BW op het oog hebben en wat de gevolgen zijn wanneer dat niet is gebeurd.
3.11 Zoals blijkt uit randnummers 3.6-3.7 hiervoor, schrijft de wettekst van art. 5:130 lid 3 en art. 5:140 lid 4 BW slechts voor van wie de rechter de oproeping als belanghebbende moet bevelen in de procedures waarop die bepalingen zien, maar is in deze artikelleden geen duidelijke verplichting neergelegd om altijd tot een oproeping over te gaan. De wettekst bevat geen dwingende formulering en geeft ook geen duidelijke indicaties dat niet mag worden afgezien van het oproepen van (een of meer van) de in art. 5:130 lid 3 en art. 5:140 lid 4 BW genoemde personen. Evenmin geeft de wet aan wat rechtens is in het geval dat het bevel tot oproeping op grond van die bepalingen uitblijft. De parlementaire geschiedenis van beide bepalingen zwijgt eveneens over het antwoord op de vraag of de rechter steeds de oproeping moet bevelen van alle personen op wie art. 5:130 lid 3 en art. 5:140 lid 4 BW het oog hebben en wat de gevolgen zijn wanneer dat niet is gebeurd. Wettekst noch parlementaire geschiedenis leiden dus dwingend tot het hanteren van de formalistische benadering. Zij sluiten de door mij voorgestane praktische benadering van art. 5:130 lid 3 en art. 5:140 lid 4 BW niet uit. Ik licht nu toe waarom ik een voorstander ben van een dergelijke benadering.
3.12 Als gezegd, meen ik dat de rechter, binnen bepaalde grenzen, de vrijheid moet hebben om ervoor te kiezen af te zien van het bevelen tot oproeping van alle personen die in art. 5:130 lid 3 en/of art. 5:140 lid 4 BW worden genoemd. Dan kan nog steeds recht worden gedaan aan de strekking van beide bepalingen. Art. 5:130 lid 3 BW is erop gericht om te waarborgen dat alle stemgerechtigden binnen de Vereniging van Eigenaars op de hoogte worden gesteld van verzoeken tot vernietiging van besluiten die hen in hun belangen (kunnen) raken. Hetzelfde geldt voor art. 5:140 lid 4 BW. Ook deze bepaling strekt ertoe te waarborgen dat alle personen wier medewerking of toestemming ingevolge art. 5:139 BW is vereist, op de hoogte worden gesteld van een verzoek tot het afgeven van een rechterlijke machtiging voor een wijziging van de akte van splitsing omdat zij hierdoor in hun belangen (kunnen) worden geraakt. In beide gevallen is het wenselijk dat de rechter vervolgens de personen hoort die door zijn beslissing ten aanzien van het op grond van art. 5:130 en/of art. 5:140 BW ingestelde verzoek worden geraakt. Het is niet uitgesloten dat personen die in art. 5:130 lid 3 en/of art. 5:140 lid 4 BW worden genoemd niet in hun belangen (kunnen) worden geraakt door (uitkomst van) de procedure. Zij hebben bijvoorbeeld geen eigen belang bij het verzoek dat aan de procedure ten grondslag ligt of zij worden niet in een eigen belang geraakt door de uiteindelijke inhoudelijke beslissing van de rechter. In beide gevallen zie ik dan niet in waarom de rechter toch hun oproeping moet bevelen.
3.13 Een praktische benadering van art. 5:130 lid 3 en art. 5:140 lid 4 BW die inhoudt dat de rechter eventueel kan afzien van het bevelen van een oproeping van bepaalde personen, geeft de rechter ook de mogelijkheid de procedure efficiënter en minder formalistisch in te richten en past daarmee in de deformalisering van het burgerlijk procesrecht. Ik noem drie voorbeelden. Ten eerste kan het zijn dat de rechter heeft vastgesteld dat bepaalde personen die in art. 5:130 lid 3 en/of art. 5:140 lid 4 BW zijn genoemd, ondanks het feit dat een oproeping achterwege is gebleven, reeds via een andere weg in kennis zijn gesteld van de zitting waardoor een oproeping via de griffier onnodig is. Ook denk ik aan de hiervoor in randnummer 3.12 geschetste situaties waarin vaststaat dat bepaalde personen die in art. 5:130 lid 3 en/of art. 5:140 lid 4 BW zijn genoemd geen eigen belang hebben bij het onderliggende verzoek en het daarom onnodig is om hen te horen of waarin de rechter van oordeel is dat zijn uiteindelijke beslissing bepaalde personen waarop art. 5:130 lid 3 en/of art. 5:140 lid 4 BW strikt genomen het oog hebben niet in hun belangen worden geraakt. In een praktische benadering van art. 5:130 lid 3 en art. 5:140 lid 4 BW, die hecht aan een efficiënt verloop van de procedure, is het mijns inziens ook mogelijk om van een reeds in de procedure verschenen partij die er belang aan hecht dat bepaalde personen in de zin van art. 5:130 lid 3 en/of art. 5:140 lid 4 BW nog worden opgeroepen, te vergen dat zij dit zo vroeg mogelijk in de procedure aan de rechter meldt. Wordt deze wens, zonder geldige reden, pas (veel) later in de procedure geuit, dan moet de rechter ook de mogelijkheid hebben om af te zien van het alsnog horen van deze personen indien dit tot onnodige vertraging van de procedure leidt.
3.14 De hier bepleite praktische benadering van art. 5:130 lid 3 en art.
5:140 lid 4 BW kan goed worden ingebed in het algemene regime dat geldt voor het oproepen van belanghebbenden in verzoekschriftprocedures (art. 279 lid 1 Rv). Op grond van deze bepaling heeft de rechter, zo wordt aangenomen, een discretionaire bevoegdheid om belanghebbenden te doen oproepen voor de mondelinge behandeling in verzoekschriftprocedures. Bij de uitoefening van deze bevoegdheid dient hij, zo benadrukt rechtspraak Uw Raad, wel de eisen van een behoorlijke rechtspleging in acht te nemen. Het achterwege laten van een oproeping en mondelinge behandeling kan bijvoorbeeld in strijd komen met het beginsel van hoor en wederhoor, zoals het geval is wanneer de wederpartij van de verzoeker zich niet over het verzoek heeft uitgesproken en ook niet als belanghebbende is opgeroepen. Volgens Snijders c.s. moet de rechter in ieder geval belanghebbenden die rechtstreeks benadeeld kunnen worden door een toewijzende beschikking oproepen om te voorkomen dat hij het beginsel van hoor en wederhoor schendt. Ik zie niet in waarom dit regime niet ook kan worden toegepast op art. 5:130 lid 3 en art. 5:140 lid 4 BW.
3.15 De wet en parlementaire geschiedenis laten dus ruimte voor een praktische benadering bij de toepassing van art. 5:130 lid 3 en art. 5:140 lid 4 BW en voor het hanteren van een dergelijke benadering valt best wat te zeggen. Maar hoe worden art. 5:130 lid 3 en art. 5:140 lid 4 BW benaderd in de literatuur en de (feiten)rechtspraak? Dat bespreek ik in de volgende randnummers.
