ECLI:NL:PHR:2025:874

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 25/01305 Datum 22 augustus 2025 Belastingkamer A Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting 2015 Nr. Gerechtshof 22/414 Nr. Rechtbank 19/5340 3.1 De Staatssecretaris heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. 3.2 De Staatssecretaris stelt één cassatiemiddel voor. Het Hof heeft volgens hem ten onrechte beslissend geacht dat de huidige statuten aan de winstbestemmingseis voldoen en heeft ten onrechte geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat de statuten aangepast worden waardoor vrijgestelde winstreserves later toch aan particuliere aandeelhouders kunnen toekomen. Bij de vraag of de winst ‘uitsluitend aangewend kan’ worden, moet ook de ratio van art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb betrokken worden, zodat ook beoordeeld moet worden of opgepotte vrijgestelde winsten later uitgekeerd kunnen worden aan private aandeelhouders. Volgens de Staatssecretaris betekent ‘uitsluitend kan aanwenden’ dat de vrijgestelde winst voorgoed beklemd moet zijn voor het doel omschreven in art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb. Die definitieve beklemming moet door de belanghebbende aannemelijk worden gemaakt. Gaat het om een (uiteindelijke) aandeelhouder/natuurlijke persoon van een vennootschap met statuten zoals die van de belanghebbende, dan is de vereiste definitieve beklemming niet mogelijk, aldus de Staatssecretaris. 3.3 De Staatssecretaris acht daarom ook onbegrijpelijk ‘s Hofs oordeel dat is voldaan aan de feitelijke toets. Anders dan art. 30 van de statuten (ontbinding van de belanghebbende) voorziet art. 29 er niet in dat de op het moment van statutenwijziging aanwezige winstreserves uitsluitend kunnen toekomen aan aandeelhouders die voldoen aan art. 5(1)(c) Wet Vpb of aan een algemeen maatschappelijk belang. Daarmee is niet verzekerd dat de winsten feitelijk uitsluitend aan goedgekeurde doelen zullen (blijven) toekomen. 3.4 ’ ’s Hofs overweging (r.o. 4.8) dat de wetgever reeds lang de mogelijkheid onder ogen heeft gezien dat winstreserves, ontstaan in de periode van subjectieve vrijstelling, in de toekomst niet ten goede zullen komen aan een vergelijkbaar vrijgesteld lichaam of een algemeen maatschappelijk belang, is volgens de Staatssecretaris rechtskundig onjuist. Het Hof doet een aanname, nl. dat de wet niet verhindert dat vennootschappen met niet-kwalificerende middellijke aandeelhouders gebruik kunnen maken van de vrijstelling, maar die aanname kan niet worden gegrond op de parlementaire geschiedenis waar het Hof naar verwijst. Dit oordeel acht de Staatssecretaris minstens onbegrijpelijk. 3.5 Anders dan het Hof meent (r.o. 4.9), heeft de Staatssecretaris in zijn beleidsbesluit van 25 november 201 niet met terugwerkende kracht uitleg van de wet of van het Uitvoeringsbesluit Vpb gegeven, omdat het verschijnsel van de zorginstelling-BV niet bestond ten tijde van de invoering van art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb; daarom kon er toen geen aandacht aan besteed worden. Volgens de Staatssecretaris roept dat beleidsbesluit van 25 november 2019 geen nadere voorwaarden in het leven. 3.6 Bij verweer acht de belanghebbende’s Hofs oordeel dat is voldaan aan de feitelijke winstbestemmingstoets geenszins onbegrijpelijk. Zij ziet ook geen onjuiste rechtsopvatting. Voor die toets is uitsluitend van belang of in 2015 winst is uitgekeerd aan niet-kwalificerende lichamen, hetgeen niet het geval is. 3.7 Door eisen te stellen aan de aandeelhouder van een zorg-bv stelt de Staatssecretaris extra voorwaarden die niet in art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb staan. Dat acht de belanghebbende alleen mogelijk als er duidelijke aanknopingspunten voor zijn te vinden in de parlementaire toelichting op die bepaling en die zijn er niet. Nu zowel de wettekst als de wetsgeschiedenis duidelijk zijn, is ziet zij geen ruimte om op teleologische gronden tot een daarvan afwijkende uitleg van de winstbestemmingseis te komen. Ook zou de uitleg van de Staatssecretaris de concurrentie verstoren, in strijd met het delegatiekader en met doel en strekking van de wet. 3.8 Voor de uitleg van art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb acht de belanghebbende slechts relevant wat de gedelegeerde wetgever voor ogen stond bij de introductie van de bepaling. Aan latere uitlatingen van de Staatssecretaris in het parlement ter zake van een andere wet, of in een beleidsbesluit, komt volgens haar geen bijzondere betekenis toe. Als de Staatssecretaris op grond van maatschappelijke ontwikkelingen extra voorwaarden voor de zorgvrijstelling had gewenst, dan had hij de tekst van de wet of die van het Uitvoeringsbesluit Vpb moeten wijzigen, aldus de belanghebbende. 