ECLI:NL:PHR:2025:755

In eerste aanleg (zaken C/13/534453/ HA ZA 13-97 (later C/13/650485/ HA ZA 18-661) en C/13/538536/ HA ZA 13-319 (later C/13/650553/ HA ZA 18-667)) 2.1 Bij dagvaarding van 20 november 2012 heeft Fairstar een procedure aanhangig gemaakt tegen onder anderen [erflater en eiser 2] bij de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank). 2.2 Samengevat vorderde Fairstar onder meer bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: - een verklaring voor recht dat [erflater en eiser 2] zijn taak als commissaris onbehoorlijk heeft vervuld, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens Fairstar; - veroordeling van [erflater en eiser 2] tot vergoeding van de door Fairstar geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; - een verklaring voor recht dat bepaalde door Fairstar met [erflater en eiser 2] gesloten overeenkomsten nietig zijn, althans vernietiging van deze overeenkomsten; - partiële vernietiging van de Combination Agreement; - veroordeling van [erflater en eiser 2] in de proces- en nakosten, naast veroordeling van [erflater] in de kosten van het ten laste van hem gelegde beslag. 2.3 Bij dagvaarding van 10 januari 2013 heeft Dockwise ook een procedure aanhangig gemaakt tegen onder anderen [erflater en eiser 2] bij de rechtbank. 2.4 Samengevat vorderde Dockwise onder meer bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: - veroordeling van [erflater en eiser 2] tot het vergoeden van de door Dockwise geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; - veroordeling van [erflater en eiser 2] in de proces- en nakosten. 2.5 Op 6 februari 2013 heeft [erflater en eiser 2] een incidentele conclusie in de procedure van Fairstar genomen strekkende tot voeging met de procedure van Dockwise wegens verknochtheid (art. 222 Rv). 2.6 Op 8 mei 2013 heeft [erflater en eiser 2] een incidentele vordering ingesteld in de procedure van Dockwise tot oproeping in vrijwaring van Fairstar (art. 210 Rv), tot voeging met de procedure van Fairstar wegens verknochtheid (art. 222 Rv) en tot aanhouding tot na voorlopig getuigenverhoor. 2.7 Op 10 juni 2013 is een conclusie van antwoord in het incident van [erflater en eiser 2] genomen door Fairstar in de procedure van Fairstar. 2.8 Op 12 juni 2013 is een conclusie van antwoord in het incident van [erflater en eiser 2] genomen door Dockwise in de procedure van Dockwise. 2.9 Op 24 juni 2013 vond een gecombineerde comparitie van partijen plaats in de procedure tegen Fairstar c.s. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. 2.10 Op 10 juli 2013 zijn vonnissen in beide incidenten gewezen. In de procedure van Fairstar heeft de rechtbank onder meer de incidentele vordering van [erflater en eiser 2] strekkende tot voeging toegewezen. In de procedure van Dockwise heeft de rechtbank de incidentele vordering van [erflater en eiser 2] toegewezen wat betreft de oproeping in vrijwaring van Fairstar, en voor het overige afgewezen. 2.11 Op 27 november 2013 heeft [erflater en eiser 2] een conclusie van antwoord, tevens incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring en eis in reconventie ingesteld. De eis in reconventie strekt, voor zover in cassatie nog van belang, tot veroordeling van Dockwise tot onverkorte nakoming van de Combination Agreement, door het ertoe te leiden dat binnen 30 dagen na betekening van het vonnis alsnog een vergadering van aandeelhouders van Fairstar bijeen wordt geroepen, waarbij als agendapunt wordt opgevoerd het verlenen van decharge aan [erflater en eiser 2] over de periode 1 januari 2011 tot 29 augustus 2012, op straffe van een dwangsom. De incidentele vordering speelt in cassatie geen rol meer. 2.12 Op 19 februari 2014 heeft Fairstar c.s. een conclusie van repliek in conventie, tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie genomen. 2.13 Op 11 juni 2014 heeft [erflater en eiser 2] een conclusie van dupliek in conventie, tevens houdende conclusie van repliek in reconventie genomen. 2.14 Op 23 juli 2014 heeft Fairstar c.s. een conclusie van dupliek in reconventie genomen. 2.15 Op 9 februari 2015 vond een pleidooizitting plaats. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. 2.16 Op 30 september 2015 is vonnis gewezen (hierna: het vonnis). De rechtbank heeft de vorderingen van Fairstar c.s., voor zover gericht tegen [erflater en eiser 2] en voor zover in cassatie van belang, toegewezen. 2.17 Op 5 juni 2018 heeft het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof) het vonnis nietig verklaard op grond van art. 5 lid 2 RO met terugwijzing van de zaak naar de rechtbank opdat zij haar taak (het wijzen van eindvonnis) kan voltooien. 2.18 Op 1 augustus 2018 hebben [de erven] respectievelijk heeft Fairstar c.s. op verzoek van de griffie een akte uitlating genomen. 2.19 Op 13 februari 2019 heeft de rechtbank een nieuw vonnis gewezen (hierna: het eindvonnis). De rechtbank heeft de vorderingen van Fairstar c.s., voor zover gericht tegen [de erven] en voor zover in cassatie van belang, toegewezen. In hoger beroep (zaaknummer 200.278.864/01) 2.20 [de erven] zijn bij dagvaarding van 29 april 2019 in hoger beroep gekomen van het vonnis en van het eindvonnis. 2.21 Op 15 december 2020 hebben [de erven] een memorie van grieven tevens houdende voorwaardelijke incidentele vordering tot voeging met producties genomen. 2.22 Op 12 februari 2021 is bepaald dat de procedure van [de erven] tegen Fairstar c.s. (zaaknummer 200.278.864/01) gevoegd zal worden met de procedure van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en Cadenza (hierna: [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza], in mannelijk enkelvoud) tegen Fairstar c.s. (zaaknummer 200.270.434/01). 2.23 Op 14 december 2021 heeft Fairstar c.s. een memorie van antwoord genomen in de procedure van [de erven] 2.24 Bij het arrest heeft het hof in de procedure van [de erven] , samengevat en voor zover in cassatie van belang: het vonnis en het eindvonnis bekrachtigd; [de erven] veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep; en die veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. In cassatie zijn met name van belang rov. 6.19-6.25 van het arrest, waarin het hof onder meer de aansprakelijkheid van [erflater en eiser 2] behandelt: “FATHOM (…) Aansprakelijkheid commissarissen 6.19. Hiervoor is reeds geconcludeerd dat Fairstar vanaf 15 oktober 2011 onvoorwaardelijk gebonden was aan het Shipbuilding Contract met betrekking tot de FATHOM, anders dan [de erven] menen. 6.20. [de erven] betogen, kort samengevat, dat [erflater en eiser 2] in het voorjaar van 2012 niet wisten en ook niet hoefden te weten dat het Shipbuilding Contract inzake de FATHOM onvoorwaardelijk was en dat zij ervan uitgingen en mochten ervan uitgaan dat enkel sprake was van een optie inzake de bouw van de FATHOM. 6.21. Dit betoog is echter niet te rijmen met het feit dat Fairstar en GSI op 23 mei 2012 een Memorandum of Agreement hebben gesloten, waarin onder meer is opgenomen dat Fairstar in default is met betalingen voor de FATHOM, dat Fairstar tot 20 juni 2012 de tijd krijgt om alsnog USD 20 miljoen te betalen en dat GSI bij gebreke van die betaling het contract mag ontbinden en aanspraak kan maken op een termination fee van USD 37,5 miljoen. Dit is door [betrokkene 1] op 22 mei 2012 besproken met (onder andere) [erflater] en [eiser 2] . Volgens [de erven] was er desondanks geen reden tot twijfel aan de mededeling van het bestuur dat geen onvoorwaardelijk Shipbuilding Contract was aangegaan met CSTC/GSI. Een redelijk denkend commissaris zou echter getwijfeld hebben aan deze mededeling, of daar vragen over hebben gesteld. Dat geldt temeer in het licht van geventileerde mening van [betrokkene 1] dat er enkel sprake was van een optie op de FATHOM waarbij alleen het slot was gereserveerd en waarmee USD 2 miljoen was gemoeid. Dat strookt immers niet met de termination fee van USD 37,5 miljoen. Daarbij komt dat in de op 12 april 2012 vastgestelde jaarrekening 2011 een zorgwekkende goingconcernparagraaf van de accountant was opgenomen, waardoor deze aangegane financiële verplichting, die erop neerkomt dat Fairstar mogelijk USD 37,5 miljoen moet betalen terwijl daar geen tegenprestatie van GSI tegenover staat, op zijn minst aanleiding had moeten zijn tot het doen van nader onderzoek inzake de stand van zaken met betrekking tot de FATHOM bijvoorbeeld door navraag te doen bij CSTC/GSI. [erflater en eiser 2] hebben dat nagelaten. Ingevolge artikel 2:140 BW in verbinding met artikel 2:9 BW is [erflater en eiser 2] van dit onbehoorlijk toezicht een ernstig verwijt te maken. Feiten en omstandigheden die hen kunnen disculperen, zijn niet (voldoende) gesteld of gebleken. De vraag of de financiering reëel was behoeft ook hier geen beantwoording, mede gelet op het antwoord van Fairstar c.s. op grief 3 van [de erven] dat het desbetreffende oordeel van de rechtbank geen "zelfstandig drager is van een voor de zaak relevant oordeel''. Het voorgaande leidt tot aansprakelijkheid van [erflater en eiser 2] voor de door Fairstar c.s. geleden schade. [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] stellen dat Fairstar c.s. geen schade hebben geleden, omdat "Fairstar (lees: Dockwise) de FATHOM gewoon heeft afgenomen" en dat zij dus bij hun vorderingen geen belang in de zin van artikel 3:303 BW hebben. Voor een veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat is evenwel voldoende dat de eisende partij de mogelijkheid dat schade is geleden aannemelijk heeft gemaakt (Hoge Raad 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7435). Het hof overweegt dat die mogelijkheid voldoende volgt uit de vaststaande feiten. De omstandigheid dat Dockwise de FATHOM alsnog heeft afgenomen brengt niet zonder meer mee dat Fairstar c.s. in het geheel geen schade hebben geleden. De hoogte van de schade kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen. Aanpassing arbeidsovereenkomsten Aansprakelijkheid bestuurders en commissarissen 6.22. Het staat tussen partijen vast dat begin mei 2012 - toen duidelijk was dat Dockwise van plan was Fairstar over te nemen en er dus al sprake was van een change of control - in diverse arbeidsovereenkomsten bepalingen zijn toegevoegd die erin resulteerden dat bij een change of control vertrekvergoedingen zouden worden betaald en non-concurrentiebedingen zouden komen te vervallen. [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] hebben niet duidelijk gemaakt welk belang van Fairstar werd gediend met deze aanpassingen van de arbeidsovereenkomsten van een aantal werknemers van Fairstar. Deze aanpassingen zijn enkel in het voordeel van de betrokken werknemers. Zij zijn aldus juist gestimuleerd om bij Fairstar te vertrekken in geval van de overname van Fairstar door Dockwise. De betrokkenheid van de HR-manager en de advocaat van Fairstar, die de aanpassingen in de desbetreffende arbeidsovereenkomsten hebben aangebracht, doet hier verder niet aan af. 6.23. [de erven] stellen dat de rvc slechts op hoofdlijnen was geïnformeerd door het bestuur op dit punt en dat zij dit beleid logisch en in het belang van Fairstar en haar stakeholders achtten, primair met het oog op continuïteit van personeel hangende het vijandige overnamebod. Ook [de erven] duiden echter niet aan welk belang van Fairstar was gediend met deze aanpassingen, die [erflater en eiser 2] dus op hoofdlijnen kenden. Van hen had als goed commissaris mogen worden verwacht dat zij hierover in overleg waren getreden met de bestuurders, hetgeen zij echter hebben nagelaten. 6.24. [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] en [erflater en eiser 2] hebben, ieder vanuit hun eigen taak, aldus in strijd met het belang van Fairstar gehandeld. Daarvan kan hun een ernstig verwijt worden gemaakt. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten weergegeven in rov. 3.1-3.41 van het bestreden arrest (hierna: het arrest). Dit komt neer op het volgende. 1.1 Fairstar richt zich op het zeevervoer van grote vrachten voor de offshore en onshore energie- en infrastructuurindustrie. Fairstar is genoteerd aan en valt onder toezicht van de Oslo Stock Exchange in Noorwegen. In Nederland staat Fairstar onder toezicht van de Autoriteit Financiële Markten. 1.2 Het bestuur van Fairstar werd gevormd door [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), die van 2007 tot 16 juli 2012 CEO was, en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]), die sinds 2008 bestuurder was en vanaf 2011 fungeerde als COO. Zij waren gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegd. Fairstar had een raad van commissarissen (hierna: de rvc), die bestond uit [erflater] (voorzitter), [eiser 2] , [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) en [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]). [betrokkene 3] en [betrokkene 4] vertegenwoordigden twee grote aandeelhouders. 1.3 [betrokkene 1] verrichtte zijn werkzaamheden voor Fairstar via Cadenza Management Limited (hierna: Cadenza), op basis van de tussen Fairstar en Cadenza gesloten Cadenza Services Agreement. [betrokkene 2] verrichtte zijn werkzaamheden op basis van de tussen hem en Fairstar gesloten [betrokkene 2] Services Agreement. In beide overeenkomsten was vastgelegd dat bij vertrek van respectievelijk Cadenza en [betrokkene 2] in het geval van een ‘Termination Event’ vergoeding was verschuldigd van vier jaarsalarissen en viermaal de maximale bonus. In de Cadenza Services Agreement was verder vastgelegd dat de gevolgen van een eventuele loonbelastingclaim voor rekening van Cadenza komen. 1.4 Fairstar had twee schepen, de FJORD en de FJELL. Op 2 februari 2010 heeft Fairstar met de Chinese scheepswerf Guangzhou Shipyard International Co. Ltd. (hierna: GSI) en haar moederbedrijf China Shipbuilding Trading Company Ltd. (hierna: CSTC) een Head of Agreement gesloten waarin is neergelegd dat Fairstar de intentie had om GSI vier identieke schepen te laten bouwen en die van haar te kopen. De Head of Agreement omvatte plannen voor twee firm orders (de FORTE en de FINESSE) en voor twee optional vessels. Tegelijk sloot Fairstar met Maersk een Advisory Agreement op grond waarvan Maersk bij de koop als broker zou optreden. 1.5 Op 18 mei 2010 heeft Fairstar bij CSTC/GSI twee semi-submersible heavy lift-schepen besteld, de FORTE en de FINESSE, en daartoe twee shipbuilding contracts gesloten. De prijs voor deze schepen was USD 101,2 miljoen per stuk. 1.6 In het najaar van 2010 heeft Fairstar een obligatielening geplaatst van 300 miljoen Noorse kronen. 1.7 In november 2010 werd Fairstar uitgenodigd om te tenderen voor het Ichtys LNG Project dat initieel in oktober/november 2011 zou worden vergund. Naar aanleiding van deze uitnodiging heeft [betrokkene 1] eind 2010 bij Maersk geïnformeerd naar de mogelijkheid om een slot te reserveren voor de bouw van een derde schip door CSTC/GSI. Op 27 december 2010 heeft CSTC/GSI via Maersk een voorstel gedaan waarin onder meer staat: "Please be noted that sellers agreed to Proposal that Contract will be signed by down payment of USD 2 mio, via which the said slot will be reserved for Fairstar. While the rest of the first instalment shall be paid within June 2011 to effect the contract." 1.8 In februari 2011 heeft [betrokkene 1] aan de rvc gemeld dat Fairstar een optie had om nog een vijfde schip door GSI te laten bouwen (naast de FJORD, FJELL en de in aanbouw zijnde FORTE en FINESSE), dat FATHOM genoemd zou worden. De rvc heeft [betrokkene 1] op 13 juli 2011 toestemming gegeven dat vijfde schip te bestellen, mits daarvoor financiering zou zijn en (zicht op) contracten voor projecten waarbij dat schip zou kunnen worden ingezet. (Zie onder 1.10 hierna.) 1.9 In juni 2011 heeft Fairstar haar tender ingeleverd voor het Ichtys LNG Project. Daarin staat dat Fairstar de beschikking zou hebben over vijf schepen, waaronder de FATHOM. 1.10 Op 13 juli 2011 is in de rvc uitgebreid gesproken over een eventuele opdracht voor de bouw van de FATHOM en de financiering daarvan, naar aanleiding van een presentatie van [betrokkene 1] . De notulen vermelden dat [betrokkene 1] namens het bestuur van Fairstar goedkeuring van de rvc heeft gevraagd "to finalize the contract with GSI subject to satisfying the Supervisory Board we can finance. It will be on the basis of USD 110 million with delivery date Q2 2013.” De rvc heeft de bouw van de FATFIOM goedgekeurd onder de voorwaarde dat Fairstar eerst de financiering rond zou krijgen. Een rvc-lid heeft te kennen gegeven daaraan de voorwaarde van een contract, zoals het Ichtys LNG Project, toe te willen voegen. 1.11 Op 24 juli 2011 heeft [betrokkene 1] aan CSTC/GSI geschreven: “I have unanimous approval from my board of directors, but they insist we raise equity at a reasonable price." 1.12 Op 25 juli 2011 heeft [betrokkene 1] het shipbuilding contract met Fairstar als buyer en GSI en CSTC als sellers getekend voor de bouw van de FATHOM (hierna: het Shipbuilding Contract). Dit betrof een semi-submersible heavy lift-schip van hetzelfde type als de nog in aanbouw zijnde FORTE en FINESSE. De prijs voor de FATHOM was USD 111 miljoen. Het Shipbuilding Contract is gedateerd op 3 mei 2011 en bevat een voorbehoud van goedkeuring door de rvc van Fairstar. Het Shipbuilding Contract bepaalt dat na deze goedkeuring een ‘Down Payment’ van USD 2 miljoen diende te worden voldaan, gevolgd door een aantal installments. Aan het Shipbuilding Contract zijn in de loop van de tijd drie Addenda toegevoegd (namelijk op 28 juli 2011, 2 augustus 2011 en 11 november 2011), waarin (betalings)termijnen uit het Shipbuilding Contract werden verschoven. 