3.16 Over art. 5:130 lid 3 en art. 5:140 lid 4 BW is in de literatuur weinig geschreven. Voor zover er iets over geschreven is, wordt bij de summiere bespreking van deze bepalingen eigenlijk steeds de wettekst herhaald en in enkele gevallen wordt verwezen naar twee beschikkingen van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland waarin alsnog tot oproeping van alle appartementseigenaars werd beslist door de kantonrechter nadat de verzoeker tijdens de zitting bezwaar had gemaakt dat niet alle appartementseigenaars waren opgeroepen conform art. 5:130 lid 3 BW. Hiermee lijkt de algemene opvatting in de literatuur toch een formalistische te zijn: de wettekst van art. 5:130 lid 3 en 5:140 lid 4 BW moet strikt gevolgd worden door de rechter. In het geval dat de rechter dus heeft vastgesteld dat geen oproeping conform die bepalingen heeft plaatsgevonden, dient hij alsnog een oproeping te bevelen van de personen die volgens art. 5:130 lid 3 en art. 5:140 lid 4 BW hadden moeten worden opgeroepen. Een inhoudelijke onderbouwing van die opvatting ontbreekt echter; veel meer dan een verwijzing naar de wettekst zelf en de genoemde twee beschikkingen is niet aan de orde.
3.17 In de (feiten)rechtspraak is geen eenduidige benadering te vinden over de wijze waarop rechters dienen te reageren nadat zij hebben vastgesteld dat de oproeping niet conform art. 5:130 lid 3 of art. 5:140 lid 4 BW heeft plaatsgevonden. Ik heb in de gepubliceerde rechtspraak in totaal zeven beschikkingen gevonden waarin niet alle appartementseigenaars of de Vereniging van Eigenaars op grond van art. 5:130 lid 3 of art. 5:140 lid 4 BW waren opgeroepen voor de mondelinge behandeling en de rechter daarover een oordeel heeft moeten vellen. In vijf zaken is de rechter alsnog overgegaan tot het bevelen van een oproeping. In drie gevallen geeft de rechter daarbij een beperkte motivering waarin slechts wordt vastgesteld dat niet alle appartementseigenaars of de Vereniging van Eigenaars door de griffier waren opgeroepen conform art. 5:130 lid 3 of art. 5:140 lid 4 BW, waarna een nieuwe mondelinge behandeling werd gepland waarvoor de griffier alle belanghebbenden conform art. 5:130 lid 3 of art. 5:140 lid 4 BW diende op te roepen.
3.18 De twee beschikkingen van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland waar ook de procesinleiding naar verwijst, zijn wel voorzien van een meer uitgebreide motivering. Ik sta daarom iets langer bij deze uitspraken stil. In beide gevallen had de griffier de overige appartementseigenaars niet zelf opgeroepen conform art. 5:130 lid 3 BW in verbinding met art. 271 e.v. Rv, maar had hij op grond van art. 5:134 BWde Vereniging van Eigenaars verzocht om de overige appartementseigenaars te informeren over de aanstaande mondelinge behandeling.Tijdens de zitting heeft de verzoeker bezwaar gemaakt tegen deze wijze van oproepen en betoogd dat de overige appartementseigenaars door de griffie moeten worden opgeroepen zoals door art. 5:130 lid 3 BW is voorgeschreven. In beide gevallen kon de kantonrechter niet vaststellen dat de Vereniging van Eigenaars de overige appartementseigenaars daadwerkelijk had geïnformeerd over de zitting en heeft hij een nieuwe mondelinge behandeling bevolen waarvoor de griffier de andere appartementseigenaars volgens art. 5:130 lid 3 BW diende op te roepen. Volgens de kantonrechter die de beschikking van 3 augustus 2015 heeft gewezen is de wijze van oproeping bij verzoekschriften waar het gaat om vernietiging van een besluit van de vergadering van de Vereniging van Eigenaars afzonderlijk en expliciet geregeld in art. 5:130 lid 3 BW in samenhang met art. 271 e.v. Rv en kan daarvan niet worden afgeweken door de route van art. 5:134 BW te bewandelen. Indien dat wel het geval zou zijn, zou art. 5:130 lid 3 BW in wezen overbodig worden en dat kan de wetgever uiteraard niet hebben beoogd. Daarbij heeft de kantonrechter ook verwezen naar artikel 2.1.3. van het procesreglement verzoekschriften kanton van 1 januari 2013 waarin expliciet was opgenomen dat de verzoeker van een art. 5:130 BW-procedure de namen en adressen van alle stemgerechtigden aan de kantonrechter moet verstrekken. Volgens de kantonrechter was dit kennelijk met de bedoeling uitvoering te geven aan de voorgeschreven wijze van oproeping zoals die is neergelegd in art. 5:130 lid 3 BW in samenhang met art. 271 e.v. Rv. De kantonrechter die de beschikking van 1 september 2015 heeft gewezen, heeft deze motivering overgenomen en daaraan nog toegevoegd dat de strekking van art. 5:130 lid 3 BW is te waarborgen dat alle stemgerechtigden op de hoogte worden gesteld van verzoeken tot vernietiging van besluiten die hen allen (kunnen) raken. Wanneer de oproeping zou geschieden langs de weg van art. 5:134 lid 2 BW is die waarborg onvoldoende aanwezig.
3.19 In twee zaken waarin niet alle appartementseigenaars op grond van art. 5:130 lid 3 BW zijn opgeroepen om te worden gehoord, heeft de rechter de behandeling van de zaak voortgezet en er niet voor gekozen om hen alsnog op te roepen. Beide beschikkingen zijn gemotiveerd en ik sta hier daarom kort bij stil. In een beschikking van het hof Den Bosch van 24 maart 2022 heeft het hof met een verwijzing naar art. 279 lid 1 Rv het verzoek van de Vereniging van Eigenaars tot het bevelen van de oproeping van de overige appartementseigenaars naast zich neergelegd omdat zij reeds via een andere weg op de hoogte waren gebracht van de zittingsdag zodat het hof het niet noodzakelijk vond dat zij daarnaast in persoon en apart nog door het hof werden opgeroepen. Bovendien hechtte het hof waarde aan het feit dat de niet opgeroepen eigenaars door de door het hof genomen beslissing op het vernietigingsverzoek niet in hun belangen werden geschaad. Het vernietigingsverzoek werd immers door het hof afgewezen.De tweede hier te bespreken beschikking is van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 21 januari 2015. Net als in de zaken die in de hiervoor in randnummer 3.18 besproken beschikkingen centraal staan, had oproeping plaatsgevonden via de Vereniging van Eigenaars op grond van art. 5:134 BW en had de verzoeker tijdens de mondelinge behandeling betoogd dat de andere stemgerechtigden binnen de Vereniging van Eigenaars, in strijd met art. 5:130 lid 3 BW, niet door de griffier bij name zijn opgeroepen, zodat de behandeling zou moeten worden aangehouden om de andere stemgerechtigden alsnog op die wijze op te roepen.
De kantonrechter wees dit verzoek af en oordeelde dat niet kon worden gezegd dat de verzoeker of andere stemgerechtigden in zijn/hun positie waren benadeeld doordat de oproeping had plaatsgevonden overeenkomstig het bepaalde in art. 5:134 BW.
3.20 Uit het voorgaande blijkt dat verschillende uitspraken die getuigen van een formalistische benadering ook hun weg naar de literatuur hebben gevonden. Er zijn echter ook enkele uitspraken die juist goed in een meer pragmatische benadering passen. Deze heb ik dan ook in de onderbouwing van mijn standpunt in randnummers 3.12-3.14 hiervoor verwerkt.