1.13 Op 4 augustus 2011 heeft [betrokkene 1] aan Maersk laten weten dat de rvc de koop van de FATHOM had goedgekeurd. 1.14 Op 4 augustus 2011 heeft [betrokkene 1] een Effective Confirmation Agreement met Fairstar als buyer en GSI en CSTC als sellers ondertekend. Daarin is vastgelegd dat goedkeuring van de rvc is verkregen en het Shipbuilding Contract voor de FATHOM van kracht is geworden (“entered into effective”). 1.15 Op 12 oktober 2011 vond een rvc-vergadering plaats. Een aantal rvc leden was verontrust door signalen dat de bouw van de FATHOM ter hand was genomen. De notulen vermelden dat [betrokkene 1] heeft verklaard dat "he [ [betrokkene 1] , A-G] went forward and if he was wrong he will take responsibility on the understanding we could sign the contract for FATHOM and as long as we were not committed paying any money and putting ourselves in financial risk the board approved that action and that is how we proceeded. (...) None, of that is in the contract. (...) We have to formalize approval but we have signed a contract subject to finance.” 1.16 Op 15 oktober 2011 is de steel cutting (het snijden van de eerste staalplaat) van de FATHOM verricht. [betrokkene 2] was daarbij aanwezig en heeft bij die gelegenheid een Progress Certificate ondertekend. Daarin is opgenomen dat de steel cutting heeft plaatsgevonden “in accordance with” het Shipbuilding Contract van 3 mei 2011 en de Addenda daarop (zie onder 1.12 hiervoor). 1.17 Op 31 oktober 2011 heeft GSI aan Fairstar een factuur gestuurd van USD 2 miljoen ter zake van de Down Payment voor de FATHOM. [betrokkene 1] heeft diezelfde dag aan de rvc toestemming gevraagd om een option payment van USD 2 miljoen aan GSI te mogen betalen. Nadat zij herhaald hadden dat voor de aankoop van de FATHOM eerst financiering moest zijn verkregen, hebben de commissarissen die toestemming gegeven. Het bedrag is op 8 november 2011 betaald, onder de omschrijving option fee. 1.18 Met betrekking tot de onder 1.6 hiervoor genoemde obligatielening was Fairstar eind 2011 in default, waarvoor zij een waiver heeft gekregen van de obligatiehouders. Op 7 november 2011 heeft Fairstar een kredietfaciliteit van USD 167 miljoen afgesloten bij een bankenconsortium onder leiding van de Noorse bank DnB Bank ASA (hierna: de DnB-faciliteit). 1.19 Op 29 februari 2012 vond een rvc-vergadering plaats. In de notulen staat dat [betrokkene 1] onder meer heeft verklaard: "We met with the Chinese and discussed delivery dates ( [betrokkene 2] [ [betrokkene 2] , A-G]) and commercial issues (PJA [ [betrokkene 1] ]): we made it clear we do not have the financial recourses in place. We have until the end of April to come back with a plan. We do not have financial obligations to them. (...) and if we do not come to an agreement by the end of April they can say the FATHOM is off." 1.20 Op 4 maart 2012 heeft Fairstar openbaar gemaakt dat zij het Ichtys LNG Project had binnengehaald. 1.21 Op 12 april 2012 hield de rvc een vergadering waarin de jaarrekening 2011 werd besproken. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren hierbij niet aanwezig. De controlerend accountant van Fairstar, KPMG, had in het accountantsrapport een goingconcernparagraaf opgenomen waarin twijfel werd uitgesproken over de continuïteit van Fairstar. Daarover is in de rvc-vergadering uitvoerig gesproken. De rvc is akkoord gegaan met de jaarrekening 2011 en deze is, met een goedkeurende accountantsverklaring van KPMG en de goingconcernparagraaf, op 12 april 2012 gepubliceerd. In de jaarrekening 2011 is de option fee voor de FATHOM van USD 2 miljoen vermeld en verder geen andere verplichtingen met betrekking tot de FATHOM. De goingconcernparagraaf in het onderdeel Independent auditor’s report luidt: "Emphasis of uncertainty with respect to the going concern assumption. We draw attention to the notes to the consolidated financial statements (general information) and the company financial statements (general), which indicate that the Company needs to obtain additional financing to fulfil the standard market conditions precedent for the bank facility. This situation, which is further described in the notes to the consolidated financial statements and the notes to the company financial statements, indicates the existence of a material uncertainty which may cast significant doubt about the company's ability to continue as a going concern. Our opinion is not qualified in respect of this matter.” 1.22 Rond 22 april 2012 had Dockwise, een (veel grotere) concurrent van Fairstar, (deels voorwaardelijk) 54% van de aandelen in Fairstar verworven. Op 22 april 2012 maakte Dockwise een openbaar bod bekend op alle aandelen in Fairstar, tegen een prijs van 9,30 Noorse kronen per aandeel. Fairstar heeft het bod van Dockwise als vijandig bestempeld, (mede) omdat zij de biedprijs te laag vond. 1.23 Op 27 april 2012 vond een algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: de ava) van Fairstar plaats. Op de agenda stond een voorstel om het bestuur en de rvc te machtigen tot uitgifte van 20 miljoen nieuwe aandelen "to give the joint meeting of the board of management directors and the board of supervisory directors of Fairstar flexibility in financing Fairstar in the most efficient manner." Heel kort na aanvang heeft [erflater] de ava voor onbepaalde tijd geschorst wegens verdenking dat Dockwise “acteerde in concert" met enkele andere (grote) aandeelhouders. De ava is voortgezet op 14 mei 2012. Dockwise heeft toen tegen het emissievoorstel gestemd, waardoor het is verworpen. Eveneens op 14 mei 2012 heeft Dockwise haar (inmiddels) verplichte openbare bod gedaan, nog steeds van 9,30 Noorse kronen per aandeel. Zij heeft verder aan Fairstar een lening aangeboden van USD 30 miljoen, welk aanbod door [betrokkene 1] is verworpen. 1.24 Intussen had Cadenza, naar aanleiding van het overnamebod van Dockwise, op 4 mei 2012 een Termination Event, te weten change of control, ingeroepen zoals bedoeld in de Cadenza Services Agreement. In vervolg daarop is op 14 mei 2012 een Settlement Agreement gesloten tussen Cadenza en Fairstar, vertegenwoordigd door [erflater] . Daarin is bepaald dat [betrokkene 1] tot 19 juni 2012 als bestuurder zou aanblijven onder toekenning aan Cadenza van een vertrekvergoeding van vier jaarsalarissen en vier maal de maximale bonus. Ook is aan [betrokkene 1] kwijting verleend voor eventuele vorderingen van Fairstar en is een vrijwaring gegeven voor claims van derden. Ten slotte is Cadenza/ [betrokkene 1] ontslagen uit alle verplichtingen uit de Cadenza Services Agreement. Op 7 juni 2012 heeft Fairstar aan Cadenza USD 4.025.835 betaald. In een Addendum Agreement van 19 juni 2012 is de periode waarin [betrokkene 1] als bestuurder zou aanblijven, verlengd. 1.25 Op 10 mei 2012 is tussen Fairstar, vertegenwoordigd door [erflater] , en [betrokkene 2] een soortgelijke Settlement Agreement gesloten. Ook met hem is in een Addendum Agreement een verlenging overeengekomen van de periode waarin hij als bestuurder zou aanblijven. Zijn vertrekvergoeding op basis van de [betrokkene 2] Services Agreement is op 16 juli 2012 betaald. 1.26 Op 12 mei 2012 is [betrokkene 3] afgetreden als commissaris van Fairstar. [betrokkene 4] was daarvoor reeds afgetreden. 1.27 Op 18 mei 2012 heeft Fairstar een nieuwe kredietfaciliteit van USD 247 miljoen gesloten met een bankenconsortium onder leiding van ING Bank (hierna: de ING-faciliteit). In verband daarmee werd de DnB-faciliteit beëindigd. Eveneens op 18 mei 2012 heeft Fairstar haar cijfers over het eerste kwartaal van 2012 bekend gemaakt. In die kwartaalcijfers zijn geen verplichtingen voor de FATHOM vermeld. 1.28 Op 23 mei 2012 hebben Fairstar en CSTC/GSI een Memorandum of Agreement (hierna: het MoA) gesloten. Hierin is onder meer opgenomen dat Fairstar in default is met betalingen voor de FATHOM, dat Fairstar tot 20 juni 2012 de tijd krijgt om alsnog USD 20 miljoen te betalen en dat GSI bij gebreke van die betaling het contract mag ontbinden en aanspraak kan maken op een termination fee van USD 37,5 miljoen. 1.29 Op 28 mei 2012 heeft [betrokkene 2] het Shipbuilding Contract, de Effective Confirmation Agreement en de Addenda van 28 juli, 2 augustus en 11 november 2011 ondertekend. 1.30 Op 1 juni 2012 vond een bijzondere ava van Fairstar plaats. Als enige punt stond op de agenda een machtiging voor bestuur en rvc om 30 miljoen nieuwe aandelen uit te geven, met als toelichting dat "the proceeds of the share issue shall be solely used for the building and purchase of a fifth vessel to be added to the Fairstar fleet." Dockwise heeft tegen het voorstel gestemd, waardoor het is verworpen. 1.31 Op 19 juni 2012 heeft Fairstar een overeenkomst gesloten met Imperial Capital LLC (hierna: Imperial), waarbij werd afgesproken dat Imperial Fairstar zou adviseren rond een obligatielening (bond issue) van USD 335 miljoen. Imperial zou hiervoor een percentage van de beoogde opbrengst krijgen, ook als de bond issue niet zou doorgaan. Het op 4 juni 2012 door Imperial verzonden voorstel voor de overeenkomst bepaalde dat bij ondertekening van de overeenkomst Imperial een vergoeding van USD 125.000 zou ontvangen en voorts een percentage bij plaatsing van de financiering. De op 19 juni 2012 getekende overeenkomst, die volgens Imperial de door [betrokkene 1] voorgestelde wijzigingen bevatte, bepaalde dat 1% van de beoogde financiering verschuldigd zou zijn indien Fairstar een verhoogd bod van Dockwise zou aanvaarden, ook indien de financiering niet plaatsvond. Op 12 juli 2012 heeft Fairstar in een persbericht haar voornemen tot het uitschrijven van een bond issue van USD 335 miljoen bekend gemaakt. 1.32 Fairstar, vertegenwoordigd door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] enerzijds en [erflater] respectievelijk [eiser 2] anderzijds, hebben twee Indemnification Agreements, gedateerd op 9 juli 2012 en omstreeks 14 juli 2012 door [betrokkene 1] ondertekend, gesloten. In die Indemnification Agreements is vastgelegd dat [erflater] en [eiser 2] worden gevrijwaard voor claims van Fairstar en van derden, voor zover die claims de dekking van hun aansprakelijkheidsverzekering overschrijden. 1.33 Dockwise had inmiddels bij de rechtbank Rotterdam een verzoek ingediend om drie nieuwe commissarissen te benoemen. Op 13 juli 2012 heeft zij bij de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam een verzoek ingediend om [betrokkene 1] en [erflater] te schorsen. 1.34 In de nacht van 12 op 13 juli 2012 is onderhandeld tussen (de advocaten van) Dockwise en Fairstar. Dit heeft geleid tot een op 14 juli 2012 gesloten Combination Agreement. Daarin is onder meer vastgelegd dat Dockwise de resterende aandelen Fairstar zou kopen voor 10 Noorse kronen per stuk en dat zij de bestaande contracten met klanten en werknemers zou nakomen. Ook is overeengekomen dat [betrokkene 1] zich tot 1 juli 2014 zou onthouden van bepaalde concurrerende activiteiten. Verder is vastgelegd dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] per direct aftreden, dat de severance payment van [betrokkene 2] wordt betaald op 16 juli 2012 en dat er een bijzondere ava zal worden gehouden op 29 augustus 2012 met op de agenda onder meer de vaststelling van de jaarrekening 2011 en de decharge van de rvc voor het in 2011 gehouden toezicht. Ten slotte is overeengekomen dat de door Dockwise gestarte procedures worden ingetrokken. 1.35 Op 15 juli 2012 hebben Dockwise en Fairstar bij persbericht bekendgemaakt dat zij overeenstemming hadden bereikt over de overname. In het persbericht staat onder meer: "Dockwise and Fairstar have both withdrawn all pending legal actions taken towards each other in the last week. They have reached an Agreement that is full and final. It is no longer a matter for the courts.” 1.36 Op 16 juli 2012 heeft Dockwise toegang gekregen tot het kantoor van Fairstar. Zij heeft die dag het Shipbuilding Contract in handen gekregen. Op 19 juli 2012 heeft het nieuwe management van Fairstar bij persbericht bekend gemaakt dat op 3 mei 2011 een Shipbuilding Contract was gesloten en op 23 mei 2012 een MoA. Verder heeft het nieuwe management aan advocatenkantoor NautaDutilh opdracht gegeven onderzoek te doen naar de gang van zaken bij Fairstar. NautaDutilh heeft op haar beurt een forensisch accountant bij het onderzoek betrokken. 1.37 Kort na de overname door Dockwise is een aantal belangrijke personeelsleden van Fairstar vertrokken. Zij hadden in hun arbeidsovereenkomsten change of control-bepalingen die recht gaven op een vertrekvergoeding bij een overname en zij waren niet (meer) gebonden aan een non-concurrentiebeding. 1.38 KPMG heeft op 27 juli 2012 aangekondigd dat zij een onderzoek zou doen naar de controle van de jaarrekening 2011. Dat onderzoek heeft geleid tot een rapport van 16 oktober 2012, waarin KPMG concludeerde dat verplichtingen voor de FATHOM ten onrechte niet in de jaarrekening 2011 waren opgenomen en dat de jaarrekening moest worden herzien. Op 21 december 2012 heeft KPMG een goedkeurende accountantsverklaring afgegeven bij de herziene jaarrekening 2011 waarin de verplichtingen voor de FATHOM alsnog waren opgenomen. 1.39 Op 25 september 2012 hebben Fairstar en Dockwise een Notification gezonden aan Allianz, de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeraar van Fairstar. 1.40 Dockwise heeft de FATHOM uiteindelijk afgenomen (na wijziging van het ontwerp en de prijs) en deze omgedoopt tot WHITE MARLIN. Inmiddels is Fairstar c.s. overgenomen door Boskalis. 1.41 [erflater] is op 3 januari 2016 overleden. B.F. Assink In de zaak 1. Gezamenlijke erven van [erflater] , vertegenwoordigd door Stichting KB notarissen Executele & Bewind (hierna: de erven [erflater]), 2. [eiser 2] (hierna: [eiser 2], en samen met erven [erflater] : [de erven] ), tegen 1Fairstar Heavy Transport N.V. (hierna: Fairstar), 2. Dockwise White Marlin B.V. (hierna: Dockwise, en samen met Fairstar: Fairstar c.s., in vrouwelijk enkelvoud). Inleiding Deze zaak draait in cassatie, kort gezegd, om de vraag naar aansprakelijkheid van wijlen [erflater] (hierna: [erflater], en samen met [eiser 2] : [erflater en eiser 2], in mannelijk enkelvoud) en [eiser 2] , voormalig commissarissen van Fairstar, jegens Fairstar c.s. In feitelijke instanties van de onderhavige procedure vorderde Fairstar c.s. met succes schadevergoeding. [de erven] komen hiertegen op in cassatie, m.i. zonder succes. 6.25. Uit het voorgaande volgt dat [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] en [erflater en eiser 2] hun taken ten aanzien van Fairstar onbehoorlijk hebben vervuld en dat Cadenza toerekenbaar tekort is geschoten in de Cadenza Services Agreement. Het hof acht de mogelijkheid van schade voor Fairstar en Dockwise door dit handelen en nalaten van [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] en [erflater en eiser 2] voldoende aannemelijk. De vorderingen onder 1, 2, 3 en 4 zijn dan ook terecht toegewezen door de rechtbank. Het hof tekent hierbij nog het volgende aan. [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] en erven [erflater en eiser 2] beroepen zich in hoger beroep bij herhaling op het feit, kort samengevat, dat in de hier aan de orde zijnde periode Dockwise doende was met en ook slaagde in de vijandige overname van Fairstar. Wat hiervan ook zij, dit kan het foutieve handelen en nalaten van [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] en [erflater en eiser 2] zoals hiervoor vastgesteld niet rechtvaardigen.” In cassatie 2.25 Bij procesinleiding van 13 augustus 2024 hebben [de erven] (tijdig) cassatieberoep ingesteld van het arrest. 2.26 Fairstar c.s. heeft gereageerd bij schriftelijke toelichting, met conclusie strekkende tot verwerping van het cassatieberoep. 2.27 [de erven] hebben vervolgens gerepliceerd. 2.28 Daarop heeft Fairstar c.s. bij brief bezwaar gemaakt tegen de omvang van de repliek en verzocht de repliek (grotendeels) buiten beschouwing te laten. 2.29 Op dit bezwaar en verzoek hebben [de erven] weer gereageerd bij brief. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel van [de erven] bestaat uit een inleiding onder 1 (zonder klachten) en zes onderdelen onder 2-7 (met klachten). Onderdeel 2 (“Het hof onderzoekt en beslist de zaak van Dockwise jegens [erflater en eiser 2] niet (mede) op de grondslag van het verweer van [erflater en eiser 2] en beoordeelt niet (voldoende) kenbaar grief 10 van [erflater en eiser 2] ”) 3.2 Onderdeel 2 bevat twee subonderdelen. Het is gericht tegen rov. 6.21 van het arrest en de bekrachtiging van het eindvonnis in rov. 7.1. 3.3 Subonderdeel 2.1 komt hierop neer. a. Het hof beoordeelt nergens in het arrest - ook niet in het onderdeel dat ziet op de commissarissen - (kenbaar) of [erflater en eiser 2] ook jegens Dockwise aansprakelijk is, maar bekrachtigt in het dictum wel het vonnis en het eindvonnis. Het hof heeft aldus ten onrechte (in strijd met art. 24 Rv) de vordering van Dockwise jegens [erflater en eiser 2] niet (mede) onderzocht en daarover beslist op de grondslag van hetgeen door [de erven] aan hun verweer ten gronde is gelegd. In ieder geval blijkt uit het arrest niet of onvoldoende waarom hetgeen door [de erven] in grief 10 tegen rov. 4.26-4.28 van het eindvonnis is aangevoerd niet tot een andere beslissing leidt. De bekrachtiging van de toewijzing van voornoemde vordering is daarom niet naar behoren gemotiveerd. b. In het onwaarschijnlijke geval dat het arrest zo moet worden gelezen dat rov. 6.15-6.17 ook ten grondslag liggen aan de bekrachtiging van de toewijzing van de vordering van Dockwise jegens [erflater en eiser 2] , geldt nog steeds dat het hof niet of onvoldoende kenbaar grief 10 van [de erven] in zijn beoordeling heeft betrokken. Het hof heeft dan bovendien miskend dat de aansprakelijkheid van commissarissen op grond van art. 2:150 BW, anders dan die van bestuurders op grond van art. 2:139 BW, niet geldt voor tussentijdse cijfers. Ook heeft het hof dan miskend dat de commissarissen een individuele disculpatiemogelijkheid hebben op grond van art. 2:150, tweede zin BW, die (uiteraard) losstaat van die van de bestuurders op grond van art. 2:139, tweede zin BW. Het oordeel van het hof is dan bovendien onbegrijpelijk, omdat de in de grieven genoemde verweren van [de erven] specifiek gelden voor de commissarissen en niet voor de bestuurders en die verweren (dan) ook niet worden weerlegd door hetgeen het hof in rov. 6.15-6.17 heeft geoordeeld. Ook in deze lezing getuigt het oordeel van het hof dus van een onjuiste rechtsopvatting en/of is dit niet naar behoren gemotiveerd. 3.4 Subonderdeel 2.2 klaagt dat indien en voor zover rov. 6.21, laatste alinea van het arrest zo moet worden gelezen dat het hof een oordeel geeft over de aansprakelijkheid van [erflater en eiser 2] jegens Dockwise, dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en dat oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, ook onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is. Het hof heeft dan miskend dat art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:149 BW) betrekking heeft op de behoorlijke taakvervulling waartoe de commissarissen tegenover de rechtspersoon (in casu Fairstar) zijn gehouden en op de aansprakelijkheid van de commissarissen jegens de rechtspersoon, en dus niet op de taakvervulling en aansprakelijkheid jegens een (potentiële) aandeelhouder (in casu Dockwise). Bovendien heeft het hof dan ten onrechte de zaak van Dockwise jegens [de erven] in strijd met art. 24 Rv niet onderzocht en beslist op de grondslag van hetgeen Dockwise aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd (kort gezegd: misleidende jaarrekening 2011, misleidende tussentijdse cijfers eerste kwartaal 2012, niet openbaar maken koersgevoelige informatie, althans onvoldoende toezicht op dat specifieke handelen/nalaten van het bestuur) en heeft het hof dus ten onrechte de grondslag van de vordering van Dockwise aangevuld. Het hof is dan getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd. Tot slot heeft het hof ook dan ten onrechte (in strijd met art. 24 Rv) de vordering van Dockwise jegens [de erven] niet (mede) onderzocht en daarover beslist op de grondslag van hetgeen door [de erven] aan hun verweer ten gronde is gelegd en grief 10 niet of onvoldoende (kenbaar) bij zijn oordeel betrokken. De bekrachtiging van de toewijzing van de vordering van Dockwise is ook dan niet naar behoren gemotiveerd. Behandeling 3.5 De subonderdelen falen, gelet op het volgende. 3.6 Ik maak eerst enkele opmerkingen over het arrest, voor zover van belang voor dit onderdeel. Onder 3.7 hierna keer ik terug naar de subonderdelen. 3.6.1 In rov. 6.11-6.14 gaat het hof in op de vraag of [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza]. aansprakelijk is jegens Fairstar op grond van art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:11 BW). Dan heeft het hof al vastgesteld dat Fairstar vanaf 15 oktober 2011 onvoorwaardelijk gebonden was aan het Shipbuilding Contract inzake de FATHOM en de daaruit voortvloeiende verplichting de aanneemsom van USD 111 miljoen te voldoen (rov. 6.10). De uitkomst van die analyse is, blijkens rov. 6.14, dat volgens het hof aan [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake het aangaan van het Shipbuilding Contract en dat [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] aldus aansprakelijk is jegens Fairstar op grond van art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:11 BW) voor de als gevolg daarvan door Fairstar geleden schade. De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie Hof Amsterdam 14 mei 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:1309. Op 25 september 2013 is nog een herstelvonnis gewezen dat in deze procedure niet van belang is. De desbetreffende stellingname van [de erven] (betreffende de vordering van Dockwise) is samengevat weergegeven in de procesinleiding op p. 6-7, onder i-iii, met verwijzing naar vindplaatsen in de memorie van grieven. Ik citeer:“i. De wetgever heeft de bewuste keuze gemaakt dat commissarissen (anders dan bestuurders; zie art. 2:139 BW) ex art. 2:150 BW niet aansprakelijk zijn voor misleidende tussentijdse cijfers, zoals hier de (eerste) kwartaalcijfers van 2012 die de rechtbank noemt in rov. 4.28 van het vonnis; ii. De rechtbank heeft ten aanzien van de jaarrekening 2012 [bedoeld zal zijn: 2011, A-G] ten onrechte geen acht geslagen op de individuele disculpatiemogelijkheid van art. 2:150, tweede volzin BW en (daardoor) een inconsistent vonnis gewezen. Enerzijds heeft de rechtbank namelijk geoordeeld dat [erflater en eiser 2] op 12 april 2012, de datum van openbaarmaking van de jaarrekening 2011 en daarmee de peildatum voor de vordering van Dockwise op grond van art. 2:150 BW, niet wisten of behoorden te weten dat ten aanzien van de Fathom onvoorwaardelijke betalingsverplichtingen waren aangegaan, omdat [erflater en eiser 2] mochten vertrouwen op de juistheid van de mededelingen van het bestuur dat die betalingsverplichtingen er niet waren. Anderzijds heeft de rechtbank [erflater en eiser 2] aansprakelijk geacht voor een misleidende voorstelling in de jaarrekening 2011, omdat in de toelichting niet bleek van deze verplichtingen (die [erflater en eiser 2] dus niet kenden of behoorden te kennen). [erflater en eiser 2] hebben ook uitvoerig uiteengezet dat de RvC er ten tijde van de vaststelling en openbaarmaking op 12 april 2012 van de jaarrekening 2011 gerechtvaardigd van uitgingen dat er geen onvoorwaardelijke verplichtingen voor de Fathom waren. Het is daarom evident dat een eventuele misleidende voorstelling van zaken op dit punt wat betreft [erflater en eiser 2] niet te wijten is aan een tekortkoming in het door hen gehouden toezicht, zodat zij zich kunnen disculperen.iii. [erflater en eiser 2] gingen er gerechtvaardigd van uit dat er geen onvoorwaardelijke verplichtingen voor de Fathom waren, zodat er voor zover zij wisten en konden weten ook geen sprake was van koersgevoelige informatie die op een bepaald moment vóór 19 juli 2012 openbaar gemaakt had moeten worden. [erflater en eiser 2] hebben in dit verband herhaald - zie ook hierna in subonderdeel 3.1 - dat zij tot aan de start van de onderhavige procedure niet bekend waren met het bestaan en de inhoud van het MoA. Evenmin hadden [erflater en eiser 2] [betrokkene 1] kunnen corrigeren bij zijn mededelingen aan de pers en de aandeelhouders, zoals de rechtbank hen in rov. 4.27 van het vonnis verwijt, omdat zij zich niet bewust waren van beweerdelijk onjuiste en/of misleidende mededelingen met betrekking tot de Fathom. Voor het oordeel in rov. 4.28 van het vonnis, waar de rechtbank heeft geoordeeld dat (ook) [erflater en eiser 2] geen melding hebben gemaakt van het feit dat Fairstar definitieve verplichtingen was aangegaan voor de Fathom, geldt hetzelfde, zodat ook dit oordeel niet in stand kan blijven.” Zie bijv. rov. 6.12: “Terecht is niet in geschil dat de statuten van Fairstar destijds eisten dat voor aankoop van registergoederen, zoals de FATHOM, goedkeuring van de rvc benodigd was. De rvc had toestemming gegeven voor betaling van USD 2 miljoen om het slot voor de FATHOM te reserveren en had als voorwaarde aan het aangaan van verdere verplichtingen met betrekking tot de FATHOM verbonden dat de financiering voor de bouw van de FATHOM rond was. Op 15 oktober 2011 was deze voorwaarde niet vervuld. Daarmee zijn [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] de verplichting van USD 111 miljoen voor de FATHOM aangegaan zonder de statutair vereiste toestemming van de rvc.” En rov. 6.13: “Deze feiten en omstandigheden nemen niet weg dat [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] met hun handelen in strijd met de statuten bewust de niet voor misverstand vatbare voorwaarde die de rvc had verbonden aan toestemming voor de bouw van de FATHOM in de wind hebben geslagen en hun eigen koers hebben gevaren. Het kan [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] niet zijn ontgaan dat de rvc alleen toestemming had gegeven voor het tegen betaling van USD 2 miljoen reserveren van een slot voor de bouw van de FATHOM en alleen bereid was verdere verplichtingen aan te gaan als de financiering rond was; dit is bij herhaling uitgebreid besproken in de rvc-vergaderingen. [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] zijn dus tegen de uitdrukkelijke wil van de rvc onvoorwaardelijk verplichtingen aangegaan met betrekking tot de FATHOM.” [onderstrepingen toegevoegd, A-G] Daarbij betrekt het hof HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011, NJ 2003/455 en HR 3 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:146, JOR 2023/146. Zie rov. 6.11: “Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De omstandigheid dat gehandeld is in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, moet in dit verband als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Indien de aldus aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken (…).” Het hof verwijst in rov. 6.15 naar art. 2:249 BW, maar zal doelen op art. 2:139 BW. Fairstar is immers een N.V. Zie ook de annotatie onder het arrest van J.G. van de Waerdt in JOR 2024/252, onder 6. In rov. 6.18 zet het hof nog uiteen dat [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] zich verweert met de stelling dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Cadenza is tekortgeschoten in de nakoming van de Cadenza Service Agreement, waartoe [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] enkel verwijst naar haar grieven betreffende de vordering onder 1. “Uit het voorgaande blijkt echter dat deze grieven niet opgaan, zodat dit verweer faalt.” Zie daarvoor uitgebreid rov. 6.5-6.10. Dit omvat mede wat staat in noot 3 onder iii hiervoor, betreffende de vordering van Dockwise. Zie voor een vergelijkbaar betoog van [de erven] t.a.v. de vordering van Fairstar bijv. de memorie van grieven nrs. 4.17-4.21, 4.36. Dit bedoelt het hof m.i. ook, niet art. 2:149 BW (zie daarover de volgende noot). Het hof zal i.h.b. doelen op art. 2:140 lid 2 BW inzake de toezichthoudende taak van de rvc: “De raad van commissarissen heeft tot taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.” Ik wijs erop dat via de schakelbepaling art. 2:149 BW het bepaalde in art. 2:9 BW overeenkomstige toepassing vindt t.a.v. de taakvervulling door de raad van commissarissen. O.b.v. art. 2:9 lid 1, eerste zin BW geldt dan dat elke commissaris tegenover de rechtspersoon is gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Ik begrijp: feiten en omstandigheden die kunnen meebrengen dat [erflater en eiser 2] toch geen ernstig verwijt van onbehoorlijk toezicht treft inzake de in rov. 6.21, eerste alinea uiteengezette gang van zaken. Daarmee is trouwens wat betreft art. Daarbij betrekt het hof, kort gezegd: - dat [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] met zijn handelen in strijd met Fairstars statuten bewust de niet voor misverstand vatbare voorwaarde die de rvc had verbonden aan toestemming voor de bouw van de FATHOM (het rond zijn van de financiering) in de wind heeft geslagen en zijn eigen koers heeft gevaren; - dat [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] dus tegen de uitdrukkelijke wil van de rvc onvoorwaardelijk verplichtingen is aangegaan met betrekking tot de FATHOM, dit bovendien terwijl de financiële situatie van de FATHOM zodanig was dat de accountant - zonder de verplichtingen betreffende de FATHOM te kennen - een zorgelijke goingconcernparagraaf nodig achtte; - dat het handelen door [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] in strijd met de statuten hem in de gegeven omstandigheden zwaar wordt aangerekend; hetgeen [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] ter verweer heeft aangevoerd, leidt niet tot de conclusie dat hem niet een ernstig verwijt kan worden gemaakt van dat handelen in strijd met de statuten. 3.6.2 In rov. 6.15-6.17 gaat het hof in op de vraag of [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] aansprakelijk is jegens Dockwise. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend en, samengevat, langs de volgende lijnen. - Nu de jaarrekening 2011 van Fairstar niet het vereiste inzicht gaf inzake het Shipbuilding Contract, is [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] op grond van art. 2:139 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de dientengevolge door Dockwise geleden schade. Dit is ook het geval als vereist is dat [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] een ernstig verwijt hiervan kan worden gemaakt, omdat hij geen open kaart heeft gespeeld (rov. 6.15). - Dat de cijfers van het eerste kwartaal van 2012 van Fairstar d.d. 18 mei 2012 nog steeds niet de aanschaf van de FATHOM vermeldden, is in hoger beroep niet betwist door [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] Hiervan kan [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] een ernstig verwijt worden gemaakt, omdat hij als bestuurder gehouden was te bewerkstelligen dat de cijfers van Fairstar de stand van zaken juist weergeven (rov. 6.16). - Dat het aangaan van een verplichting van USD 111 miljoen voor de FATHOM koersgevoelige informatie was, die geopenbaard had moeten worden, heeft [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] niet (voldoende) gemotiveerd betwist. Fairstar, vertegenwoordigd door [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] , heeft naar beleggers, waaronder hier Dockwise, geen open kaart gespeeld ter zake van de (onvoorwaardelijke) aanschaf van de FATHOM. Daarmee heeft [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] onrechtmatig gehandeld jegens Dockwise als belegger. [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] is hiervoor persoonlijk aansprakelijk, ook indien een ernstig verwijt hiervoor noodzakelijk is (rov. 6.17). 3.6.3 In rov. 6.19 stapt het hof over naar de aansprakelijkheid van de commissarissen, daarbij openend met de vaststelling: “Hiervoor is reeds geconcludeerd dat Fairstar vanaf 15 oktober 2011 onvoorwaardelijk gebonden was aan het Shipbuilding Contract met betrekking tot de FATHOM, anders dan [de erven] menen.” 3.6.4 Rov. 6.20 (in samenhang met rov. 6.3) bevat een beknopte weergave van het betoog van [de erven] dat is gericht tegen de oordelen van de rechtbank die leiden tot aansprakelijkheid van [erflater en eiser 2] jegens Fairstar c.s., voor zover naar ’s hofs oordeel hier relevant. Dit betoog komt volgens het hof erop neer: “dat [erflater en eiser 2] in het voorjaar van 2012 niet wisten en ook niet hoefden te weten dat het Shipbuilding Contract inzake de FATHOM onvoorwaardelijk was en dat zij ervan uitgingen en [ervan uit] mochten [gaan] dat enkel sprake was van een optie inzake de bouw van de FATHOM.” 