3.21 Al met al kom ik tot de volgende conclusie. Anders dan onderdeel II voorstaat, voel ik meer voor een praktische en minder formalistische benadering van art. 5:130 lid 3 of art. 5:140 lid 4 BW die inhoudt dat de rechter niet altijd verplicht is om de oproeping te bevelen van de in die bepalingen aangeduide personen. Een praktische benadering doet nog steeds recht aan de strekking van deze bepalingen doordat partijen zonder eigen belang buiten de procedure kunnen worden gehouden, geeft de rechter de mogelijkheid de procedure efficiënter en minder formalistisch vorm te geven en kan goed worden ingebed in het algemene regime dat geldt voor het bevelen van de oproeping van belanghebbenden in verzoekschriftprocedures. Daarnaast geldt dat zowel wettekst als parlementaire geschiedenis van art. 5:130 lid 3 en art. 5:140 lid 4 BW de ruimte bieden voor een praktische benadering nu zij niet dwingend een formalistische benadering aanreiken. Hoewel de literatuur het spoor van een formalistische benadering lijkt te volgens, ontbreekt een echte inhoudelijke onderbouwing. De rechtspraak laat juist een wisselend beeld zien. In de meeste van de hiervoor besproken beschikkingen getuigt de uitspraak van een formalistische benadering waarin de tekst van art. 5:130 lid 3 en/of art. 5:140 lid 4 BW strikt wordt gevolgd. Maar ook hier geldt dat een werkelijke inhoudelijke onderbouwing in de regel ontbreekt. In enkele andere gevallen heeft de rechter echter gekozen voor een praktische benadering en heeft hij afgezien van het alsnog laten oproepen van alle appartementseigenaars op grond van art. 5:130 lid 3 BW, bijvoorbeeld omdat hem was gebleken dat de niet opgeroepen partijen op een andere manier kennis hebben kunnen nemen van de zitting en/of omdat zij niet door het uiteindelijke inhoudelijke besluit van de rechter op het verzoek in hun belangen werden geraakt.
3.22 Een praktische benadering van art. 5:130 lid 3 en art. 5:140 lid 4 BW betekent uiteindelijk dat de rechter, met inachtneming van de eisen van een behoorlijke rechtspleging, ervoor kan kiezen om een oproeping van een of meer van de personen die in art. 5:130 lid 3 en art. 5:140 lid 4 BW worden aangeduid achterwege te laten. Met zijn beslissing mag hij niet het beginsel van hoor en wederhoor schenden en evenmin mag zijn beslissing ertoe leiden dat een partij die hij niet als belanghebbende heeft laten oproepen rechtstreeks door zijn uiteindelijke beslissing wordt benadeeld. Binnen deze grenzen zou de rechter dus van het bevelen van een oproeping mogen afzien, waarbij uiteraard van hem kan worden verlangd dat hij deugdelijk motiveert waarom hij er voor gekozen heeft om af te wijken van art. 5:130 lid 3 en/of art. 5:140 lid 4 BW.
Bespreking van de klachten van onderdeel II
3.23 Ik kom dan nu toe aan een bespreking van de klachten van onderdeel II. Als gezegd, bestaat onderdeel II uit twee subonderdelen. Het eerste subonderdeel valt op zijn beurt in wezen uiteen in twee sub-subonderdelen. Volgens het eerste sub-subonderdeel getuigen de overwegingen van het hof in rov. 5.16 van een onjuiste rechtsopvatting. Zoals het hof heeft onderkend dienden op grond van art. 5:130 lid 3 en art. 5:140 lid 4 BW alle appartementseigenaars bij name opgeroepen te worden om op de verzoeken te worden gehoord, maar is dit niet gebeurd met de appartementseigenaars [betrokkene 4] / [betrokkene 5] en [betrokkene 2] / [betrokkene 3] (inmiddels [betrokkene 6] ). Het hof heeft miskend dat het niet had mogen oordelen en beslissen zonder de appartementseigenaars [betrokkene 4] / [betrokkene 5] en [betrokkene 2] / [betrokkene 3] ( [betrokkene 6] ) (alsnog) bij name op te roepen om op de verzoeken te worden gehoord.
3.24 Volgens het tweede sub-subonderdeel kunnen hieraan niet afdoen de overwegingen van het hof dat de getoonde medewerking van deze appartementseigenaars het hof niet kon leiden tot het oordeel dat de tegenstemmers zonder redelijke grond hebben geweigerd om aan de voorgestelde wijzigingen van de splitsingsakte hun medewerking te verlenen, dat het hof van oordeel is dat het belang van de tegenstemmers hoe dan ook zwaarder weegt en dat de tussen de appartementseigenaars bestaande situatie door het oordeel van het hof ongewijzigd blijft. Het hof heeft met deze overwegingen onder andere miskend dat, als de appartementseigenaars [betrokkene 4] / [betrokkene 5] en [betrokkene 2] / [betrokkene 3] ( [betrokkene 6] ) bij name zouden zijn opgeroepen om op de verzoeken te worden gehoord en hieraan gehoor zouden hebben gegeven, dan wel van deze gelegenheid gebruik zouden hebben gemaakt, dit het hof mogelijkerwijs tot andere inzichten zou hebben gebracht en het hof mogelijkerwijs anders zou hebben geoordeeld dan het hof nu in rov. 5.9 tot en met 5.12 van de bestreden beschikking heeft gedaan, onder andere ten aanzien van de door de tegenstemmers gestelde blijvende negatieve gevolgen van de beoogde dakopbouw voor hen. Hierbij is van belang dat de appartementseigenaars [betrokkene 4] / [betrokkene 5] en [betrokkene 2] / [betrokkene 3] hun appartement, net als tegenstemmers [verweerster 1] en [verweerster 2] , zelf bewonen/bewoonden, maar wel voor de besluiten (tot onder andere het realiseren van de dakopbouw) hebben gestemd.
3.25 Het tweede subonderdeel bevat een veegklacht. Gegrondbevinding van onderdeel II heeft tot gevolg dat de beoordeling door het hof in rov. 5.9 tot en met 5.12 niet in stand kan blijven en in haar geheel opnieuw gedaan zal moeten worden (door een ander hof, dat dan op geen enkele wijze gebonden zal zijn aan de overwegingen en beslissingen van het hof in rov. 5.9 tot en met 5.12). Dit werkt ook door in de verdere overwegingen en beslissingen van het hof in rov. 5.13 tot en met 5.15, 5.17 tot en met 5.19 en het dictum van de bestreden beschikking.
3.26 Op grond van art. 5:130 lid 3 en art. 5:140 lid 4 BW had het hof, in beginsel, de oproeping moeten bevelen van alle appartementseigenaars om op de verzoeken te worden gehoord. Dit is in de onderhavige zaak niet gebeurd met de appartementseigenaars [betrokkene 4] / [betrokkene 5] en [betrokkene 2] [betrokkene 3] (inmiddels [betrokkene 6] ) en dat is door het hof in de door het eerste subonderdeel bestreden rov. 5.16 ook erkend.
3.27 Ik meen echter dat het eerste sub-subonderdeel er ten onrechte vanuit gaat dat het hof niet had mogen oordelen en beslissen zonder de appartementseigenaars [betrokkene 4] / [betrokkene 5] en [betrokkene 2] / [betrokkene 3] ( [betrokkene 6] ) (alsnog) bij name op te roepen om op de verzoeken te worden gehoord. Het eerste sub-subonderdeel moet dan ook falen. Zoals ik in randnummers 3.21-3.22 hiervoor heb toegelicht, heeft de rechter de ruimte om af te zien van het bevelen van de oproeping van bepaalde belanghebbenden waar art. 5:130 lid 3 en art. 5:140 lid 4 BW het oog op hebben. De uitoefening van deze bevoegdheid, waarvoor ik inspiratie heb gezocht in het regime dat geldt voor het bevelen van de oproeping van belanghebbenden op grond van de algemene regeling in art. 279 lid 1 Rv, wordt begrensd door de eisen van een behoorlijke rechtspleging. Het eerste sub-subonderdeel heeft niet betoogd dat het hof met zijn beslissing in rov. 5.16 de eisen van een behoorlijke rechtspleging heeft geschonden.
Ten overvloede merk ik op dat het hof naar mijn idee binnen de door deze eisen gestelde grenzen is gebleven omdat de niet opgeroepen appartementseigenaars niet in enig belang zijn geschaad door de beslissing van het hof. Zoals het hof in het slot van rov. 5.16 heeft geoordeeld, blijft met de bestreden beschikking de tussen de appartementsrechteigenaars bestaande situatie ongewijzigd. Hierdoor kan niet worden gezegd dat [betrokkene 4] / [betrokkene 5] rechtstreeks in enig belang zijn benadeeld door de bestreden beschikking. Ook heeft het eerste sub-subonderdeel geen eigen belang van [betrokkene 4] / [betrokkene 5] bij de besluiten aangedragen en is dit evenmin terug te vinden in de processtukken.
3.28 Voor zover het eerste sub-subonderdeel meent dat zijn standpunt dat het hof niet had mogen afwijken van de oproepingsbepaling van art. 5:130 lid 3 en art. 5:140 lid 4 BW kan worden gebaseerd op de (formalistische) benadering van deze bepalingen die is ingezet in de twee beschikkingen van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, kan het daarin om verschillende redenen niet gevolgd worden. In de eerste plaats omdat er mijns inziens het nodige te zeggen valt voor een praktische benadering van art. 5:130 lid 3 en art. 5:140 lid 4 BW. In de tweede plaats verschillen de in deze beschikkingen aan de orde zijnde zaken op enkele wezenlijke punten van de onderhavige zaak. In die zaken werd het bezwaar dat geen correcte oproeping had plaatsgevonden op grond van art. 5:130 lid 3 en art. 5:140 lid 4 BW tijdig tijdens de eerste zitting gemaakt, zodat de kantonrechter zich daar nog op kon beraden voordat hij de mondelinge behandeling verder zou voortzetten. In de onderhavige zaak hebben de voorstemmers pas in cassatie aangevoerd dat het hof de overige appartementseigenaars op grond van art. 5:130 lid 3 en art. 5:140 lid 4 BW diende op te roepen voordat het tot zijn definitieve oordeel kon komen, terwijl zij in hoger beroep meerdere mogelijkheden hebben gehad om aan het hof kenbaar te maken dat volgens hen de overige appartementseigenaars op grond van art. 5:130 lid 3 en art. 5:140 lid 4 BW nog dienden te worden opgeroepen om door het hof te worden gehoord. Daarnaast heeft in de hiervoor genoemde twee zaken wel een oproeping plaatsgevonden, zij het op grond van art. 5:134 BW via de VvE en oordeelde de kantonrechter dat dat niet de juiste wijze van oproeping was. In de onderhavige zaak heeft het hof ervoor gekozen om van een oproeping af te zien en dat is, zoals ik hiervoor heb betoogd, onder omstandigheden in het licht van art. 279 lid 1 Rv toelaatbaar. De vraag of een oproeping op grond van art. 5:134 BW mogelijk was, is in onderhavige zaak geheel niet aan de orde. En ten slotte gaat het in de onderhavige zaak, anders dan in de zaak die ten grondslag lag aan de beschikking van 1 september 2015, niet om besluiten die alle appartementseigenaars kunnen raken waardoor het belang om alle appartementseigenaars te horen minder aanwezig is. Zoals ik hiervoor in randnummer 3.27 heb betoogd, hebben de niet opgeroepen eigenaars [betrokkene 4] / [betrokkene 5] geen eigen belang bij de besluiten (naar voren geschoven).
3.29 Ik kom nu toe aan het tweede sub-subonderdeel. Volgens dit sub-subonderdeel zou het hof met zijn motivering om [betrokkene 4] / [betrokkene 5] en [betrokkene 2] / [betrokkene 3] (inmiddels [betrokkene 6] ) niet meer op te roepen (om te worden gehoord), hebben miskend dat, als zij wel zouden worden gehoord, dit het hof mogelijkerwijs tot andere inzichten zou hebben gebracht en het hof mogelijkerwijs anders zou hebben geoordeeld dan het nu in rov. 5.9 tot en met 5.12 van de bestreden beschikking heeft gedaan. Het tweede sub-subonderdeel hecht hierbij vooral belang aan het feit dat het hof ten aanzien van de door de tegenstemmers gestelde blijvende negatieve gevolgen van de beoogde dakopbouw mogelijk anders had geoordeeld omdat de appartementseigenaars [betrokkene 4] / [betrokkene 5] en [betrokkene 2] / [betrokkene 3] hun appartement, net als tegenstemmers [verweerster 1] en [verweerster 2] , zelf bewonen/bewoonden, maar wel voor de besluiten hebben gestemd. Het tweede sub-subonderdeel faalt ook. Ik licht dit als volgt toe.
3.30 Het tweede sub-subonderdeel miskent dat het hof bij zijn belangenafweging niet alleen belang heeft gehecht aan de gestelde blijvende negatieve gevolgen van de beoogde dakopbouw, maar ook aan het feit dat de dakopbouwers getalsmatig in de minderheid zijn binnen de VvE, twee van hen hun appartement niet zelf bewonen en dat hun belang bij de opbouw voornamelijk financieel van aard is (rov. 5.12). Uiteindelijk heeft het hof in rov. 5.16 geoordeeld dat het belang van de tegenstemmers, ondanks de getoonde medewerking van [betrokkene 4] / [betrokkene 5] en [betrokkene 2] / [betrokkene 3] ( [betrokkene 6] ) bij de besluiten, hoe dan ook zwaarder weegt dan dat van de voorstemmers. In cassatie gaat het vervolgens in essentie om de vraag of dit oordeel van het hof, dat het belang van de tegenstemmers hoe dan ook zwaarder weegt dan dat van de voorstemmers, begrijpelijk is in het licht van de keuze van het hof om [betrokkene 4] / [betrokkene 5] en [betrokkene 2] / [betrokkene 3] ( [betrokkene 6] ) niet meer op te laten roepen om te horen. Ik acht dit oordeel niet onbegrijpelijk en licht dit toe door nader stil te staan bij de motivering van de belangenafweging van het hof.