3.6.5 In rov. 6.21 (in samenhang met rov. 6.3) onderzoekt het hof, met inachtneming ook van dit betoog van [de erven] , of hij aansprakelijk is jegens Fairstar c.s. Dat het antwoord bevestigend luidt, blijkt ook uit rov. 6.21. - In rov. 6.21, eerste alinea zet het hof uiteen waarom het van oordeel is dat het in rov. 6.20 bedoelde betoog van [de erven] niet opgaat, daarbij redenerend vanuit hetgeen mag worden verwacht van “een redelijk denkend commissaris”. Het komt erop neer, heel kort gezegd, dat in de weergegeven omstandigheden - zie nader het citaat onder 2.24 hiervoor - voor [erflater en eiser 2] vanaf 22 mei 2012 op zijn minst aanleiding bestond tot het doen van nader onderzoek naar de stand van zaken met betrekking tot de FATHOM (bijvoorbeeld door navraag te doen bij CSTC/GSI), wat [erflater en eiser 2] heeft nagelaten. - In rov. 6.21, tweede alinea verbindt het hof daaraan de conclusie dat ingevolge art. 2:140 BW in verbinding met art. 2:9 BW [erflater en eiser 2] van dit onbehoorlijk toezicht een ernstig verwijt te maken valt. Daarbij betrekt het hof dat feiten en omstandigheden die [erflater en eiser 2] kunnen disculperen, niet (voldoende) zijn gesteld of gebleken. En dat de vraag of de financiering reëel was ook hier (net als in rov. 6.14) geen beantwoording behoeft, mede gelet op het antwoord van Fairstar c.s. op grief 3 van [de erven] dat het desbetreffende oordeel van de rechtbank geen "zelfstandig drager is van een voor de zaak relevant oordeel''. - Aldus stelt het hof mede de aansprakelijkheid van [erflater en eiser 2] jegens Fairstar uit hoofde van art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:149 BW) vast. Daarbij draait het m.i. om onbehoorlijk toezicht vanaf 22 mei 2012 op naleving door Fairstars bestuur van de niet voor misverstand vatbare voorwaarde (het rond zijn van de financiering) die de rvc zelf had verbonden aan toestemming voor de bouw van de FATHOM, dus voor het onvoorwaardelijk binden van Fairstar aan het Shipbuilding Contract, op welke datum de jaarrekening 2011 (vastgesteld op 12 april 2012, met een zorgwekkende goingconcernparagraaf van de accountant) er al geruime tijd lag. Daarbij speelt uiteraard mee dat [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] toen al met zijn handelen in strijd met Fairstars statuten bewust die voorwaarde in de wind had geslagen en zijn eigen koers was gaan gevaren, door onvoorwaardelijk verplichtingen aan te gaan inzake de FATHOM (zie ook rov. 6.11-6.14, waarover onder 3.6.1 hiervoor). Het behoeft geen betoog dat dit, ook in termen van governance en interne verhoudingen, bepaald problematisch is. Er was derhalve objectief bezien alle reden voor [erflater en eiser 2] om, ter bescherming (en daarmee in het belang) van Fairstar en de met haar verbonden onderneming, als commissarissen het bestuur (mede) wat betreft de gang van zaken rond de FATHOM een stuk korter aan de teugel te nemen. Maar dat is dus niet gebeurd, door het uitblijven van dat nader onderzoek door [erflater en eiser 2] naar de stand van zaken betreffende de FATHOM. - Uit rov. 6.21, laatste alinea, eerste zin blijkt dat het hof uit het voorgaande in rov. 6.19-6.21 óók concludeert dat [erflater en eiser 2] aansprakelijk is jegens Dockwise. Het hof overweegt daar immers: “Het voorgaande leidt tot aansprakelijkheid van [erflater en eiser 2] voor de door Fairstar c.s. geleden schade.” M.i. baseert het hof dit op art. 6:162 BW. Aldus dat [erflater en eiser 2] persoonlijk jegens Dockwise - in de relevante periode een bekende belegger/grootaandeelhouder in en (door Fairstar als vijandig bestempelde) overnamekandidaat van Fairstar, een beursgenoteerde vennootschap - een ernstig verwijt te maken valt dat hij vanaf 22 mei 2012 niet heeft ingegrepen, maar [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] heeft laten begaan en onvoldoende toezicht heeft gehouden op het bestuur als bedoeld in art. 2:140 lid 2 BW. Dit houdt dan specifiek verband met Fairstars gehoudenheid het aangaan van een “verplichting” van USD 111 miljoen voor de FATHOM, waarvan vanaf 15 oktober 2011 sprake was en wat koersgevoelige informatie was, tijdig te openbaren (zie ook rov. 6.17 inzake [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] , waarover onder 3.6.2 hiervoor). 2:9 BW uitgeschakeld de mogelijke toepassing van lid 2, tweede zin daarvan vanaf “tenzij” (“tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk [toezicht, A-G] af te wenden”). M.i. sluit dit in (“mede”) dat bevestigende beantwoording van die vraag onverlet zou laten dat [erflater en eiser 2] een ernstig verwijt van onbehoorlijk toezicht treft inzake de in rov. 6.21, eerste alinea uiteengezette gang van zaken. Dat zou, naar ’s hofs oordeel, dus niet zo’n disculperend(e) feit of omstandigheid opleveren. Dit in het kader van Fairstars statutaire vereiste dat voor aankoop van registergoederen, zoals de FATHOM, goedkeuring van de rvc benodigd was. Zie daarover rov. 6.12, deels geciteerd in noot 4 hiervoor. Ook in het vervolg in rov. 6.21, laatste alinea verwijst het hof naar “Fairstar c.s.”, wat onderstreept dat het daarmee ook in rov. 6.21, laatste alinea, eerste zin doelt op Fairstar én Dockwise, dus conform de definitie van Fairstar c.s. op p. 2 van het arrest. Zie bijv. rov. 2.1: “Fairstar is genoteerd aan en valt onder toezicht van de Oslo Stock Exchange in Noorwegen. In Nederland staat Fairstar onder toezicht van de Autoriteit Financiële Markten.” En verder rov. 3.22: “Rond 22 april 2012 had Dockwise, een (veel grotere) concurrent van Fairstar, (deels voorwaardelijk) 54% van de aandelen in Fairstar verworven. Op 22 april 2012 maakte Dockwise een openbaar bod bekend op alle aandelen Fairstar, tegen een prijs van 9,30 Noorse kronen per aandeel. Fairstar heeft het bod van Dockwise als vijandig bestempeld, (mede) omdat zij de biedprijs te laag vond.” En rov. 6.22, waarin het hof memoreert dat “begin mei 2012 (…) duidelijk was dat Dockwise van plan was Fairstar over te nemen”. Ik wijs erop dat blijkens HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21, rov. 5.3, om de aldaar genoemde redenen, de in art. 2:9 BW vervatte “norm voor interne aansprakelijkheid” (de eis van een ernstig verwijt) “overeenkomstig heeft te gelden wanneer een individuele aandeelhouder een bestuurder aansprakelijk stelt”, normaliter uit hoofde van art. 6:162 BW, “voor de wijze waarop deze zijn bestuurstaken heeft uitgeoefend”. Het ligt in de rede dat hetzelfde geldt wanneer het bij de aangesproken persoon gaat niet om een bestuurder, maar om een commissaris. In dat licht laat rov. 6.21, tweede alinea - waar het hof kortweg wijst op art. 2:140 BW i.v.m. art. 2:9 BW, gecombineerd met onbehoorlijk toezicht en ernstig verwijt - zich mede verstaan als betrekking hebbend op die aansprakelijkheid van [erflater en eiser 2] jegens Dockwise. Het komt trouwens wel vaker voor dat de Hoge Raad in de context van externe art. 6:162 BW-aansprakelijkheid ook wijst op art. 2:9 BW. Zie bijv. HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659, rov. 3.5. Nergens relateert het hof die aansprakelijkheid van [erflater en eiser 2] jegens Dockwise aan de in rov. 6.15 bedoelde aansprakelijkheid van [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] jegens Dockwise (art. 2:139 BW, inzake de jaarrekening 2011 van Fairstar), of aan het in rov. 6.16 bedoelde ernstig verwijt aan het adres van [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] (inzake de cijfers van het eerste kwartaal van 2012 van Fairstar d.d. 18 mei 2012.). Zie bijv. ook rov. 1 (“De zaak in het kort”), waaronder: “Het belangrijkste geschilpunt is of Fairstar al in 2011 gebonden was aan financiële verplichtingen voortvloeiende uit de met betrekking tot de bouw van een schip, de FATHOM, gesloten overeenkomsten met een waarde van USD 111 miljoen.” Zie bijv. ook de verklaring van [erflater] in eerste aanleg op p. 8 van het proces-verbaal van 9 februari 2015: “Desgevraagd verklaar ik dat er geen gesprek heeft plaatsgevonden tussen de commissarissen en de directie of er informatie over het vijfde schip [de FATHOM, A-G] met de markt gedeeld moest worden. We hebben eind mei 2012 niet besproken of het tekenen van de MoA met de break fee erin aan de markt moest worden gemeld.” In dit verband staat in de procesinleiding onder subonderdeel 3.1 dat [de erven] hebben gesteld dat [betrokkene 1] [erflater en eiser 2] op 22 mei 2012 slechts heeft geïnformeerd dat Fairstar haar optie op de bouw van de FATHOM tot eind juli 2012 mocht behouden, mits zij akkoord zou gaan met een termination fee. Dat [de erven] hebben benadrukt dat [erflater en eiser 2] niet bekend was met het bestaan van het MoA en dus ook niet met de inhoud ervan, en dat [de erven] ter onderbouwing daarvan hebben gewezen op de notulen van het overleg op 22 mei 2012. Deze notulen houden volgens het subonderdeel niet in dat [betrokkene 1] met [erflater en eiser 2] heeft besproken wat het hof aanneemt, maar juist dat [betrokkene 1] sprak over het behoud van de optie op de FATHOM ("an agreement is being drafted whereby FHT retains till end of July 2012 the rights for FATHOM") en in verband daarmee sprak over een termination fee van USD 37,5 miljoen ("for already incurred expenses"). In de procesinleiding wordt verwezen naar de memorie van grieven, nrs. 3.150-3.153, 3.155. Zie de memorie van grieven, nrs. 3.150-3.153, 3.155. De samengevatte stellingen staan op p. 11-13 van de procesinleiding, waarbij wordt verwezen naar vindplaatsen in de memorie van grieven. Dit betoog is volgens de procesinleiding uitgewerkt in de samenvatting van de stellingen onder (i) t/m (vi) in de procesinleiding, p. 11-12, waarin wordt verwezen naar vindplaatsen in de memorie van grieven. Dát is waar het hier om gaat. Zie ook rov. 3.20 van het arrest, ik citeer nogmaals: “ [de erven] betogen, kort samengevat, dat [erflater en eiser 2] in het voorjaar van 2012 niet wisten en ook niet hoefden te weten dat het Shipbuilding Contract inzake de FATHOM onvoorwaardelijk was en dat zij ervan uitgingen en mochten ervan uitgaan dat enkel sprake was van een optie inzake de bouw van de FATHOM.” Als de hier relevante objectieve maatpersoon waartegen de handelwijze van [erflater en eiser 2] als commissaris van Fairstar afgezet kan worden. Zie voor de bestuurder bijv. HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360, rov. 3.3.1 over (het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van) een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Zie breder bijv. HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010, NJ 2006/443, rov. 3.8 over (de wijze waarop) een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris (in de gegeven omstandigheden zijn taak tegenover de rechtspersoon had behoren te vervullen). Zie verder bijv. L. Timmerman, ‘Beginselen van bestuurdersaansprakelijkheid’, WPNR 2016/7105, p. 327 over het “beginsel van de maatman-bestuurder”. In rov. 3.12 stelt het hof al mede vast dat het Shipbuilding Contract (met Fairstar als buyer en GSI en CSTC als sellers) zag op de bouw van de FATHOM, en dat de prijs voor de FATHOM USD 111 miljoen was. Zie het citaat in rov. 3.21 van die paragraaf, waarin de accountant eindigt met het wijzen op indicaties voor “the existence of a material uncertainty which may cast significant doubt about the company’s ability to continue as a going concern. Our opinion is not qualified in respect of this matter.” Zie i.h.b. art. 2:9 lid 2, tweede zin BW, tot “tenzij” (“Hij [elke commissaris, A-G] is voor het geheel aansprakelijk terzake van onbehoorlijk [toezicht]”). Zie bijv. J.B. Huizink, GS Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer 2024 (actueel t/m 20 november 2024), art. 2:149 BW, aant. 2.1. Daarmee bedoelt het hof m.i. niet iets anders dan uiteengezet in noot 27 hiervoor. Dit in het kader van Fairstars statutaire vereiste dat voor aankoop van registergoederen, zoals de FATHOM, goedkeuring van de rvc benodigd was. Zie daarover rov. 6.12, deels geciteerd in noot 4 hiervoor. I.h.b. Dit betreft dus eveneens Fairstars al dan niet onvoorwaardelijke gebondenheid aan het Shipbuilding Contract. De rechtbank stelde in rov. 4.27 van het eindvonnis al vast dat vaststaat dat die openbaarmaking vóór 19 juli 2012, dus ook op 22 mei 2012 en in de periode nadien tot 19 juli 2012, op geen enkel moment is geschied. Kennelijk gaat ook het hof daarvan uit. Ook overigens ligt het onderhavige oordeel van het hof in lijn met rov. 4.27-4.28 van het eindvonnis, voor zover de rechtbank daarin [erflater en eiser 2] verwijt niet te hebben ingegrepen in verband met het niet openbaar maken door (het bestuur van) Fairstar van die koersgevoelige informatie. - Daarbij zij bedacht dat het hof in rov. 6.21, laatste alinea verder nog uiteenzet dat het niet meegaat met het betoog van [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] (althans [de erven] ) dat Fairstar c.s. geen schade heeft geleden, omdat "Fairstar (lees: Dockwise) de FATHOM gewoon heeft afgenomen" en dat zij dus bij haar vorderingen geen belang in de zin van art. 3:303 BW heeft. Want voor een veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat is voldoende dat de eisende partij de mogelijkheid dat schade is geleden aannemelijk heeft gemaakt, en die mogelijkheid volgt voldoende uit de vaststaande feiten. De omstandigheid dat Dockwise de FATHOM alsnog heeft afgenomen brengt niet zonder méér mee dat Fairstar c.s. in het geheel geen schade heeft geleden. De hoogte van de schade kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen, aldus nog steeds het hof aldaar. 3.6.6 Ik constateer dat het hof door te oordelen zoals het doet in rov. 6.19-6.21 (ook) de in noot 3 onder i-ii hiervoor bedoelde verweren (in grief 10) van [de erven] kenbaar passeert, en wel bij gebrek aan relevantie. Die verweren zijn immers ingestoken op oordelen in rov. 4.26-4.28 van het eindvonnis met betrekking tot [erflater en eiser 2] en “de jaarrekening 2011” respectievelijk “de (eerste) kwartaalcijfers van 2012”, maar langs die lijnen redeneert het hof dus niet in rov. 6.19-6.21, want daar stelt het hof vast - heel kort gezegd - dat [erflater en eiser 2] vanaf 22 mei 2012 een ernstig verwijt valt te maken. Verder volgt uit rov. 6.19-6.21, zoals nader toegelicht onder 3.6.3-3.6.5 hiervoor, dat naar ’s hofs oordeel vanaf 22 mei 2012 niet opgaat dat [erflater en eiser 2] gerechtvaardigd ervan uitging dat Fairstar enkel een optie had inzake de bouw van de FATHOM. Daarmee verwerpt het hof (ook) het in noot 3 onder iii hiervoor bedoelde verweer (in grief 10) van [de erven] , waarop de samenvatting in rov. 6.20 dus mede ziet. Zie onder 3.6.4 hiervoor. Tegen deze achtergrond gaven die verweren het hof geen reden tot een nadere motivering in rov. 6.19-6.21, ook niet wat betreft de aangenomen aansprakelijkheid van [erflater en eiser 2] jegens Dockwise. 3.7 Ik keer terug naar de subonderdelen. 3.8 Eerst subonderdeel 2.1. 3.8.1 Klacht a strandt op een gebrek aan grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, voor zover zij veronderstelt dat het hof nergens kenbaar beoordeelt in het arrest of [erflater en eiser 2] ook jegens Dockwise aansprakelijk is. Dat doet het hof dus wel, met inachtneming van het door Dockwise gevorderde en het partijdebat ter zake, waaronder grief 10 van [de erven] Zie onder 3.6.3-3.6.6 hiervoor. Daaruit volgt tevens dat het vervolg van de klacht eveneens vastloopt, want uit rov. 6.19-6.21 (in samenhang met rov. 6.3) blijkt wel afdoende waarom volgens het hof die grief 10 niet tot een andere beslissing leidt. Daarmee ontvalt de bodem aan de klacht. 3.8.2 Klacht b strandt in het voetspoor van klacht a, voor zover zij grief 10 van [de erven] weer te berde brengt. Zie onder 3.8.1 hiervoor. De klacht strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, voor zover zij ervan uitgaat dat het hof de aansprakelijkheid van [erflater en eiser 2] jegens Dockwise baseert op art. 2:150 BW. Dat doet het hof dus niet. Zie onder 3.6.6 hiervoor. De klacht strandt op dezelfde klip waar zij aan het slot nog veronderstelt dat volgens het hof de in noot 3 hiervoor bedoelde verweren van [de erven] “worden weerlegd door hetgeen het hof in rov. 6.15-6.17 heeft geoordeeld”, wat betrekking heeft op [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] Ook dit oordeelt het hof dus niet. Zie onder 3.6.1-3.6.6 hiervoor. 3.9 Tot slot subonderdeel 2.2. 3.9.1 Zij strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, voor zover het subonderdeel veronderstelt dat in rov. 6.21, laatste alinea, eerste zin sprake is van een verschrijving waar “Fairstar c.s.” staat en dat daarvoor moet worden gelezen “Fairstar”. Zie onder 3.6.5 hiervoor. Het subonderdeel treft hetzelfde lot voor zover zij veronderstelt dat volgens het hof “het oordeel (…) in de eerste twee alinea’s van rov. 6.21” leidt tot aansprakelijkheid van [erflater en eiser 2] “jegens Dockwise voor de door Fairstar c.s. geleden schade”. Ook dit oordeelt het hof niet. Zie onder 3.6.3-3.6.6 hiervoor. Evenmin baseert het hof de aansprakelijkheid van [erflater en eiser 2] jegens Dockwise op art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:149 BW). Ook in zoverre strandt het subonderdeel op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Zie wederom onder 3.6.3-3.6.6 hiervoor. Het slot van het subonderdeel loopt vast in het voetspoor van subonderdeel 2.1. Zie onder 3.8-3.8.2 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. 3.10 Daarmee is gegeven dat onderdeel 2 faalt. Onderdeel 3 (“Het hof houdt [erflater en eiser 2] ten onrechte persoonlijk aansprakelijk vanwege onbehoorlijk toezicht ten aanzien van de Fathom”) 3.11 Onderdeel 3 bevat zes subonderdelen. Het is gericht tegen rov. 6.21 van het arrest. 3.12 Subonderdeel 3.1 heeft als opschrift: “MoA niet (althans niet volledig) door [betrokkene 1] met [erflater en eiser 2] besproken op 22 mei 2012”. Zij klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 6.21, eerste alinea, eerste twee zinnen van het arrest onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is. Ten eerste omdat het MoA op 23 mei 2012 is gesloten, en dus niet een dag eerder kan zijn besproken met [erflater en eiser 2] dat Fairstar en GSI het MoA “hebben gesloten”. Laat staan “op 23 mei 2012” en met de door het hof genoemde inhoud. Ten tweede omdat uit de gedingstukken überhaupt niet kan volgen dat [betrokkene 1] , op 22 mei 2012 of op een later moment, met [erflater en eiser 2] heeft besproken wat het hof aanneemt. In het bijzonder blijkt niet dat [betrokkene 1] met [erflater en eiser 2] heeft besproken dat een MoA was gesloten, laat staan dat die inhield dat Fairstar in default was met de betalingen voor de FATHOM en dat GSI bij gebreke van betaling van “USD 37,5” (bedoeld zal zijn: USD 20 miljoen) het contract mocht ontbinden. Het hof had, gelet op de onderbouwde stellingen van [de erven] , het hier bedoelde oordeel in ieder geval (nader) moeten motiveren om begrijpelijk te doen zijn. Behandeling 3.13 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. 