3.31 In rov. 5.9 heeft het hof de belangen van de voorstemmers bij de dakopbouw besproken: deze zijn vooral financieel van aard en voor [verzoeker 2] tevens van persoonlijke aard gezien het feit dat de vergroting van zijn woonoppervlak een welkome aanvulling van zijn leefruimte zou zijn vanwege recente gezinsuitbreiding. Volgens het hof zou aan deze belangen “een groot gewicht” toekomen “indien de beoogde dakopbouw zou kunnen worden gerealiseerd zonder enig negatief effect voor de overige appartementseigenaars”. Vervolgens heeft het hof in rov. 5.10 een groot aantal blijvende negatieve gevolgen van de tegenstemmers genoemd waaraan het belang heeft toegedicht. Dit betekent, in de redenering van het hof, dat aan de belangen van de tegenstemmers reeds geen groot gewicht meer toekomt. Hierna heeft het hof in rov. 5.11 nog een aantal omstandigheden genoemd die in het nadeel van de voorstemmers uitvallen. Het heeft waarde gehecht aan het feit dat de dakopbouwers een minderheid vormen in de VvE en alleen omdat zij de medewerking hebben kunnen krijgen van de eigenaar van de bedrijfsruimte (die zes van de vijftien stemmen in de VvE vertegenwoordigde), hebben zij het benodigde minimum van 50% van de stemmen binnen de VvE behaald voor de door hen op 24 mei 2022 verzochte rechterlijke machtiging (art. 5:140 lid 2 BW). Daarbij geldt dat de eigenaar van de bedrijfsruimte geen zelfstandig belang heeft gesteld bij de dakopbouw. In rov. 5.12 is het hof uiteindelijk tot de conclusie gekomen dat de belangenafweging in het voordeel van de tegenstemmers uitvalt en de verzochte rechtelijke machtiging moet worden afgewezen. Daarbij heeft het hof nog specifiek genoemd dat voor hem zwaar weegt dat de dakopbouwers getalsmatig in de minderheid zijn binnen de VvE, twee van hen hun appartement niet zelf bewonen en dat hun belang bij de opbouw voornamelijk financieel van aard is. Tegen deze achtergrond acht ik het oordeel van het hof in rov. 5.16 dat het belang van de tegenstemmers hoe dan ook zwaarder weegt niet onbegrijpelijk. Het hof heeft alle relevante omstandigheden en belangen gewogen en duidelijk en begrijpelijk gemotiveerd waarom de afweging in het voordeel van de tegenstemmers is uitgevallen.
3.32 Met het falen van het eerste subonderdeel valt ook het doek voor de veegklacht van het tweede subonderdeel.
Onderdeel III
3.33 Met onderdeel III bestrijden de voorstemmers rov. 5.15 van de bestreden beschikking. Volgens het onderdeel zijn de overwegingen van het hof in rov. 5.15 onjuist en/of onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.
Hierin heeft het hof geoordeeld dat het besluit tot het splitsen van de bedrijfsruimte en het realiseren van de dakopbouw met dakterrassen op grond art. 2:14 lid 1 BW in verbinding met art. 5:129 lid 1 BW nietig is indien hiertoe is besloten zonder een daarbij behorende wijziging van de akte van splitsing en dat, nu voor de desbetreffende wijzigingen in de splitsingsakte de vereiste versterkte meerderheid van de stemmen ontbrak, het besluit tot het geven van toestemming voor de dakopbouw en de splitsing van de bedrijfsruimte in strijd met de bestaande akte van splitsing en dus nietig is. Door aldus te oordelen is het hof (in strijd met art. 24 Rv) buiten de rechtsstrijd van partijen dan wel het processuele debat getreden. De tegenstemmers hebben een en ander namelijk niet gesteld. Zij hebben niet gesteld dat het betreffende besluit in strijd met de akte van splitsing is. Zij hebben (slechts) gesteld dat het besluit in strijd is met art. 5:139 lid 2 BW. Hierbij merkt het subonderdeel op dat het hof terecht heeft overwogen dat de tegenstemmers vernietiging van het toestemmingsbesluit door het hof hebben verzocht. De overweging van het hof dat de voorstemmers het standpunt van de tegenstemmers mede hebben opgevat als een beroep op de nietigheid van art. 2:14 lid 1 BW, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, echter onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd omdat de gedingstukken hiervoor geen aanknopingspunt bevatten.
3.34 Het onderdeel faalt om meerdere redenen.
3.35 Ten eerste meen ik dat het hof in rov. 5.15 de rechtsgronden heeft aangevuld (art. 25 Rv) en dat niet kan worden gezegd dat het hof hiermee buiten de grenzen van het processuele debat is getreden. Het hof heeft in de in cassatie onbestreden rov. 5.3 vastgesteld dat partijen het erover eens zijn dat het realiseren van de dakopbouw en splitsing van de bedrijfsruimte gevolgen heeft voor de goederenrechtelijke situatie tussen de eigenaars en dat daarom de akte van splitsing moet worden gewijzigd. Het hof heeft dit aan het begin van rov. 5.15 herhaald en als uitgangspunt genomen bij zijn beoordeling van het toestemmingsbesluit. Dit wordt door het onderdeel miskend. Op basis van dit uitgangspunt, dat dus zijn grondslag vindt in het partijdebat, heeft het hof vervolgens de rechtsgronden van het verzoek van de tegenstemmers tot vernietiging van het toestemmingsbesluit aangevuld door te oordelen dat indien wordt besloten tot het realiseren van de dakopbouw en splitsing van de bedrijfsruimte zonder dat hiervoor de vereiste wettelijke meerderheid is behaald (art. 5:139 lid 2 BW), dit in strijd is met de huidige akte van splitsing, zodat het toestemmingsbesluit nietig is op grond van art. 2:14 lid 1 BW in verbinding met art. 5:129 lid 1 BW. Een vernietiging zoals was verzocht door de tegenstemmers was na deze vaststelling niet meer nodig. Hierbij is bovendien van belang dat het hof juist de door de tegenstemmers gewenste uitkomst bereikt: in beide gevallen wordt het toestemminsbesluit geacht niet (meer) te bestaan zodat de VvE noch de voorstemmers hier nog een beroep op kunnen doen. Dat is de kern van het rechtsgevolg van nietigheid. Voor de volledigheid merk ik hierbij op dat het middel niet heeft geklaagd dat het hof hier niet ambtshalve de rechtsgronden mocht aanvullen en/of dat het onbegrijpelijk is dat het hof dit heeft gedaan.
3.36 Ten tweede mist het onderdeel feitelijke grondslag in de bestreden beschikking en de gedingstukken waar het ervan uitgaat dat de tegenstemmers niet hebben gesteld dat het toestemmingsbesluit in strijd is met de akte van splitsing. [verweerster 1] heeft in haar inleidende verzoekschrift de rechtbank verzocht “de besluiten van de ledenvergadering te vernietigen. Dit vanwege strijd met de redelijkheid en billijkheid alsmede (…) met de wet.” Zij heeft daarbij ook gesteld: “Het toestaan van een situatie die in strijd is met de akte [akte van splitsing, A-G] en waar nadrukkelijk geen steun is voor het wijzigen van de akte, kan niet met een regulier meerderheidsbesluit [het toestemmingsbesluit, A-G] worden genomen.” In hoger beroep hebben de tegenstemmers hun stellingen uit de eerste aanleg gehandhaafd en herhaald. Ook om deze reden kan dus niet worden gezegd dat het hof buiten het processuele debat is getreden.
3.37 Ten slotte kan het onderdeel ook niet worden gevolgd in zijn stelling dat de overweging van het hof dat de voorstemmers het standpunt van de tegenstemmers mede hebben opgevat als een beroep op de nietigheid van art. 2:14 lid 1 BW onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is omdat de gedingstukken hiervoor geen aanknopingspunt bevatten. Uit het verweerschrift van de VvE in eerste aanleg blijkt dat zij zich wel degelijk tegen een beroep op art. 2:14 lid 1 BW heeft verweerd. Ook dient hierbij te worden meegenomen dat de voorstemmers in hoger beroep hebben betoogd dat het toestemmingsbesluit nietig is op grond van art. 2:14 lid 1 BW omdat volgens hen in feite hetzelfde quorum van art. 5:139 lid 2 BW voor het toestemmingsbesluit diende te gelden als voor het splitsingsbesluit. In dit licht is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de voorstemmers het standpunt van de tegenstemmers mede hebben opgevat als een beroep op nietigheid in de zin van art. 2:14 lid 1 BW.
1.1 De volgende feiten zijn in cassatie van belang:
1.2 Deze procedure betreft een geschil binnen de Vereniging van Eigenaars [a-straat 1 t/m 5h] (oneven nummers) [plaats] (hierna: ‘de VvE’) en tussen de eigenaars van het appartementencomplex.
1.3 Het appartementencomplex bestaat in totaal uit tien appartementsrechten, drie op iedere woonlaag en één voor de bedrijfsruimte en garages op de begane grond. [verweerster 1] , [verweerster 2] , [betrokkene 1] en [verweerster 4] / [verweerder 5] zijn eigenaars van appartementen op de eerste of tweede woonlaag. [verzoeker 1] , [verzoeker 2] en [verzoeker 3] zijn de eigenaars van de drie appartementen op de bovenste verdieping. [verzoeker 4] is eigenaar van de bedrijfsruimte en garages op de begane grond (hierna: ‘de bedrijfsruimte’).
1.4 De eigenaars van de woningen hebben in de vergadering van eigenaars ieder één stem, de eigenaar van de bedrijfsruimte vertegenwoordigt zes stemmen. Er zijn dus maximaal vijftien stemmen in de VvE.
1.5 In de vergadering van de VvE van 28 februari 2022 lagen, voor zover in cassatie van belang, de volgende twee besluiten (hierna ook: ‘de besluiten’) ter stemming voor:
(1) definitieve toestemming voor het splitsen van de bedrijfsruimte en voor het, onder bepaalde voorwaarden, realiseren van de dakopbouw (inclusief dakterrassen) (hierna: ‘het toestemmingsbesluit’);
(2) wijziging van de akte van splitsing, omvattende splitsing van de bedrijfsruimte in vijf afzonderlijke appartementsrechten en het creëren van de dakopbouw (hierna: ‘het splitsingsbesluit’).
1.6 Bij beide besluiten was de stemverhouding elf (73%) vóór en vier (27%) tegen van de in totaal vijftien geldig uitgebrachte stemmen. [verzoekers] , [betrokkene 2] / [betrokkene 3] en [betrokkene 4] / [betrokkene 5] hebben voor de besluiten gestemd. [verweerders] hebben tegen de besluiten gestemd.
1.7 Het toestemmingsbesluit is blijkens de notulen van de vergadering van de VvE van 28 februari 2022 met een volstrekte meerderheid van stemmen aangenomen.
1.8 Voor het splitsingsbesluit heeft het bestuur van de VvE gemeld medewerking te verlenen aan de beoogde aktewijziging en heeft het de vergadering geattendeerd op de op grond van art. 5:139 lid 2 BW voor dit besluit vereiste meerderheid van vier vijfde (80%) van de stemmen. Het splitsingsbesluit is blijkens de notulen, gelet op het niet halen van deze versterkte meerderheid van stemmen, verworpen.
1.9 Schematisch ziet het voorgaande er als volgt uit:
Appartmentsindex
Huisnummer
Eigenaar
Wijze van stemmen voor de besluiten
A1
[a-straat 1b]
[verweerster 2]
tegen
A2
[a-straat 1a]
[verweerster 4] / [verweerder 5]
tegen
A3
[a-straat 1]
[betrokkene 2] / [betrokkene 3]
vanaf het hoger beroep [betrokkene 6]
voor
[tegen]
A4
[a-straat 3b]
[betrokkene 4] / [betrokkene 5]
voor
A5
[a-straat 3a]
[verweerster 1]
tegen
A6
[a-straat 3]
[betrokkene 1]
vanaf het hoger beroep [verweerder 3]
tegen
[tegen]
A7
[a-straat 5b]
[verzoeker 1]
voor
A8
[a-straat 5a]
[verzoeker 2]
voor
A9
[a-straat 5]
[verzoeker 3]
voor
A10
[a-straat 5 c/d/e/f/g/h]
[verzoeker 4]
voor (6 stemmen)
T. Hartlief
In de zaak
1 [verzoeker 1]
2. [verzoeker 2]
3. [verzoeker 3]
4. [verzoeker 4]
(Verzoekers 1. tot en met 3. hierna gezamenlijk: ‘de dakopbouwers’ en verzoekers 1. tot en 4. hierna gezamenlijk: ‘ [verzoekers] ’ of ‘de voorstemmers’)
tegen
1 [verweerster 1] (hierna: ‘ [verweerster 1] ’)
2. [verweerster 2] (hierna: ‘ [verweerster 2] ’)
3. [verweerder 3] (hierna: ‘ [verweerder 3] ’)
4. [verweerster 4] en [verweerder 5] (hierna: ‘ [verweerster 4] / [verweerder 5] ’)
( [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerder 3] , [verweerster 4] / [verweerder 5] hierna gezamenlijk: ‘ [verweerders] ’ of ‘de tegenstemmers’)
Deze zaak gaat over een geschil binnen een Vereniging van Eigenaars en tussen de eigenaars van een appartementencomplex onderling. De drie eigenaars van de bovenste appartementen willen een extra verdieping laten bouwen, terwijl de eigenaar van een op de begane grond aanwezige bedrijfsruimte deze wil splitsen in vijf afzonderlijke appartementsrechten. In beide gevallen is wijziging van de akte van splitsing nodig. Het bestuur van de Vereniging van Eigenaars heeft de Vereniging van Eigenaars (1) om toestemming gevraagd voor het splitsen van de bedrijfsruimte en het realiseren van de dakopbouw en (2) in verband daarmee een wijziging van de akte van splitsing voorgelegd. Voor beide besluiten waren 11 stemmen voor (73%) en 4 stemmen tegen (27%). Het eerste besluit, het toestemmingsbesluit, is met een gewone meerderheid aangenomen. Het tweede besluit, het splitsingsbesluit, is niet aangenomen, omdat daarvoor niet de wettelijk vereiste 80% van de stemmen is gehaald. De tegenstemmers zijn een procedure gestart waarin wordt aangestuurd op vernietiging van het toestemmingsbesluit, terwijl de voorstemmers juist een procedure zijn gestart waarin wordt ingezet op een vervangende rechterlijke machtiging voor het splitsingsbesluit. De kantonrechter heeft de procedures gezamenlijk behandeld. Hij heeft de door de tegenstemmers verzochte vernietiging van het toestemmingsbesluit afgewezen en de door de voorstemmers verzochte vervangende machtiging voor het splitsingsbesluit afgegeven. In hoger beroep heeft het hof de beschikking van de kantonrechter echter vernietigd, het verzoek om een vervangende machtiging af te geven voor het splitsingsbesluit afgewezen en het toestemmingsbesluit nietig verklaard. Tegen dit oordeel komen [verzoekers] , de voorstemmers, op in cassatie.
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Ontleend aan hof Den Haag 5 september 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:1790, rov. 3.1-3.6. Ik heb enige redactionele aanpassingen gedaan.
[betrokkene 1] is tijdens de procedure overleden. Haar echtgenoot, [verweerder 3] , heeft zich in hoger beroep als erfgenaam gesteld. Zie hof Den Haag 5 september 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:1790, rov. 5.2.
De andere bewoners zijn [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (bewoners van een appartement op de eerste woonlaag) (hierna: ‘ [betrokkene 2] / [betrokkene 3] ’) en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] (bewoners van een appartement op de tweede woonlaag) (hierna: ‘ [betrokkene 4] / [betrokkene 5] ’). Gedurende de procedure in hoger beroep is gebleken dat het appartement van [betrokkene 2] / [betrokkene 3] is overgedragen aan een [betrokkene 6] (hierna: ‘ [betrokkene 6] ’). Zie ook het overzicht in randnummer 1.9 hierna.