3.13.1 Het hof overweegt in rov. 6.21, eerste alinea, eerste twee zinnen van het arrest: “Dit betoog [het betoog van [erflater en eiser 2] zoals weergegeven in rov. 3.20, A-G] is echter niet te rijmen met het feit dat Fairstar en GSI op 23 mei 2012 een Memorandum of Agreement hebben gesloten, waarin onder meer is opgenomen dat Fairstar in default is met betalingen voor de FATHOM, dat Fairstar tot 20 juni 2012 de tijd krijgt om alsnog USD 20 miljoen te betalen en dat GSI bij gebreke van die betaling het contract mag ontbinden en aanspraak kan maken op een termination fee van USD 37,5 miljoen. het doen van nader onderzoek naar het al dan niet door Fairstar onvoorwaardelijk zijn aangegaan van het Shipbuilding Contract. Zie over intensivering van het in art. 2:140 lid 2 BW bedoelde toezicht door de commissarissen bijv. ook Asser/M.P. Nieuwe Weme & T. Salemink, Corporate Governance (2-IIb), Deventer: Wolters Kluwer 2025, nrs. 245, 338; P. van Schilfgaarde/J.W. Winter, J.B. Wezeman & J.D.M. Schoonbrood, Van de BV en de NV, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 68; J.E. Brink-van der Meer & B.H.A. van Leeuwen, Rechtspersoon, vennootschap en onderneming, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 122; en M.M. Stolp, ‘De zorg van een zorgvuldig commissaris’, WPNR 2015/7045, p. 43. Zie aldus HR 26 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:681, JOR 2024/218, rov. 3.2, toegesneden op een bestuurder. Zie HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21, rov. 5.3, toegesneden op een bestuurder. Zie aldus bijv. Asser/M.J. Kroeze, De rechtspersoon (2-I), Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. 200, toegesneden op een bestuurder. Zie bijv. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286, rov. 4.2.1 en HR 10 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:199, NJ 2023/166, rov. 3.4.2. In lijn met deze beschikkingen (zie rov. 4.2.2 respectievelijk rov. 3.4.4) valt aan te nemen dat commissarissen bij de vervulling van hun taak zorgvuldigheid dienen te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken en dat deze zorgvuldigheidsverplichting kan meebrengen dat commissarissen, in het kader van die taakvervulling, bij het dienen van het belang van de vennootschap ervoor zorgen dat daardoor de belangen van die betrokkenen niet onnodig of onevenredig worden geschaad. Zie bijv. Asser/Kroeze 2021, nr. 200, o.v.n. HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2677, NJ 2015/22 (een zaak betreffende externe bestuurdersaansprakelijkheid uit hoofde van art. 6:162 BW, waarbij ook wordt gewerkt met een ernstigverwijtmaatstaf). In rov. 4.3 aldaar stelt de Hoge Raad voorop: “Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.” Zie Timmerman 2016, p. 327. Dit wordt in de klacht toegeschreven aan Asser/Kroeze 2021, nrs. 199-200, maar dit staat daar niet. Zie ook onder 3.27.4 hiervoor. Zoiets leek zich ook voor te doen in HR 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3419, NJ 2003/538, zie rov. 3.5 aldaar. Dit is in de klacht als volgt toegelicht. Als financiering van de FATHOM reëel was, was namelijk minstens eveneens reëel dat (inhoudelijk) alsnog zou worden voldaan aan de voorwaarde die de rvc had gesteld voor de bouw van de FATHOM. Als financiering reëel was, zou bovendien het risico minder groot zijn dat Fairstar zou worden geconfronteerd met verplichtingen voor de FATHOM waar zij niet aan kon voldoen of mogelijk USD 37,5 miljoen zou moeten betalen terwijl daar - in de woorden van het hof - geen tegenprestatie van GSI tegenover zou staan. Het verwijt aan [erflater en eiser 2] dat hij niet heeft getwijfeld aan de mededeling van het bestuur dat geen onvoorwaardelijk Shipbuilding Contract was aangegaan, zou dus, als financiering reëel was, in gewicht afnemen. Hierbij is van belang dat ook [erflater en eiser 2] de bouw van de FATHOM op zichzelf in het belang van Fairstar achtte en hij daarom enkel voorbehouden t.a.v. de financiering en het binnenhalen van voldoende opdrachten had gemaakt. Dit slaat kennelijk terug op de verwijzing in rov. 6.13 naar de vraag of de door [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] gevoerde strategie en het daarmee beoogde positieve resultaat voor Fairstar een reële kans van slagen had. Zie de dagvaarding in eerste aanleg, nr. 260, met name onder a (bestelling FATHOM), b (verzwijgen van FATHOM en onjuiste mededelingen) en e (onverantwoorde handelingen en overeenkomsten in het kader van financiering). [erflater en eiser 2] gaat in zijn conclusie van antwoord alleen in op de schade i.v.m. de ING-faciliteit (nrs. 11.50-11.51) en voert verder slechts aan (nr. 14.1): “ [erflater en eiser 2] volstaan met de opmerking dat Dockwise en Fairstar geen schade hebben geleden en dus geen belang hebben bij deze actie. Dit is belangrijk voor de perceptie van de Rechtbank over de ernst van eventuele onvolkomenheden. [erflater en eiser 2] betwisten alle schadeposten als genoemd in de Fairstar en Dockwise Dagvaarding.” Zie de memorie van grieven, nrs. 3.153, 4.59. Zie noot 46 hiervoor. Voor zover ik kan lezen in grief 6 en de overige in de procesinleiding aangewezen vindplaatsen, hebben [de erven] niet nader uitgelegd welk belang van Fairstar dan concreet gediend was met deze aanpassingen. Zie de memorie van grieven, nrs. 4.81-4.90, 3.91, 3.185, 4.34, 4.84-4.85, 4.88. De in het subonderdeel aangehaalde stelling van [de erven] dat het personeel van Fairstar, dat voor een groot deel bestond uit mensen die bij Dockwise waren weggesaneerd of vertrokken, allesbehalve gerust was op de situatie na de overname door Dockwise, omdat Dockwise bekend stond als een nietsontziende saneerder, terwijl Dockwise over de positie van het personeel na overname nooit concrete toezeggingen heeft willen doen waardoor [erflater en eiser 2] in de veronderstelling verkeerde dat met gunstige voorwaarden het key personeel van Fairstar kon worden behouden hangende het vijandige overnamebod, acht ik, net als het hof, daarvoor onvoldoende. De koppeling bestaat uit “Mede in het licht van het voorgaande” (in het subonderdeel). Los van dat “voorgaande” wordt dit vervolg van het subonderdeel niet nader uitgewerkt, in termen van te onderscheiden onderbouwing. In zoverre voldoet het subonderdeel hier niet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv. Zie eerder onder 3.31 hiervoor. Toen stond de druk al op de ketel voor [erflater en eiser 2] In rov. 3.33 noteert het hof: “Dockwise had inmiddels bij de rechtbank Rotterdam een verzoek ingediend om drie nieuwe commissarissen te benoemen. Op 13 juli 2012 heeft zij bij de Ondernemingskamer een verzoek ingediend om [betrokkene 1] en [erflater] te schorsen.” Anders zou [erflater en eiser 2] geen ernstig verwijt te maken zijn geweest. Dat hem wel zo’n verwijt treft, stelt het hof vast in rov. 6.21 en 6.24. In rov. 6.21 (inzake de FATHOM) gaat het om de periode vanaf 22 mei 2012. In rov. 6.23-6.24 (inzake de aanpassingen in de arbeidsovereenkomsten) gaat het om een daarvóór liggend startpunt in tijd, zoals bijv. ook volgt uit de conclusie van dupliek in conventie, repliek in reconventie, nr. 4.347: “De RvC was op hoofdlijnen geïnformeerd over het door het bestuur uitgestippelde beleid op dit punt [de aanpassingen in de arbeidsovereenkomsten, A-G] en achtte de voorgestelde aanpak redelijk en bovenal in het belang van Fairstar en al haar stakeholders.” In rov. 6.22 stelt het hof voorop dat tussen partijen vaststaat dat begin mei 2012 - toen duidelijk was dat Dockwise van plan was Fairstar over te nemen en er dus al sprake was van een change of control - in diverse arbeidsovereenkomsten bepalingen zijn toegevoegd die erin resulteerden dat bij een change of control vertrekvergoedingen zouden worden betaald en non-concurrentiebedingen zouden komen te vervallen. Voorafgaand aan 22 mei 2012 was dus ook al sprake van zo’n onbehoorlijke taakvervulling door [erflater en eiser 2] jegens Fairstar. Zie de vorige noot inzake de aanpassingen in de arbeidsovereenkomsten. De klacht verwijst naar de memorie van grieven, nrs. 4.107-4.120 (dit beslaat zo’n vier pagina’s aan tekst, op p. 91-95) alsook nr. 3.193. In de procesinleiding wordt hier verwezen naar nrs. 4.121-4.124 en 4.135-4.138 van de memorie van grieven. Zie het eindvonnis, rov. Dit is door [betrokkene 1] op 22 mei 2012 besproken met (onder andere) [erflater] en [eiser 2] .” 3.13.2 Die eerste zin benoemt het bestaan van het MoA en schetst de inhoud daarvan op dezelfde wijze als is gedaan in rov. 3.28. Met het verwijswoord “Dit” in die tweede zin bedoelt het hof m.i. dat op 22 mei 2012 door [betrokkene 1] bij (onder anderen) [erflater en eiser 2] is aangekondigd, en dus met hem is besproken, dat Fairstar en GSI op het punt stonden een afspraak te maken inzake de FATHOM met als onderdeel “een termination fee van USD 37,5 miljoen” ten gunste van GSI (wat dus een dag later is geschied in het MoA). Dit strookt ook met het vervolg van rov. 6.21, eerste alinea, waarin het hof refereert aan “de termination fee van USD 37,5 miljoen”, een “financiële verplichting, die erop neerkomt dat Fairstar mogelijk USD 37,5 miljoen moet betalen terwijl daar geen tegenprestatie van GSI tegenover staat”. 3.13.3 Het hof brengt met het bestreden oordeel dus niet tot uitdrukking dat [betrokkene 1] op 22 mei 2012 heeft besproken met [erflater en eiser 2] dat Fairstar en GSI het MoA “hebben gesloten”, laat staan “op 23 mei 2012” en met de door het hof genoemde inhoud. In zoverre strandt het subonderdeel derhalve op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Het doet dus ook niet ter zake - anders dan het subonderdeel verder veronderstelt - of uit de gedingstukken blijkt dat [betrokkene 1] met [erflater en eiser 2] heeft besproken dat een MoA “was gesloten”, laat staan dat die inhield dat Fairstar in default was met de betalingen voor de FATHOM en dat GSI bij gebreke van betaling van USD 20 miljoen het contract mocht ontbinden. Wat het hof hier wél aanneemt, is prima te rijmen met de in het subonderdeel aangehaalde stellingen van [de erven] Hun stelling dat [erflater en eiser 2] het bestaan van het MoA en de inhoud ervan niet kende, maakt dit niet anders, nu tegelijkertijd wordt erkend dat hij ervan op de hoogte was dat “een termination fee” (“de termination fee”) van “USD 37,5 miljoen” afgesproken zou worden. 3.13.4 Daarmee ontvalt de bodem aan het subonderdeel. 3.14 Subonderdeel 3.2 heeft als opschrift: “Geen reden tot twijfel aan mededeling bestuur en geen aanleiding tot nader onderzoek op 22 mei 2012”. Zij komt hierop neer. a. Voor zover het hof met zijn oordelen in de eerste alinea van rov. 6.21 van het arrest voortbouwt op de door subonderdeel 3.1 bestreden vaststelling/overweging in de eerste twee zinnen van die alinea, vitiëren de in subonderdeel 3.1 opgenomen klachten ook deze oordelen. b. Deze oordelen zijn (ook los daarvan) niet naar behoren gemotiveerd. Het hof betrekt in deze oordelen namelijk niet (voldoende kenbaar) het betoog van [de erven] dat, en waarom: (a) instemming met de termination fee [erflater en eiser 2] niet onredelijk voorkwam (en hoefde voor te komen) en in het belang was van Fairstar, ook al had, voor zover hij wist, Fairstar nog slechts een optie op de FATHOM; en (b) [erflater en eiser 2] mede daarom geen aanleiding had te twijfelen aan de mededeling van het bestuur dat geen onvoorwaardelijk Shipbuilding Contract was aangegaan. Ook betrekt het hof in die oordelen niet (kenbaar) het betoog van [de erven] over: (c) de (duiding van de) (relatieve) betekenis van de goingconcernparagraaf in de op 12 april 2012 vastgestelde jaarrekening 2011; en (d) de wijze waarop het bestuur de continuïteitsonzekerheid wilde aanpakken. Het subonderdeel wijst daarbij op negen stellingen van [de erven] , samengevat onder (i) t/m (ix). c. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt gelet op deze stellingen onder (i) t/m (ix) niet in te zien dat een redelijk denkend commissaris op (of vanaf) 22 mei 2012 in, kort gezegd, de termination fee van USD 37,5 miljoen reden zou hebben gezien om te twijfelen aan de mededeling van het bestuur dat Fairstar geen onvoorwaardelijk Shipbuilding Contract was aangegaan of daarover vragen zou hebben gesteld. d. Gelet op deze stellingen onder (i) t/m (ix) valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, bovendien niet in te zien - óók niet in het licht van de goingconcernparagraaf in de jaarrekening 2011 - dat de aangegane financiële verplichting van (mogelijk) USD 37,5 miljoen op (of vanaf) 22 mei 2012 voor [erflater en eiser 2] aanleiding had moeten zijn tot het doen van nader onderzoek inzake de stand van zaken met betrekking tot de FATHOM, bijvoorbeeld door navraag te doen bij GSI. e. Gelet op deze stellingen, in het bijzonder die onder (i) t/m (vi), is overigens ook het oordeel van het hof dat tegenover de mogelijke betaling van de termination fee van USD 37,5 miljoen "geen tegenprestatie van GSI (...) staat", zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Die "tegenprestatie" bestond immers uit - kort gezegd - het op eigen risico voortgaan met (het reeds maken van kosten voor) de bouw van de FATHOM, het niet opschorten maar tijdig opleveren van de FORTE en de FINESSE en het in stand houden van de optie op de FATHOM voor Fairstar. f. Het hof had in ieder geval (nader) op deze stellingen onder (i) t/m (ix) moeten responderen, mede in het licht van de niet of onvoldoende betwisting door Fairstar c.s. in haar relatief summiere memorie van antwoord. Behandeling 3.15 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. 3.16 Eerst klacht a. Zij bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van subonderdeel 3.1, dat dus faalt. Zie onder 3.12-3.13.4 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. 3.17 Dan klacht b. 3.17.1 In de bestreden oordelen betrekt en verwerpt het hof, voldoende kenbaar, het betoog van [de erven] als bedoeld in de klacht onder a in verbinding met b. Het hof zet immers als eerste uiteen, ter toelichting op zijn verwerping van de stelling van [de erven] dat “er desondanks geen reden tot twijfel [was] aan de mededeling van het bestuur dat geen onvoorwaardelijk Shipbuilding Contract was aangegaan met CSTC/GSI”, dat een redelijk denkend commissaris getwijfeld zou hebben aan voornoemde mededeling van Fairstars bestuur of daarover vragen zou hebben gesteld. Volgens mij anticipeert het hof daarbij al op de overweging in rov. 6.21, eerste alinea, laatste zin dat “deze aangegane financiële verplichting” (de afspraak inzake de termination fee van USD 37,5 miljoen) “erop neerkomt dat Fairstar mogelijk USD 37,5 miljoen moet betalen” (dus een fors bedrag), “terwijl daar” (de betaling van dit forse bedrag) “geen tegenprestatie van GSI tegenover staat” (GSI hoeft na die betaling niets meer te doen jegens Fairstar in het kader van het Shipbuilding Contract, wat indiceert dat die betaling, passend ook bij de notie “termination fee”, een genoegdoening is aan GSI voor het prematuur eindigen van dit contract, waaraan Fairstar dan logischerwijs al vastzit). Dat geldt te meer, zo vervolgt het hof, in het licht van de geventileerde mening van [betrokkene 1] dat er enkel sprake was van een optie op de FATHOM, waarbij alleen het slot was gereserveerd en waarmee USD 2 miljoen was gemoeid. Want dat strookt niet met “de termination fee van USD 37,5 miljoen”. Kortom, er had een alarmbel moeten afgaan bij [erflater en eiser 2] Aan dit een en ander doet voornoemde betoog van [de erven] , dat erom draait dat instemming met de termination fee volgens [erflater en eiser 2] - redenerend vanuit nog slechts een optie op de FATHOM - niet onredelijk en in Fairstars belang was, naar de aard niet af. ’s Hofs motivering is in zoverre derhalve voldoende inzichtelijk. Waarom dit anders zou zijn in het licht van de in de procesinleiding samengevatte stellingen onder (i) t/m (ix), legt de klacht niet uit en valt overigens zonder méér ook niet in te zien. 3.17.2 In de bestreden oordelen betrekt en verwerpt het hof, voldoende kenbaar, ook het betoog van [de erven] als bedoeld in de klacht onder c en d. Vooropgesteld zij dat het hof in rov. 3.21, weergegeven onder 1.21 hiervoor, al uitgebreid ingaat op de zorgwekkende goingconcernparagraaf van de controlerend accountant (KPMG) als opgenomen in de op 12 april 2012 vastgestelde jaarrekening 2011. In die paragraaf werd twijfel uitgesproken over de continuïteit van Fairstar. In rov. 3.21 wijst het hof onder meer ook erop: - dat in de op 12 april 2012 gehouden rvc-vergadering, waarin de jaarrekening 2011 werd besproken, uitgebreid is gesproken over die paragraaf en twijfel van de accountant; - dat de rvc akkoord is gegaan met deze jaarrekening die, met goedkeurende accountantsverklaring en de goingconcernparagraaf, op 12 april 2012 is gepubliceerd; - dat in de jaarrekening 2011 wel de option fee voor de FATHOM van USD 2 miljoen is vermeld, maar verder geen andere verplichtingen met betrekking tot de FATHOM. Tegen deze achtergrond, en die van het voorafgaande in rov. 6.21, eerste alinea, verrast het niet dat het hof als extra argument (“Daarbij komt”, etc.) ook waarde hecht aan die paragraaf bij het bevestigend beantwoorden van de vraag of [erflater en eiser 2] als commissaris van Fairstar vanaf 22 mei 2012, tijdens en na het gesprek met [betrokkene 1] die dag, nader onderzoek had moeten doen naar de stand van zaken met betrekking tot de FATHOM, specifiek wat betreft het al dan niet onvoorwaardelijk door Fairstar zijn aangegaan van het Shipbuilding Contract. Daarmee verwerpt het hof ook voornoemde betoog. Want daaruit volgt dat die paragraaf, een voor [erflater en eiser 2] bekend gegeven op 22 mei 2012, wel degelijk wat om het lijf had. Dat het al dan niet onvoorwaardelijk zijn van het Shipbuilding Contract op 22 mei 2012 wel degelijk relevant was voor Fairstars positie, specifiek haar continuïteit en de onzekerheid daaromtrent. En dat dit niet anders wordt door de wijze waarop het bestuur van Fairstar die onzekerheid wilde gaan aanpakken, hetgeen - wat daarvan verder zij - hoe dan ook nog toekomstmuziek was. Oftewel: de financiering voor de bouw van de FATHOM was eenvoudigweg niet rond. Hier geldt hetzelfde als wat ik schreef in de laatste twee zinnen onder 3.17.1 hiervoor. 3.17.3 Hierop stuit de klacht af. 3.18 Dan klacht c en klacht d. Zij stranden in het voetspoor van klacht b, die dus faalt. Zie onder 3.17-3.17.3 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. Ik kan daarlaten of de klachten wel voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv. 3.19 Dan klacht e. Zij strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. In het bestreden oordeel brengt het hof niet tot uitdrukking dat “tegenover de mogelijke betaling van de termination fee van USD 37,5 miljoen” geen tegenprestatie van GSI staat, maar - kort gezegd - dat GSI na die betaling, dus volgend daarop, niets meer hoeft te doen jegens Fairstar in het kader van het Shipbuilding Contract. Dáárop ziet “daar” in rov. 6.21, eerste alinea, laatste zin. Zie nader onder 3.17.1 hiervoor. Dit is iets anders dan de klacht ervan maakt, in wezen dat volgens het hof tegenover het aangaan door Fairstar van deze financiële verplichting (het mogelijk moeten betalen van een termination fee van USD 37,5 miljoen) geen tegenprestatie van GSI zou staan. 3.20 Tot slot klacht f. Het hof is niet in het algemeen gehouden op alle stellingen van [de erven] in te gaan, ook niet als die niet of onvoldoende betwist zouden zijn door Fairstar c.s., wat daarvan verder zij. Van belang is wel - het is vaste rechtspraak - dat de motivering van het arrest inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang van het hof om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Waarom de motivering van het hof gelet op de samengevatte stellingen van [de erven] onder (i) t/m (ix) daarin tekortschiet, legt de klacht niet uit (laat staan conform de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv). Dit valt overigens zonder méér ook niet in te zien, zoals ook volgt uit de behandeling van klachten a-e. Zie onder 3.16-3.19 hiervoor. 3.21 Subonderdeel 3.3 heeft als opschrift: “Onderscheid onbehoorlijk toezicht - ernstig verwijt - disculpatie; hoogdrempelige en tot terughoudendheid nopende maatstaf; alle omstandigheden van het geval”. Zij komt hierop neer. a. Voor zover het oordeel in (het eerste deel van) de tweede alinea van rov. 6.21 van het arrest voortbouwt op ‘s hofs oordelen in de eerste alinea van rov. 6.21, vitiëren de in subonderdelen 3.1-3.2 opgenomen klachten ook dit oordeel. b. Het hof heeft verder miskend dat het (enkele) nalaten van [erflater en eiser 2] om op of vanaf 22 mei 2012 (i) te twijfelen aan de betrokken mededeling van het bestuur en daarover vragen te stellen en/of (ii) nader onderzoek te doen inzake de stand van zaken met betrekking tot de FATHOM (bijvoorbeeld door navraag te doen bij GSI), in de (in cassatie vaststaande) omstandigheden van het onderhavige geval niet meebrengt dat sprake is van onbehoorlijk toezicht, althans niet meebrengt dat daarvan aan hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Tot die omstandigheden behoren - naast de in subonderdeel 3.2 onder (i) t/m (ix) genoemde omstandigheden - onder meer de omstandigheden: (a) dat Fairstar al vanaf 15 oktober 2011 onvoorwaardelijk gebonden was aan het Shipbuilding Contract met betrekking tot de FATHOM, wat [erflater en eiser 2] in ieder geval tot 22 mei 2012 niet wist en hoefde te weten; (b) dat de rvc al vanaf juli 2011 (bij herhaling) aan de daarvoor vereiste statutaire goedkeuring de niet voor misverstand vatbare voorwaarde had verbonden dat de financiering rond moest zijn, en het bestuur de genoemde onvoorwaardelijke binding namens Fairstar in strijd daarmee en (dus) tegen de uitdrukkelijk wil van de rvc was aangegaan; en (c) dat het verkrijgen van financiering voor de aankoop/bouw van de FATHOM wel reëel was (zodat in zoverre met die aankoop/bouw geen onverantwoord financieel risico werd genomen). c. Het hof heeft voorts miskend dat zowel de vraag of van een onbehoorlijke taakvervulling (onbehoorlijk toezicht) sprake is, als de vraag of van een ernstig verwijt in de zin van art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:149 BW) sprake is, (ook afzonderlijk) dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Indien het hof dit niet heeft miskend, is diens oordeel niet naar behoren gemotiveerd, omdat het niet alle in klacht b bedoelde omstandigheden van het geval kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken. d. Het hof heeft ook miskend dat uit de enkele vaststelling dat de commissarissen hun toezichthoudende taak niet behoorlijk hebben vervuld, zodat sprake is van onbehoorlijk toezicht, nog niet volgt dat hen daarvan ook een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Indien het hof dit een en ander niet heeft miskend, is diens oordeel niet naar behoren gemotiveerd, omdat het hof niet of onvoldoende kenbaar heeft beoordeeld dat, en waarom, [erflater en eiser 2] van het onbehoorlijk toezicht (het in de eerste alinea van rov. 6.21 bedoelde nalaten) ook een ernstig verwijt kan worden gemaakt. e. Het hof heeft in verband met het voorgaande ook miskend dat ernstig verwijt als vereiste voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:149 BW) een hoogdrempelige en tot terughoudendheid nopende maatstaf is. Van een ernstig verwijt kan pas sprake zijn als de onbehoorlijke taakvervulling (het onbehoorlijke toezicht) kennelijk, evident of ernstig onbehoorlijk is en sprake is van een hoge mate van schuld. Het enkele feit dat een redelijk denkend commissaris zijn taak anders zou hebben vervuld, is daarvoor onvoldoende. Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het hof niet of onvoldoende gemotiveerd waarom het in de eerste alinea van rov. 6.21 bedoelde nalaten in de omstandigheden van het onderhavige geval - ook bij een terughoudende toetsing - aan de bedoelde hoge drempel voor aansprakelijkheid voldoet. Zonder (nadere) motivering, die ontbreekt, valt dat niet in te zien. f. Indien en voor zover het hof aan zijn oordeel dat [erflater en eiser 2] van dit onbehoorlijk toezicht (in beginsel) een ernstig verwijt te maken is, (mede) ten grondslag heeft gelegd dat "feiten en omstandigheden die hen kunnen disculperen niet (voldoende) zijn gesteld of gebleken", heeft het hof miskend dat met de disculpatiemogelijkheid voor individuele commissarissen (als neergelegd in art. 2:9 lid 2, tweede zin BW achter "tenzij" in verbinding met art. 2:149 BW) niet is beoogd het vereiste van een ernstig verwijt bij de vestiging van de (collectieve) aansprakelijkheid te verlaten. Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:149 BW) is vereist dat aan de commissarissen (als collectief) (in beginsel) een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het is aan de rechtspersoon (als bedoeld in art. 2:9 lid 1 BW) om te stellen en te bewijzen dat aan dat vereiste is voldaan. Indien dat het geval is, is elke commissaris voor het geheel aansprakelijk. Pas dan komt de individuele disculpatiemogelijkheid aan de orde: elke commissaris kan stellen en bewijzen dat hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk toezicht af te wenden. Behandeling 3.22 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. 3.23 Eerst klacht a. Zij bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van subonderdelen 3.1-3.2, die dus falen. Zie onder 3.12-3.20 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. 3.24 Dan klacht b. 3.24.1 Voor zover het hof in rov. 6.21, tweede alinea, eerste zin van het arrest het oog heeft op commissarisaansprakelijkheid van [erflater en eiser 2] jegens Fairstar wegens onbehoorlijk toezicht uit hoofde van art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:149 BW), oordeelt het dat [erflater en eiser 2] het daartoe vereiste ernstig verwijt kan worden gemaakt. Blijkens het vervolg in rov. 6.21, tweede alinea betrekt het hof daarbij dat het hier gaat om een contextueel oordeel: het antwoord op de vraag of [erflater en eiser 2] een ernstig verwijt van onbehoorlijk toezicht treft, is omstandighedenafhankelijk. Het hof ziet evenwel geen feiten en omstandigheden die kunnen meebrengen dat ondanks de in rov. 6.21, eerste alinea uiteengezette gang van zaken het antwoord ontkennend luidt. Zie ook onder 3.6.5 hiervoor. 3.24.2 Aldus hanteert het hof de juiste aansprakelijkheidsmaatstaf en oordeelt het eveneens met recht dat het hier gaat om een contextueel oordeel. Het is ook terecht dat het hof daarbij, over de band van “een redelijk denkend commissaris”, oog heeft voor de objectieve maatpersooncommissaris. Zie onder 3.17.1 hiervoor. 3.24.3 Uit rov. 6.21, eerste alinea, bezien tegen de bredere achtergrond van het daaraan voorafgaande in het arrest (in het bijzonder rov. 6.11-6.14), volgt waarom het hof oordeelt dat [erflater en eiser 2] in de gegeven omstandigheden als commissaris zozeer in een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak is tekortgeschoten dat hij uit hoofde van art. 2:9 BW jegens Fairstar aansprakelijk is voor de schade die zij als gevolg van die tekortkoming lijdt (oftewel: dat hem een ernstig verwijt treft). Kort en goed: - vanaf 22 mei 2012 bestond er voor [erflater en eiser 2] om diverse redenen concrete aanleiding tot intensivering van het in art. 2:140 lid 2 BW bedoelde toezicht vanuit de rvc op naleving door Fairstars bestuur van de niet voor misverstand vatbare voorwaarde (het rond zijn van de financiering) die de rvc zelf had verbonden aan toestemming voor de bouw van de FATHOM, dus voor het onvoorwaardelijk binden van Fairstar aan het Shipbuilding Contract, - op welke datum de jaarrekening 2011, vastgesteld op 12 april 2012 met een zorgwekkende goingconcernparagraaf van de accountant, er al geruime tijd lag, - maar [erflater en eiser 2] heeft dat nagelaten en de zaak hier vanaf 22 mei 2012 op zijn beloop gelaten. Daarbij speelt uiteraard mee dat [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] toen al met zijn handelen in strijd met Fairstars statuten bewust die voorwaarde in de wind had geslagen en zijn eigen koers was gaan gevaren, door onvoorwaardelijk verplichtingen aan te gaan inzake de FATHOM. Het behoeft als gezegd geen betoog dat dit, ook in termen van governance en interne verhoudingen bepaald problematisch is. Er was derhalve objectief bezien alle reden voor [erflater en eiser 2] om, ter bescherming (en daarmee in het belang) van Fairstar en de met haar verbonden onderneming, het bestuur (mede) wat betreft de gang van zaken rond de FATHOM een stuk korter aan de teugel te nemen. Maar dat is dus niet gebeurd, door het uitblijven van dat nader onderzoek door [erflater en eiser 2] naar de stand van zaken betreffende de FATHOM. Zie nader onder 3.6.1, 3.6.5 en 3.17.1-3.17.2 hiervoor. 3.24.4 M.i. is het onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof de in rov. 6.21, eerste alinea uiteengezette gang van zaken van voldoende gewicht acht om het onderhavige ernstig verwijt van onbehoorlijk toezicht aan het adres van [erflater en eiser 2] te kunnen schragen. Dit behoefde ook geen nadere motivering, nu rov. 6.21, eerste alinea niet geïsoleerd moet worden bezien, maar in het bredere verband van het daaraan voorafgaande in het arrest. Zie nader onder 3.24.3 hiervoor. Voor zover de klacht een beroep doet op de in subonderdeel 3.2 onder (i) t/m (ix) genoemde omstandigheden, wat de klacht verder niet uitwerkt, strandt dit in het voetspoor van subonderdeel 3.2, dat dus faalt. Zie onder 3.14-3.20 hiervoor. Voor zover de klacht een beroep doet op de daarin onder (a) t/m (c) bedoelde omstandigheden baat dit haar evenmin, nu die omstandigheden naar de aard niet afdoen aan dat ernstig verwijt van onbehoorlijk toezicht aan het adres van [erflater en eiser 2] Het gaat hier immers erom wat vanaf 22 mei 2012 - gegeven ook de bespreking die dag met [betrokkene 1] , en wat daaruit naar voren kwam - van [erflater en eiser 2] als goed commissaris van Fairstar jegens haar werd verwacht in termen van geïntensiveerd toezicht op Fairstars bestuur, toen de jaarrekening 2011 (vastgesteld op 12 april 2012, met een zorgwekkende goingconcernparagraaf van de accountant) er al geruime tijd lag en onverkort als klip-en-klare voorwaarde van de rvc voor het onvoorwaardelijk binden van Fairstar aan het Shipbuilding Contract gold dat de financiering daarvoor rond was, waaraan eenvoudigweg niet was voldaan. Aan dat geïntensiveerde toezicht heeft [erflater en eiser 2] - hoewel mogelijk, kenbaar aangewezen en (mede) in Fairstars belang - géén noemenswaardige invulling gegeven, aldus het hof (“ [erflater en eiser 2] hebben dat nagelaten”). 3.25 Dan klacht c. 3.25.1 De daarin bedoelde miskenning doet zich in werkelijkheid niet voor, zie mede onder 3.24.1-3.24.4 hiervoor. In zoverre strandt de klacht dus op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. De klacht legt overigens ook niet uit waaruit die miskenning concreet zou blijken in het arrest. 3.25.2 De klacht strandt ook voor het overige, en wel in het voetspoor van klacht b. Zie in het bijzonder onder 3.24.3-3.24.4 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. 3.26 Dan klacht d. 3.26.1 Een commissaris die zijn taak als commissaris niet behoorlijk vervult jegens de vennootschap, is daarvoor jegens haar aansprakelijk uit hoofde van art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:149 BW) als hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. M.i. oordeelt het hof niet in andere zin in het arrest, evenmin in rov. 6.21. Zie mede onder 3.6.5 hiervoor. 3.26.2 De in de klacht bedoelde miskenning doet zich in werkelijkheid dus niet voor. In zoverre strandt de klacht derhalve op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Zij legt overigens ook niet uit waaruit die miskenning concreet zou blijken in het arrest. 3.26.3 De klacht strandt ook voor het overige, en wel in het voetspoor van klacht b. Zie in het bijzonder onder 3.24.3-3.24.4 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. 3.27 Dan klacht e. 3.27.1 Zoals gezegd: een commissaris die zijn taak als commissaris niet behoorlijk vervult jegens de vennootschap, is daarvoor jegens haar aansprakelijk uit hoofde van art. 2:9 BW als hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit laatste is wel geduid als een hoge drempel. Of een commissaris zozeer in een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak is tekortgeschoten dat hij uit hoofde van art. 2:9 BW jegens de vennootschap aansprakelijk is voor de schade die zij als gevolg van die tekortkoming lijdt (oftewel: dat hem een ernstig verwijt treft), dient te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Zie onder 3.24.2 en 3.26.1 hiervoor. 3.27.2 Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer: - de aard van de door de vennootschap uitgeoefende activiteiten; - de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s; - de inhoud van de statuten van de vennootschap; - de gegevens waarover de commissaris beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen; - het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een commissaris die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult; - de aard, ernst en frequentie van de normschending(en) door de commissaris; - de mate van schuld dienaangaande van de commissaris. 3.27.3 Ik wijs ook op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, waarnaar commissarissen zich dienen te richten bij hun taakvervulling (art. 2:140 lid 2 BW). Wat dat belang inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Is aan de vennootschap een onderneming verbonden, dan wordt dat belang in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming. De vennootschap heeft verder een zelfstandig belang erbij dat wettelijke en statutaire normen, of normen die mede voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW, op juiste wijze zijn of worden nageleefd. 