Artikel 11 van het bijzonder reglement van splitsing van de akte van splitsing, ingebracht als productie 3 bij het inleidende verzoekschrift van [verweerster 1] .
Productie 13 bij het inleidende verzoekschrift van [verweerster 1] .
Productie 14 (p. 3-4) bij het inleidende verzoekschrift van [verweerster 1] .
Gebaseerd op de adressenlijst die als productie 1 is overgelegd bij het inleidende verzoekschrift van [verweerster 1] .
De advocaat van de tegenstemmers (mr. Van Dijk ) heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat [betrokkene 6] tegen de dakopbouw is. Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling (p. 2) in het hoger beroep gehouden op 5 juli 2023.
Zie voetnoot 2 hiervoor.
Uit het procesdossier blijkt niet dat [verweerder 3] het standpunt van zijn overleden echtgenote ten aanzien van de besluiten (‘tegen’) heeft gewijzigd. Zie ook randnummer 13. van de spreekaantekeningen van mr. Van Dijk (de advocaat van de tegenstemmers in hoger beroep) voor de mondelinge behandeling in het hoger beroep van 5 juli 2023.
Rb. Den Haag (ktr.) 24 november 2022, zaaknummers 9919324/2250253, 9774032/2250134 en 9779501/22-50143.
Randnummers 18.-19. van het beroepschrift van de tegenstemmers. Hierbij hebben de tegenstemmers ook verwezen naar HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1275, NJ 2020/295 en JOR 2020/195 m.nt. K.A.M. van Vught.
Hof Den Haag 5 september 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:1790.
Hierbij heeft het hof in een voetnoot verwezen naar de conclusie (van A-G Rank-Berenschot, ECLI:NL:PHR:2023:260) voor HR 26 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:787, RvdW 2023/572 (art. 81 RO), randnummer 5.6.
Op grond van art. 5:130 lid 3 BW in verbinding met art. 426 lid 2 Rv was de cassatietermijn twee maanden. 5 november 2023 viel op een zondag. De uiterste termijn voor het indienen van de procesinleiding op grond van art. 1 lid 1 van de Algemene termijnenwet was dus maandag 6 november 2023.
Hof Den Haag 5 september 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:1790.
De VvE, [verweerder 3] en [verweerster 4] / [verweerder 5] zijn niet in cassatie verschenen.
Volgens het onderdeel doelt het hof hier kennelijk op de advocaten van partijen.
Zie voor de exacte tekst van rov. 2.3 van de bestreden beschikking randnummer 3.1 hiervoor.
Aangenomen wordt dat deze bepaling ook in hoger beroep geldt. Zie hof Den Bosch 24 maart 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:950, rov. 2.5.1.1.-2.5.1.3. en hof Amsterdam 12 juli 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BU7764, rov. 2.1.
Voor een wijziging van de akte van splitsing vereist art. 5:139 BW de medewerking van alle appartementseigenaars (lid 1) of het bestuur indien het tot de wijziging strekkende besluit is genomen in de vergadering van eigenaars met een meerderheid van ten minste vier vijfden van het aantal stemmen dat aan de appartementseigenaars toekomt of met een zodanige grotere meerderheid als in de akte van splitsing is bepaald (lid 2). Toestemming is vereist van hen die een beperkt recht op een appartementsrecht hebben, van hen die daarop beslag hebben gelegd en, indien een recht van erfpacht of opstal in de splitsing is betrokken, van de grondeigenaar. Ook is toestemming nodig van de gerechtigden tot een erfdienstbaarheid, indien hun recht door de wijziging wordt verkort (lid 3).
Aangenomen wordt dat deze bepaling ook in hoger beroep geldt. Zie hof Den Haag 12 augustus 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2614, rov. 2.
GS Zakelijke rechten, art. 5:130 BW (actueel tot en met 22 augustus 2023), aant. 4 (R.F.H. Mertens) en R.F.H. Mertens, Appartementen (Mon.BW B29), Deventer: Kluwer 2006, nr. 55.
Zie voor art. 5:130 lid 3 BW Parl. Gesch. Boek 5, p. 408-409 en Parl. Gesch. Boek 5 (Inv.), p. 1104-1105 en voor art. 5:140 lid 4 BW Parl. Gesch. Boek 5, p. 418-421 en Parl. Gesch. Boek 5 (Inv.), p. 1109.
Zie ook Rb. Midden-Nederland (ktr.) 1 september 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:8341, rov. 4.6.
Zie ook hof Den Bosch 24 maart 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:950, rov. 2.5.1.1.-2.5.1.3. Zie in gelijke zin voor het algemene oproepingsregime van belanghebbenden in verzoekschriftprocedures (art. 279 lid 1 Rv) H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen, H.B. Krans & G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 302.
Zie in gelijke zin Rb. Midden-Nederland (ktr.) 21 januari 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:8331, rov. 4.3.1. Zie over de deformaliseringstendens in het burgerlijk procesrecht bijvoorbeeld Asser Procesrecht/A.C. van Schaick, Deel 2. Eerste aanleg, Deventer: Wolters Kluwer 2023, nr. 3.
Rb. Midden-Nederland (ktr.) 21 januari 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:8331, rov. 4.3.1.
Zie in gelijke zin Rb. Midden-Nederland (ktr.) 21 januari 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:8331, rov. 4.3.1.
Krachtens art. 261 Rv is deze bepaling van toepassing op verzoekschriftprocedures die op grond van art. 5:130 BW en art. 5:140 BW worden gevoerd. Ingevolge art. 362 Rv is deze bepaling ook van toepassing in hoger beroep.
HR 10 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1056, NJ 1993/777 m.nt. P.A. Stein ([…] /Alcatel Business Systems), rov. 3.3, Kamerstukken II 1963-1964 7753, nr. 3, p. 6 (memorie van toelichting) en GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 279 Rv (actueel tot en met 1 maart 2024), aant. 6-7 (E.L. Schaafsma-Beversluis).
HR 10 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1056, NJ 1993/777 m.nt. P.A. Stein ([…] /Alcatel Business Systems), rov. 3.3. Zie ook V.C.A. Lindijer, De goede procesorde, diss., Deventer: Kluwer 2006, nrs. 129 e.v.
HR 19 mei 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0788, NJ 1989/802 m.nt. J.B.M. Vranken (Ramaker/Stichting Streekziekenhuis ‘Oranjeoord’), rov. 3.4.
H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen, H.B. Krans & G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 302. Hierbij verwijzen zij naar HR 20 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7322, NJ 2011/212 m.nt. W.J.M. van Veen, Ondernemingsrecht 2010/29 m.nt. P.G.F.A. Geerts en JOR 2010/8 m.nt. M. Brink (Qwest/VEB).
Zie in gelijke zin hof Den Bosch 24 maart 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:950, rov. 2.5.1.1.-2.5.1.3. Het is volgens mij niet zo dat de wetgever deze discretionaire bevoegdheid voor de gevallen waarop art. 5:130 lid 3 en art. 5:140 lid 4 BW zien, heeft weggeschreven.
Het betreft Rb. Midden-Nederland (ktr.) 3 augustus 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:6073 en Rb. Midden-Nederland (ktr.) 1 september 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:8341. Zie over deze beschikkingen, waarop ook de procesinleiding in het kader van onderdeel II een beroep doet (randnummer 3.24) randnummer 3.18 hierna.
Zie bijvoorbeeld GS Zakelijke rechten, art. 5:130 BW (actueel tot en met 22 augustus 2023), aant. 4 (R.F.H. Mertens), Asser Zakenrecht/S.E. Bartels & A.A. van Velten, Deel 5 Eigendom en beperkte rechten, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 561 en D.L. Rodrigues Lopes, Eigendom en beperkte rechten, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 367.