3.27.4 Aangenomen wordt dat zo’n ernstig verwijt ziet op het complex van handelingen (nalaten daaronder begrepen) in samenhang beschouwd, waarvan de mate van schuld een belangrijk element is, maar niet het enige. Ik citeer Timmerman, toegesneden op een bestuurder: “Bij de beoordeling of sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid, waarbij de ernstig verwijt-maatstaf wordt toegepast, moeten door de rechter alle omstandigheden van het geval (verzwarende en verzachtende) in aanmerking worden genomen, maar ook de aard, de ernst en de frequentie van de normschending door de bestuurder, en de mate van schuld. Dit beginsel (rekening houdend met de aard van de normschending, de mate van schuld en de omstandigheden van het geval) geeft de structuur van het begrip ernstig verwijt weer en maakt duidelijk dat het begrip ernstig verwijt een samengesteld karakter heeft. Wel merk ik op dat het begrip ernstig verwijt een complex karakter heeft.” [zonder verwijzing in het origineel, A-G] 3.27.5 M.i. miskent het hof dit een en ander niet met diens onderhavige ernstigverwijtoordeel in rov. 3.21 van het arrest, waarover mede onder 3.24.3-3.24.4 hiervoor. Dat doet de klacht wel. Daarin wordt immers tot vertrekpunt genomen dat “[v]an een ernstig verwijt pas sprake [kan] zijn als de onbehoorlijke taakvervulling (het onbehoorlijke toezicht) kennelijk, evident of ernstig onbehoorlijk is en sprake is van een hoge mate van schuld.” Daarmee wordt een (nog) hogere drempel aangelegd dan bedoeld onder 3.27.1-3.27.4 hiervoor, die het hof terecht niet hanteert. Daarop loopt de klacht integraal stuk: de daarin bedoelde miskenning doet zich in werkelijkheid niet voor, evenmin hoefde het hof te motiveren waarom ter zake aan die té hoge drempel zou zijn voldaan. 3.28 Tot slot klacht f. Zij strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Anders dan de klacht veronderstelt, gaat het hof in rov. 6.21 niet ervan uit dat met art. 2:9 lid 2, tweede zin BW vanaf “tenzij” (in verbinding met art. 2:149 BW) is beoogd het vereiste van een ernstig verwijt bij de vestiging van de (collectieve) aansprakelijkheid te verlaten, oftewel: dat eerst bij toepassing van die “tenzij”-regeling, dus ná vestiging van de (collectieve) aansprakelijkheid, het vereiste van een ernstig verwijt aan bod zou komen. Zie mede onder 3.6.5 hiervoor. 3.29 Subonderdeel 3.4 heeft als opschrift: “Relevantie van vaststaande feit dat de financiering van de Fathom reëel was”. Zij komt hierop neer. a. Het hof miskent met het oordeel in (het tweede deel van) de tweede alinea van rov. 6.21 van het arrest dat de vraag of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het hof had bij beantwoording van deze vraag daarom wel tevens moeten betrekken dat het reëel was dat Fairstar voor de bouw/afname van de FATHOM financiering zou verkrijgen, zoals (ook) [de erven] hebben aangevoerd. Die omstandigheid zou immers gewicht in de schaal hebben gelegd (of moeten leggen) bij de beoordeling/waardering van het aan [erflater en eiser 2] ter zake van de FATHOM gemaakte verwijt van onbehoorlijk toezicht. b. Het is onbegrijpelijk dat (ook) het hof meent dat het oordeel van de rechtbank dat het niet reëel zou zijn geweest dat Fairstar financiering voor de FATHOM zou krijgen, geen zelfstandig drager is van een voor de zaak relevant oordeel. De rechtbank heeft in rov. 4.9 van het eindvonnis uitvoerig uiteengezet waarom er naar haar oordeel geen concreet uitzicht bestond op financiering en kwam in rov. 4.10 uitdrukkelijk tot de conclusie dat financiering van de FATHOM ook niet reëel was. Vervolgens wierp zij deze conclusie in rov. 4.15 ook tegen aan [erflater en eiser 2] Daar overwoog de rechtbank namelijk dat op 23 mei 2012 voor [erflater en eiser 2] helemaal duidelijk was dat de FATHOM was besteld zonder goedkeuring van de rvc "en zonder (uitzicht op) financiering". De rechtbank legde dit in rov. 4.15 uitdrukkelijk ten grondslag aan haar oordeel dat [erflater en eiser 2] zijn toezichthoudende taak niet naar behoren heeft vervuld en hem daarvan een ernstig verwijt valt te maken. c. Het hof had hoe dan ook zelf - ongeacht of de rechtbank aan deze omstandigheid belang had gehecht als "zelfstandig drager (...) van een voor de zaak relevant oordeel" - in zijn beoordeling moeten betrekken of financiering van de FATHOM reëel was. Dit was immers een relevante omstandigheid voor de beoordeling van het aan [erflater en eiser 2] gemaakte verwijt, waarop [de erven] in hoger beroep ook uitdrukkelijk een beroep hadden gedaan. Behandeling 3.30 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. 3.31 Eerst klacht a. M.i. kon het hof oordelen, gelijk het kennelijk doet in rov. 6.21, tweede alinea van het arrest (“mede”), dat ook als verkrijging van financiering voor de bouw van de FATHOM reëel was, deze enkele omstandigheid - in wezen: een inschatting van een toekomstige ontwikkeling - relevantie mist want van onvoldoende gewicht is om het totaalbeeld te doen kantelen (aldus dat bij de in rov. 6.21, eerste alinea geschetste gang van zaken al met al ‘toch niet’ een ernstig verwijt van onbehoorlijk toezicht aan [erflater en eiser 2] valt te maken). Ik zie in dit oordeel geen rechtens onjuiste toepassing van de ernstigverwijtmaatstaf, met inbegrip van de daarbij te betrekken omstandigheden van het geval. Zie nader onder 3.24.3-3.24.4 en 3.27.1-3.27.4 hiervoor. 3.32 Dan klacht b. Daarbij bestaat niet het vereiste belang, gezien ’s hofs zelfstandig dragende oordeel als bedoeld onder 3.31 hiervoor, dat door klacht a dus zonder vrucht is bestreden. De klacht behoeft geen verdere bespreking. 3.33 Tot slot klacht c. Zij strandt in het voetspoor van klacht a, die dus faalt. Zie onder 3.31 hiervoor. Dit behoeft geen nadere toelichting. 3.34 Subonderdeel 3.5 heeft als opschrift: “Mogelijkheid schade als gevolg van (beweerdelijk) onbehoorlijk toezicht niet aannemelijk”. Zij komt hierop neer. a. Het oordeel van het hof in rov. 6.21, laatste alinea van het arrest dat uit de feiten voldoende volgt dat er een mogelijkheid bestaat dat door Fairstar c.s. schade is geleden, zodat de vordering strekkende tot veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat kan worden toegewezen, is een onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd oordeel, althans het hof geeft daarbij onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang. Het hof plaatst het verwijt van onvoldoende toezicht aan [erflater en eiser 2] in de tijd ruim zeven maanden nadat het bestuur het Shipbuilding Contract volgens het hof al onvoorwaardelijk was aangegaan, te weten pas vanaf 22 mei 2012 terwijl Fairstar volgens het hof al vanaf 15 oktober 2011 onvoorwaardelijk aan het Shipbuilding Contract was gebonden. Waarom de mogelijkheid aannemelijk is dat het tot schade voor Fairstar c.s. heeft geleid dat [erflater en eiser 2] dit in de periode vanaf 22 mei 2012 niet heeft ontdekt, is niet (zonder meer) in te zien. Ontdekking in die periode zou de onvoorwaardelijke verplichtingen van Fairstar niet meer hebben weggenomen. Ook los daarvan maakt het hof niet duidelijk uit welke vaststaande feiten volgens het hof de mogelijkheid van schade volgt en waaruit die mogelijke schade dan zou bestaan. In het licht van het voorgaande en het feit dat de FATHOM uiteindelijk (na de overname van Fairstar door Dockwise) gewoon is afgenomen en de termination fee van USD 37,5 miljoen dus uiteindelijk nooit is betaald, valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien dat de mogelijkheid aannemelijk is dat Fairstar c.s. als gevolg van het aan [erflater en eiser 2] verweten nalaten schade heeft geleden. b. Indien en voor zover het hof ervan uit zou zijn gegaan dat voor een veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat niet vereist is dat de eisende partij de mogelijkheid dat schade is geleden als gevolg van het gewraakte nalaten (of handelen) van de gedaagde partij aannemelijk heeft gemaakt, getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting, omdat dat wél vereist is. Behandeling 3.35 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. 3.36 Eerst klacht a. M.i. heeft het hof in het bestreden oordeel, nu het gaat om de periode vanaf 22 mei 2012, met name op het oog de feiten zoals weergegeven in rov. 3.28-3.40 van het arrest in samenhang met het partijdebat. Dit acht ik begrijpelijk in het licht van het feit dat Fairstar in haar dagvaarding in eerste aanleg een (kenbaar niet-limitatief bedoeld) overzicht geeft met uitwerking van haar schade op grond waarvan zij toelating vordert tot de schadestaatprocedure, terwijl de (mogelijkheid van het bestaan van) schade zeer summier is betwist door [erflater en eiser 2] in de conclusie van antwoord, en door [de erven] in de memorie van grieven de schade slechts is betwist met de stelling dat de termination fee uiteindelijk nooit is betaald, zodat het aanvaarden van die fee ook niet kan hebben geleid tot schade. Over die laatste stelling merkt het hof op dat de omstandigheid dat de FATHOM alsnog is afgenomen niet zonder méér meebrengt dat Fairstar c.s. in het geheel geen schade heeft geleden. Deze opmerking is ook goed te begrijpen in het licht van het feit dat de schade als gevolg van het aangaan van de termination fee slechts één van de verschillende posten is die door Fairstar is aangevoerd als schadeposten in haar dagvaarding. M.i. behoefde het oordeel van het hof op dit punt dus geen nadere motivering en is het oordeel niet onbegrijpelijk. Hierop stuit de klacht af. 3.37 Tot slot klacht b. Zij strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Het hof miskent niet dat het moet gaan om de mogelijkheid dat schade is geleden als gevolg van het nalaten van [erflater en eiser 2] Dat het hof dit onderkent, volgt bijvoorbeeld uit zijn verwijzing naar HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7435, NJ 2005/371. Waaruit zou blijken dat het hof dit desalniettemin miskent, legt de klacht overigens ook niet uit. 3.38 Subonderdeel 3.6 klaagt dat indien en voor zover rov. 6.21, laatste alinea van het arrest zo zou moeten worden gelezen dat het hof met "Fairstar c.s." Fairstar en Dockwise samen bedoelt, dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting als het hof van oordeel is dat [erflater en eiser 2] aansprakelijk “(kunnen) zijn” jegens Fairstar voor door Dockwise geleden schade en/of [erflater en eiser 2] aansprakelijk “(kunnen) zijn” jegens Dockwise voor door Fairstar geleden schade. In ieder geval heeft het hof dan niet of onvoldoende gemotiveerd waarom dat in de omstandigheden van het onderhavige geval zo zou (kunnen) zijn. Het hof heeft dan bovendien in strijd met art. 23 en 24 Rv beslist en is buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, omdat Fairstar alleen de door haarzelf geleden schade heeft gevorderd en Dockwise ook alleen de door haarzelf geleden schade heeft gevorderd, en de rechtbank ook niet iets anders heeft toegewezen. Behandeling 3.39 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. 3.39.1 Zij mist feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Het hof overweegt in rov. 6.21, laatste alinea dat “het voorgaande” leidt tot aansprakelijkheid van [erflater en eiser 2] voor de door Fairstar c.s. (dus Fairstar én Dockwise) geleden schade. Daaruit volgt niet dat het volgens het hof aansprakelijkheid betreft van [erflater en eiser 2] jegens Fairstar voor door Dockwise geleden schade en/of andersom (jegens Dockwise voor door Fairstar geleden schade), oftewel kruislingse aansprakelijkheid. Dit volgt ook niet uit ‘s hofs bekrachtiging van het eindvonnis in rov. 7.1, waarin de rechtbank de vorderingen van Fairstar én Dockwise toewijst, nu die vorderingen ook niet strekken tot vergoeding van de schade anders dan door Fairstar respectievelijk Dockwise zelf geleden schade. Waaruit desalniettemin zou blijken dat het hof het anders bedoelt, legt het subonderdeel overigens ook niet uit. 3.40 Daarmee is gegeven dat onderdeel 3 faalt. Onderdeel 4 (“ [erflater en eiser 2] hebben wel aangeduid welk belang van Fairstar was gemoeid met de aanpassing van de arbeidsovereenkomsten”) 3.41 Onderdeel 4 bevat een subonderdeel. Het is gericht tegen rov. 6.23-6.24 van het arrest. 3.42 Subonderdeel 4.1 klaagt, samengevat, dat [de erven] wel degelijk hebben aangevoerd welk belang van Fairstar was gediend met de aanpassingen van de arbeidsovereenkomsten, namelijk primair de continuïteit van het personeel hangende het vijandige overnamebod: het andersluidende oordeel van het hof is onbegrijpelijk. “Mede in het licht van het voorgaande” getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting en/of valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien (i) dat van [erflater en eiser 2] als goed commissaris had mogen worden verwacht dat hij over de aanpassingen van de arbeidsovereenkomsten in (nader) overleg was getreden met de bestuurders, althans (ii) dat hij aldus vanuit zijn taak in strijd met het belang van Fairstar heeft gehandeld, althans (iii) dat hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt, zoals ook in dit verband voor zijn aansprakelijkheid is vereist. In ieder geval heeft het hof in dit verband onvoldoende gerespondeerd op wat [de erven] in grief 6 hebben aangevoerd. Behandeling 3.43 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. 3.44 In rov. 6.22 van het arrest - door het subonderdeel niet bestreden - stelt het hof voorop dat tussen partijen vaststaat dat begin mei 2012, toen duidelijk was dat Dockwise van plan was Fairstar over te nemen en er dus al sprake was van een change of control, in diverse arbeidsovereenkomsten bepalingen zijn toegevoegd die erin resulteerden dat bij een change of control - waarvan toen dus al sprake was - vertrekvergoedingen zouden worden betaald en non-concurrentiebedingen zouden komen te vervallen. 3.45 Daaraan voegt het hof toe in rov. 6.22: “ [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] hebben niet duidelijk gemaakt welk belang van Fairstar werd gediend met deze aanpassingen van de arbeidsovereenkomsten van een aantal werknemers van Fairstar. Deze aanpassingen zijn enkel in het voordeel van de betrokken werknemers. Zij zijn aldus juist gestimuleerd om bij Fairstar te vertrekken in geval van de overname van Fairstar door Dockwise. De betrokkenheid van de HR-manager en de advocaat van Fairstar, die de aanpassingen in de desbetreffende arbeidsovereenkomsten hebben aangebracht, doet hier verder niet aan af.” 3.46 Uit 3.44 hiervoor volgt dat voornoemde bepalingen niet ertoe strekten zo’n change of control tegen te gaan, laat staan in het belang van Fairstar. Van zo’n change of control was immers, naar ’s hofs oordeel, al sprake toen deze bepalingen werden toegevoegd aan de desbetreffende arbeidsovereenkomsten. Het behoud van Fairstars werknemers volgend op het aanbrengen van deze aanpassingen in de desbetreffende arbeidsovereenkomsten werd door deze aanpassingen niet bevorderd, want daardoor konden de werknemers in kwestie toen juist vertrekken mét vertrekvergoeding en zónder non-concurrentiebeding, wat veeleer zulk vertrek bevordert (niet zulk behoud). Tegen deze achtergrond is goed te volgen wat het hof uiteenzet in rov. 6.22 als geciteerd onder 3.45 hiervoor. 3.47 Bij die stand van zaken is - anders dan het subonderdeel wil - niet onbegrijpelijk dat volgens het hof in rov. 6.23 [de erven] niet hebben aangeduid welk belang van Fairstar was gediend met deze aanpassingen in de desbetreffende arbeidsovereenkomsten, die [erflater en eiser 2] op hoofdlijnen kende. Dat hij “dit beleid logisch en in het belang van Fairstar en haar stakeholders” achtte, “primair met het oog op continuïteit van personeel hangende het vijandige overnamebod”, is immers niet zonder méér te verenigen met wat ik uiteenzette onder 3.46 hiervoor. Waarom dit anders zou zijn, is, naar ’s hofs niet onbegrijpelijke oordeel, niet toegelicht door [de erven] 3.48 Daarmee ontvalt ook de bodem aan het vervolg van het subonderdeel (de passage met (i) t/m (iii)), reeds omdat dit voortbouwt op het daaraan voorafgaande in het subonderdeel, hetgeen dus faalt. Zie onder 3.47 hiervoor. Voor zover de laatste zin van het subonderdeel inzake grief 6 van [de erven] nog een zelfstandige klacht bevat (het lijkt een doublure, zie onder 3.47 hiervoor), voldoet deze niet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv. 3.49 Daarmee is gegeven dat onderdeel 4 faalt. Onderdeel 5 (“Conclusies ten aanzien van [erflater en eiser 2] ”) 3.50 Onderdeel 5 bevat drie subonderdelen. Het is gericht tegen rov. 6.25 van het arrest. 3.51 Subonderdeel 5.1 klaagt dat indien en voor zover de oordelen van het hof in de eerste alinea van rov. 6.25 van het arrest voortbouwen op de oordelen van het hof in rov. 6.15-6.17 en/of rov. 6.19-6.24, de in subonderdelen 2-4 opgenomen klachten ook deze oordelen vitiëren. 3.52 Subonderdeel 5.2 komt hierop neer. a. Indien en voor zover het hof in rov. 6.25, eerste alinea van het arrest van oordeel is dat [erflater en eiser 2] aansprakelijk “(kunnen) zijn” jegens Fairstar voor door Dockwise geleden schade, getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting en/of is dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het hof heeft dan bovendien in strijd met art. 23 en 24 Rv beslist en is buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, omdat Fairstar alleen de door haarzelf geleden schade heeft gevorderd en de rechtbank ook niet iets anders heeft toegewezen. Zie subonderdeel 3.6. b. Het oordeel van het hof is, voor zover het verwijst naar de mogelijkheid van schade voor "Dockwise", in ieder geval zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk gelet op de inhoud van de door het hof bedoelde, door de rechtbank toegewezen vorderingen onder 1, 2, 3 en 4. Het gaat hier om vorderingen van Fairstar (niet van Dockwise) en naast de verklaringen voor recht (vorderingen onder 1, 2 en 3) is uitsluitend vergoeding van "de door Fairstar geleden schade" (vordering onder 4) gevorderd en toegewezen. Dat geldt te meer in het licht van de eerdere verwijzing door het hof naar de onbehoorlijke taakvervulling "ten aanzien van Fairstar" en het tekortschieten van Cadenza in de Cadenza Services Agreement (met Fairstar). 3.53 Subonderdeel 5.3 klaagt dat het oordeel van het hof in de tweede alinea van rov. 6.25 van het arrest, te weten dat het feit dat (kort samengevat) Dockwise in de hier aan de orde zijnde periode doende was met en ook slaagde in de vijandige overname van Fairstar het foutieve nalaten (en handelen) van [erflater en eiser 2] niet kan rechtvaardigen, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of niet naar behoren is gemotiveerd. Het hof heeft ook hiermee miskend dat zowel de vraag of van onbehoorlijke taakvervulling (onbehoorlijk toezicht) sprake is, als de vraag of van een ernstig verwijt in de zin van art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:149 BW) sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Van het feit kan niet gezegd worden dat het niet kan afdoen aan het oordeel van het hof dat sprake is van onbehoorlijk toezicht en/of een ernstig verwijt. In ieder geval is het bedoelde oordeel van het hof in de tweede alinea van rov. 6.25 ontoereikend gemotiveerd in het licht van wat [de erven] hebben aangevoerd over de relevantie van het feit voor (de beoordeling van) het nalaten (en handelen) van [erflater en eiser 2] Zie in dit verband de in subonderdeel 3.2 onder (i) t/m (ix) kort samengevatte stellingen, in het bijzonder die onder (iii) en (ix). Behandeling 3.54 De subonderdelen falen, gelet op het volgende. 3.55 Eerst subonderdeel 5.1. Zij bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van subonderdelen 2-4, die dus falen. Zie onder 3.2-3.49 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. 3.56 Dan subonderdeel 5.2. 3.56.1 Klacht a strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Hier geldt overeenkomstig hetgeen ik uiteenzette bij subonderdeel 3.6 onder 3.38-3.39.1 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. 3.56.2 Klacht b boekt evenmin succes. Met rov. 6.25, eerste alinea, tweede zin doelt het hof wat betreft Dockwise op rov. 6.15-6.17 (aansprakelijkheid van de bestuurders jegens Dockwise inzake de FATHOM) en rov. 6.19-6.21 (aansprakelijkheid van de commissarissen (mede) jegens Dockwise inzake de FATHOM). Bij dit laatste gaat het hof al in op de vraag of, in dit verband, de mogelijkheid van schade voor Fairstar c.s. (Fairstar en Dockwise) door de gedragslijn van [erflater en eiser 2] voldoende aannemelijk is. Hieraan doet niet af dat het hof in voornoemde alinea ook verwijst naar Fairstar/Cadenza (eerste zin), en aan het slot daarvan nog overweegt dat vorderingen 1 t/m 4 (van Fairstar) terecht zijn toegewezen (laatste zin). Want ten aanzien van Dockwise verbindt het hof hieraan geen conclusie in het bestreden oordeel. En de bekrachtiging van het eindvonnis in rov. 7.1, wat betreft de vorderingen van Dockwise, steunt niet op die verwijzing naar Fairstar/Cadenza en overweging inzake vorderingen 1 t/m 4. 3.57 Tot slot subonderdeel 5.3. 3.57.1 Het hof wijst in rov. 6.25, tweede alinea van het arrest erop dat [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] en [de erven] zich in hoger beroep bij herhaling beroepen op het feit, kort samengevat, dat in de hier aan de orde zijnde periode Dockwise doende was met en ook slaagde in de vijandige overname van Fairstar. Dienaangaande oordeelt het hof dat, wat hiervan zij, dit het foutieve handelen en nalaten van [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] en [erflater en eiser 2] zoals hiervoor vastgesteld niet kan rechtvaardigen. Met dit laatste doelt het hof op diens uiteenzettingen in rov. 6.4-6.25, eerste alinea. 3.57.2 Aldus betrekt het hof dat feit in de beoordeling. Daarmee faalt het subonderdeel voor zover het aanvoert dat het hof miskent dat zowel de vraag of sprake is van onbehoorlijke taakvervulling (onbehoorlijk toezicht), als de vraag of sprake is van een ernstig verwijt in de zin van art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:149 BW), dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Dat miskent het hof dus juist niet. Waarom van dit enkele feit wat betreft [erflater en eiser 2] “niet [kan] gezegd worden dat het niet kan afdoen aan het oordeel van het hof dat sprake is van onbehoorlijk toezicht en/of een ernstig verwijt”, zet het subonderdeel niet uiteen en valt overigens zonder méér ook niet in te zien. Ook hier geldt m.i. dat dit oordeel, waarmee het hof tot uitdrukking brengt dat dit enkele feit van onvoldoende gewicht is om het totaalbeeld te doen kantelen (aldus dat bij de in rov. 6.21, eerste alinea geschetste gang van zaken al met al ‘toch niet’ een ernstig verwijt van onbehoorlijk toezicht aan [erflater en eiser 2] valt te maken), geen blijk geeft van een rechtens onjuiste toepassing van de ernstigverwijtmaatstaf, met inbegrip van de daarbij te betrekken omstandigheden van het geval. Evenmin zie ik waarom het hof het bestreden oordeel - te lezen dus in het licht van rov. 6.11-6.14 en 6.19-6.21 - nader had moeten motiveren, in het bijzonder gelet op de in subonderdeel 3.2 onder (iii) en (ix) (naast (i) en (ii)) samengevatte stellingen van [de erven] Kort en goed: dit feit, wat daarvan verder zij, is in totaliteit bezien eenvoudigweg te dun om te kunnen dienen als rechtvaardigingsgrond voor die vastgestelde foutieve gedragslijn van [erflater en eiser 2] Zie onder 3.24.3-3.24.4 en 3.27.1-3.27.4 hiervoor. 3.58 Daarmee is gegeven dat onderdeel 5 faalt. Onderdeel 6 (“Het beroep van [erflater en eiser 2] op de kwijting en vrijwaring in de Indemnification Agreement is niet onaanvaardbaar”) 3.59 Onderdeel 6 bevat een subonderdeel. Het is gericht tegen rov. 6.26 van het arrest. 3.60 Subonderdeel 6.1 komt hierop neer. a. Het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting waar het oordeelt in rov. 6.26 van het arrest dat "reeds uit de conclusie ten aanzien van (...) [erflater en eiser 2] " volgt dat het beroep op de Indemnification Agreements voor zover inhoudende kwijting en vrijwaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft miskend dat de enkele vaststelling dat de commissarissen hun toezichthoudende taak onbehoorlijk hebben vervuld, ook als daarvan aan hen een ernstig verwijt in de zin van art. 2:9 BW kan worden gemaakt, nog niet meebrengt dat het beroep van commissarissen (in casu [erflater en eiser 2] ) op een eerder met de vennootschap overeengekomen kwijting en vrijwaring (voor claims die de dekking van de aansprakelijkheidsverzekering overschrijden) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor een dergelijk oordeel, dat zou meebrengen dat commissarissen (in beginsel) geen succesvol beroep kunnen doen op een dergelijke kwijting en vrijwaring, aangezien hun (persoonlijke) aansprakelijkheid pas aan de orde is als sprake is van een ernstig verwijt, is een vérdergaand verwijt nodig, zoals (in beginsel) opzet of grove schuld/nalatigheid, althans bijkomende omstandigheden. Dat [erflater en eiser 2] een dergelijk vérdergaand verwijt treft, of dat sprake is van bijkomende omstandigheden, heeft het hof niet vastgesteld. Het hof heeft in dit verband bovendien miskend dat het in zijn beoordeling van de (on)aanvaardbaarheid alle omstandigheden van het geval (de "gegeven omstandigheden") (kenbaar) had moeten betrekken. b. Althans heeft het hof met zijn hiervoor genoemde oordeel onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang en/of zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Zonder nadere motivering (dan dat de aangenomen onaanvaardbaarheid "reeds uit de conclusie ten aanzien van (...) [erflater en eiser 2] " zou volgen) is, mede in het licht van hetgeen [de erven] hebben aangevoerd in grief 8, niet in te zien waarom wat betreft [erflater en eiser 2] geen beroep op de overeengekomen kwijting en vrijwaring kan worden gedaan. In ieder geval heeft het hof het door [de erven] in dit verband in grief 8 gestelde onvoldoende (kenbaar) in zijn oordeel betrokken. Behandeling 3.61 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. 3.62 Eerst klacht a. 3.62.1 Deze strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Ik licht toe. 3.62.2 Ten aanzien van [erflater en eiser 2] heeft het hof in rov. 6.26 alleen het oog op de Indemnification Agreements, zoals geduid in rov. 3.32: “Fairstar, vertegenwoordigd door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , enerzijds en [erflater] respectievelijk [eiser 2] anderzijds, hebben twee Indemnification Agreements, gedateerd op 9 juli 2012 en omstreeks 14 juli 2012 door [betrokkene 1] ondertekend, gesloten. In die Indemnification Agreements is vastgelegd dat [erflater] en [eiser 2] worden gevrijwaard voor claims van Fairstar en van derden, voor zover die claims de dekking van hun bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering [bedoeld zal zijn: commissarissenaansprakelijkheidsverzekering, A-G] overschrijden.” 3.62.3 Waar het hof in rov. 6.26, tweede alinea overweegt dat reeds uit de conclusie ten aanzien van [erflater en eiser 2] volgt dat het beroep op de Indemnification Agreements naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, doelt het hof op de slotsom in rov. 6.25, eerste alinea, eerste zin dat uit “het voorgaande” volgt dat [erflater en eiser 2] als commissaris zijn taken jegens Fairstar onbehoorlijk heeft vervuld, oftewel dat hem een ernstig verwijt van onbehoorlijk toezicht treft in de zin van art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:149 BW) (zie rov. 6.21 en 6.23-6.24). 3.62.4 Het is duidelijk dat naar ’s hofs oordeel al ruim vóór juni 2012 sprake was van die meervoudige onbehoorlijke taakvervulling door [erflater en eiser 2] jegens Fairstar, die naar de aard ten minste kenbaar voor hem was (zie weer rov. 6.21 en 6.23-6.24). Dit betekent noodzakelijkerwijs dat die meervoudige onbehoorlijke taakvervulling al meer dan een maand kenbaar gaande was toen de Indemnification Agreements werden gesloten, pas in de loop van juli 2012 (zie weer rov. 3.32). M.i. verdisconteert het hof dit in die verwijzing (in rov. 6.26, tweede alinea) naar voornoemde slotsom (in rov. 6.25, eerste alinea, eerste zin), een en ander is immers een gegeven. 3.62.5 Aldus brengt het hof in het bestreden oordeel, wat daarvan verder zij, niet tot uitdrukking - anders dan de klacht wil - dat de enkele vaststelling dat [erflater en eiser 2] als commissaris jegens Fairstar zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, althans als daarvan aan hem een ernstig verwijt in de zin van art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:149 BW) kan worden gemaakt, meebrengt dat het beroep op de Indemnification Agreements naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Evenmin is het dus zo - anders dan de klacht verder nog wil - dat het hof geen oog heeft voor andere omstandigheden. 3.63 Tot slot klacht b. 3.63.1 Toegegeven, het bestreden oordeel is compact geformuleerd. Maar wat mij betreft is, als de (gelaagde) opbouw van het arrest in ogenschouw wordt genomen, afdoende duidelijk wat het hof met dit oordeel bedoelt wat betreft [erflater en eiser 2] en het beroep op de Indemnification Agreements. Zie onder 3.62-3.62.5 hiervoor. 3.63.2 Waarom het hof meer werk had moeten maken van zijn motivering ter zake in het licht van grief 8 van [de erven] legt de klacht niet uit en valt overigens zonder méér ook niet in te zien. Daarbij zij bedacht dat wat staat in die grief, niet afdoet aan hetgeen ik uiteenzette onder 3.62.2-3.62.5 hiervoor. 3.64 Daarmee is gegeven dat onderdeel 6 faalt. Onderdeel 7 (“Het oordeel dat [erflater en eiser 2] geen decharge kan worden verleend over de periode 1 januari 2011 tot en met 29 augustus 2012, althans over het boekjaar 2011, is rechtens onjuist/onbegrijpelijk”) 3.65 Onderdeel 7 bevat een subonderdeel. Het is gericht tegen rov. 6.28-6.29 van het arrest. 3.66 Subonderdeel 7.1 klaagt dat anders dan het hof oordeelt, het feit dat de oorspronkelijke jaarrekening 2011 moest worden herzien niet (zonder méér) meebrengt dat aan [erflater en eiser 2] geen decharge kan worden verleend over het boekjaar 2011, waarop deze jaarrekening betrekking heeft. Het hof heeft in dit verband miskend dat vaststelling (en herziening) van de jaarrekening en verlening van decharge onderwerpen zijn die niet van elkaar afhankelijk zijn en die los van elkaar (als punt op de agenda) (kunnen) staan. Evenmin is (zonder méér) in te zien waarom de door het hof vastgestelde aansprakelijkheid van [erflater en eiser 2] zou meebrengen dat aan [erflater en eiser 2] geen decharge kan worden verleend over (geen enkel deel van) de periode 1 januari 2011 tot en met 29 augustus 2012. Uit het arrest volgt namelijk niet dat [erflater en eiser 2] al eerder een verwijt treft dan per 22 mei 2012 (zie rov. 6.21). Niet in te zien is dan ook waarom aan [erflater en eiser 2] geen decharge kan worden verleend tot en met in ieder geval 21 mei 2012, althans in ieder geval over het jaar 2011. Althans had het hof zijn andersluidende oordelen nader moeten motiveren, gelet op het desbetreffende standpunt van [de erven] Behandeling 3.67 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. 3.67.1 In rov. 6.28-6.29 van het arrest oordeelt het hof als volgt: “6.28. De vordering onder 6 ziet op [de erven] Reeds omdat de oorspronkelijke jaarrekening 2011, die openbaar is gemaakt op 12 april 2011, moest worden herzien, heeft de rechtbank op goede gronden deze vordering toegewezen. 6.29. De reconventionele vordering van [de erven] is terecht door de rechtbank afgewezen. Dechargeverlening aan [erflater en eiser 2] over de periode 1 januari 2011 tot en met 29 augustus 2012 is niet aan de orde, gelet op hun hiervoor vastgestelde aansprakelijkheid en het feit dat de oorspronkelijke jaarrekening 2011 moest worden herzien. De overige reconventionele vorderingen van [de erven] heeft de rechtbank (in rov. 4.35 van het eindvonnis) afgewezen op gronden die het hof onderschrijft en tot de zijne maakt.” 3.67.2 Met “De vordering onder 6” in rov. 6.28 bedoelt het hof de in rov. 3.1 van het eindvonnis onder 6 vermelde vordering van Fairstar. Daarin staat dat Fairstar vordert dat de rechtbank: “de Combination Agreement partieel vernietigt, zodanig dat Fairstar niet gehouden is om de vaststelling van het Annual Report 2011, zoals openbaar gemaakt op 12 april 2012, alsmede het verlenen van decharge aan [erflater] en [eiser 2] voor het gehouden toezicht gedurende het boekjaar 2011 te agenderen, in stemming te brengen en de vaststelling ervan aan te bevelen.” 3.67.3 Het hof begrijpt deze vordering van Fairstar - gelijk de rechtbank - zo dat Fairstar (ook) vordert te verklaren voor recht dat Fairstar ter zake niet kan worden gehouden aan de Combination Agreement, omdat de afspraken daarin wat betreft de vaststelling van het “Annual Report 2011” én wat betreft het agenderen en het in stemming brengen van het verlenen van decharge aan [erflater en eiser 2] voor het gehouden toezicht gedurende het boekjaar 2011 alsmede de vaststelling daarvan aan te bevelen, (alleen) tot stand zijn gekomen met het oog op de jaarrekening 2011 zoals openbaargemaakt op 12 april 2012, terwijl die jaarrekening moest worden herzien daar die jaarrekening achteraf bezien onjuist was. Deze uitleg van de vordering van Fairstar (en van de Combination Agreement) wordt in cassatie niet bestreden en is bovendien gelet op het partijdebat prima te volgen. 3.67.4 Hieruit volgt dat het hof in rov. 6.28 niet voor ogen heeft dat vaststelling (en herziening) van de jaarrekening en verlening van decharge onderwerpen zijn die van elkaar afhankelijk zijn en die niet los van elkaar (als punt op de agenda) (kunnen) staan. Daar draait dit oordeel niet (mede) om. Het hof oordeelt hier in essentie - uitgaande dus van voornoemde uitleg - dat vordering 6 van Fairstar op goede gronden is toegewezen door de rechtbank, reeds omdat Fairstar niet kan worden gehouden aan afspraken in de Combination Agreement die tot stand zijn gekomen met het oog op een bepaalde versie van de jaarrekening 2011 waarvan inmiddels duidelijk is dat die moest worden herzien (wegens onjuistheid van die versie). Voor zover het subonderdeel rov. 6.28 bestrijdt, mist zij dus feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. 3.67.5 Rov. 6.29 betreft de reconventionele vordering van (de erven) [erflater en eiser 2] die luidt (zie rov. 4.4 onder 1): “veroordeling van Dockwise tot onverkorte nakoming van de Combination Agreement, door het ertoe te geleiden dat binnen 30 dagen na betekening van het vonnis alsnog een vergadering van aandeelhouders van Fairstar bijeen wordt geroepen, waarbij als agendapunt wordt opgevoerd het verlenen van decharge aan [erflater en eiser 2] over de periode 1 januari 2011 tot 29 augustus 2012, op straffe van een dwangsom.” 3.67.6 Volgens het hof heeft de rechtbank terecht die vordering afgewezen.