Vegter heeft bij haar bespreking van de procesgang voor de vernietiging van een VvE-besluit op grond van art. 5:130 BW als volgt geschreven: “De verzoeker, alle andere stemgerechtigden en de VvE moeten in beginsel [onderstreping door mij, A-G] worden opgeroepen om te worden gehoord”. Kennelijk ziet zij ruimte voor uitzonderingen. Zij licht echter niet toe aan welke gevallen dan moet worden gedacht. Zie N. Vegter, De vereniging van eigenaars, diss., Den Haag: BJu 2012, p. 165.
Zie ook N.L.J.M. Rijssenbeek, De model-splitsingsreglementen toegelicht, Den Haag: Instituut voor Bouwrecht 2018, aant. 7 bij art. 55.
Ik heb hierbij de bestreden beschikking niet meegeteld.
Hof Den Haag 12 augustus 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2614, rov. 2., hof Amsterdam 12 juli 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BU7764, rov. 2.1. en Rb. Rotterdam (ktr.) 21 augustus 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BJ9161, rov. 1.3.
Op grond van deze bepaling kunnen exploten en kennisgevingen die zijn gericht tot de gezamenlijke appartementseigenaars aan de persoon of woonplaats van een bestuurder van de Vereniging van Eigenaars worden gedaan.
Ik merk op dat in de onderhavige zaak niet is gebleken dat de griffier van het hof de VvE heeft verzocht een dergelijke oproeping te doen. Uit het procesdossier (nrs. 4, 5 en 6 in procesdossier A) blijkt dat de griffier van de kantonrechter wel een dergelijk verzoek heeft gedaan. Dit blijkt uit de twee brieven die hij op 5 april 2022 aan de VvE heeft gestuurd en uit een brief die hij op 16 juni 2022 aan mr. Malipaard (advocaat van de VvE) heeft gestuurd. Uit het proces-verbaal (p. 2) van de mondelinge behandeling van 13 oktober 2022 bij de kantonrechter blijkt dat de volgende personen zijn verschenen: [verweerster 1] en [verweerster 2] , vergezeld door hun advocaat mr. Van Dijk, namens [verzoeker 1] de heer F.A. van Dijk , en de heer [verzoeker 2] en namens de VvE de heer [verzoeker 3] , vergezeld door zijn advocaat mr. Maliepaard.
Rb. Midden-Nederland (ktr.) 3 augustus 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:6073, rov. 4.4.-4.6. en Rb. Midden-Nederland (ktr.) 1 september 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:8341, rov. 4.4.-4.6.
Rb. Midden-Nederland (ktr.) 3 augustus 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:6073, rov. 4.6. Het huidige Landelijk procesreglement verzoekschriften rechtbanken, kanton van 1 februari 2022 kent met artikel 2.1.3. een gelijkluidende bepaling.
Rb. Midden-Nederland (ktr.) 1 september 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:8341, rov. 4.6. Zie over dit argument ook randnummer 3.12 hiervoor.
Hof Den Bosch 24 maart 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:950, rov. 2.5.1.1.-2.5.1.3.
Rb. Midden-Nederland (ktr.) 21 januari 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:8331, rov. 4.3.1.
Zie randnummers 3.16 en 3.18 hiervoor.
De procesinleiding verwijst hier naar rov. 2.3 van de bestreden beschikking.
De procesinleiding verwijst hierbij in voetnoot 2 naar Rb. Midden-Nederland (ktr.) 3 augustus 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:6073 en Rb. Midden-Nederland (ktr.) 1 september 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:8341.
De procesinleiding verwijst hierbij naar rov. 5.12 van de bestreden beschikking.
De procesinleiding verwijst hierbij naar productie 4 bij het inleidende verzoekschrift van [verweerster 2] , [betrokkene 1] en [verweerster 4] / [verweerder 5] en productie 1 bij het inleidende verzoekschrift van de voorstemmers.
De procesinleiding verwijst hierbij naar rov. 5.16 van de bestreden beschikking.
De procesinleiding merkt hierbij op dat de voorstemmers zich in het geheel niet in deze overwegingen en beslissingen van het hof kunnen vinden.
[betrokkene 2] / [betrokkene 3] zijn gedurende het hoger beroep verhuisd en voor hen is [betrokkene 6] in de plaats gekomen. De tegenstemmers hebben, onweersproken, gesteld dat [betrokkene 6] tegen de dakopbouw is (proces-verbaal van de mondelinge behandeling (p. 2) in het hoger beroep gehouden op 5 juli 2023). [betrokkene 4] / [betrokkene 5] zijn dus de enige appartementseigenaars die voor de besluiten hebben gestemd en niet door het hof zijn gehoord.
Rb. Midden-Nederland (ktr.) 3 augustus 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:6073 en Rb. Midden-Nederland (ktr.) 1 september 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:8341.
Zie randnummers 3.12-3.14 hiervoor.
Zie over deze zaken randnummer 3.18 hiervoor.
Een eerste mogelijkheid was uiteraard tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep van 5 juli 2023. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep blijkt niet dat de voorstemmers bezwaar hebben gemaakt tegen het feit dat [betrokkene 4] / [betrokkene 5] en [betrokkene 2] / [betrokkene 3] (inmiddels [betrokkene 6] ) niet voor die zitting op de juiste wijze waren opgeroepen. Ook na de mondelinge behandeling hebben de voorstemmers een kans gehad om dit bezwaar te maken omdat het hof nog een akte-wisseling heeft toegestaan. Zowel de VvE als de voorstemmers hebben in hun akten nagelaten om het hof erop te attenderen dat [betrokkene 4] / [betrokkene 5] en [betrokkene 2] / [betrokkene 3] (inmiddels [betrokkene 6] ) niet op de juiste wijze waren opgeroepen voor de mondelinge behandeling. In het kader van een voortvarende procesgang mocht mijns inziens ook van de voorstemmers worden verlangd dat zij eerder in de procedure hun bezwaar over het achterwege blijven van een oproeping van [betrokkene 4] / [betrokkene 5] en [betrokkene 2] / [betrokkene 3] (inmiddels [betrokkene 6] ) aan het hof kenbaar maakten.
Zie ook randnummer 2.17 hiervoor.
Zie ook randnummer 2.18 hiervoor.
Zie ook randnummer 2.19 hiervoor.
De procesinleiding verwijst hierbij naar randnummer 19. van het verzoekschrift in hoger beroep van de tegenstemmers. Zie ook randnummers 19.-20. van het inleidende verzoekschrift van [verweerster 2] , [betrokkene 1] en [verweerster 4] / [verweerder 5] .
De procesinleiding verwijst hierbij naar randnummer 51. en het petitum onder II van het verzoekschrift in hoger beroep van de tegenstemmers.
Ingevolge art. 2:14 lid 1 BW is een besluit van een orgaan van een rechtspersoon, dat in strijd is met de wet of de statuten, nietig, tenzij uit de wet iets anders voortvloeit. Krachtens art. 5:129 lid 1 BW wordt voor de toepassing van art. 2:14 BW de akte van splitsing gelijkgesteld met de statuten.
P. 5 van het inleidende verzoekschrift van [verweerster 1] .
Randnummer 7. van het verzoekschrift in hoger beroep van de tegenstemmers.
Randnummer 26. van het verweerschrift tegen het verzoekschrift ex art. 5:130 BW van de VvE.
Randnummers 18.-20. van het verzoekschrift in hoger beroep van de tegenstemmers.