4De wet, de wetsgeschiedenis, de uitvoeringsregeling en het beleid De wet Vpb c.a. 4.1 Art. 5 Wet Vpb luidt, voor zover relevant, als volgt: “1 Wij behouden Ons voor bij algemene maatregel van bestuur onder daarbij te stellen voorwaarden van de belasting vrij te stellen: c. lichamen welke uitsluitend of nagenoeg uitsluitend werkzaamheden verrichten welke bestaan uit: 1°. het genezen, verplegen of verzorgen van zieken, kraamvrouwen, mensen met een verstandelijke of lichamelijke beperking, wezen of ouderen die niet meer zelfstandig kunnen wonen; 2°. het bieden van een passende werkzaamheid aan mensen met een verstandelijke of lichamelijke beperking; dan wel 3°. het verstrekken van kleine kredieten aan personen, behorende tot de economisch zwakke groepen van de bevolking;” 4.2 De algemene maatregel van bestuur waar art. 5 Wet Vpb naar verwijst, is het Uitvoeringsbesluit Vpb. Art. 4 daarvan bepaalt: “Een in artikel 5, eerste lid, onderdeel c, van de wet omschreven lichaam is van de belasting vrijgesteld mits het lichaam van publiekrechtelijke aard is, dan wel, indien dat niet het geval is, het lichaam, zo het winst behaalt, deze uitsluitend kan aanwenden ten bate van een ingevolge het onderhavige artikel vrijgesteld lichaam of een algemeen maatschappelijk belang.” 4.3 Voor toegang tot de zorgvrijstelling geldt dus (i) een werkzaamheidstoets: het lichaam moet feitelijk uitsluitend of nagenoeg uitsluitend (90% of meer) de genoemde zorgwerkzaamheden verrichten en (ii) een winstbestemmingseis: winst mag uitsluitend aangewend kunnen worden ten bate van een (onder de zorgvrijstelling) vrijgesteld lichaam of een algemeen maatschappelijk belang. In casu is niet in geschil dat is voldaan aan de werkzaamheidstoets. De wetsgeschiedenis 4.4 Op grond van art. 34(1) van het Besluit op de vennootschapsbelasting 1942 hebben de Ministers van Binnenlandse Zaken en Financiën in 1945 de Vrijstellingsbeschikking belasting lichamen vastgesteld. Art. 1 daarvan luidde: “Van de heffing van de vennootschapsbelasting, de vermogensbelasting en de ondernemings-belasting worden naast de in artikel 5 van het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 genoemde lichamen vrijgesteld de N.V. Nederlandsche Spoorwegen en bovendien: 1. de instellingen van weldadigheid of van algemeen nut, welke zich uitsluitend of nagenoeg uitsluitend ten doel stellen: a. de genezing of verpleging van zieken, kraamvrouwen of gebrekkigen; b. (...).” Deze beschikking is in 1951 vervangen door de Vrijstellingsbeschikking Vpb. Art. 1(1)(a) errvan luidt gelijk aan het geciteerde art. 1 Vrijstellingsbeschikking belasting lichamen 1945. 4.5 Ook bij de invoering van de Wet Vpb 1969 is deze bepaling overgenomen, zij het dat ‘uitsluitend ten doel stellen’ werd vervangen door ‘uitsluitend werkzaamheden verricht’. De MvA lichtte deze aanpassing als volgt toe: “Omtrent de mogelijke verzwaring van de belastingdruk ten aanzien van de lichamen, die als instellingen van weldadigheid of van algemeen nut werkzaam zijn, merken de ondergetekenden op dat de voorgestelde redactie ten doel heeft te voorkomen dat lichamen van de vrijstelling misbruik gaan maken door buiten hun ideële werkterrein activiteiten te ontplooien waarvan het onbelast laten de concurrentieverhoudingen zou verstoren.” 4.6 De wetgever heeft de bepaling van de voorwaarden voor de in de wet genoemde subjectieve vrijstellingen aan de Kroon overgelaten om sneller (dan door wetswijziging) te kunnen inspelen op ontwikkelingen die nopen tot wijziging van de vrijstellingsvoorwaarden: “Aangezien het hier gaat om een aantal bestaande, naar aard en omvang verschillende vrijstellingen waarvan de voorwaarden waaronder zij behoren te worden verleend nog niet zijn gestabiliseerd en dus voortdurend wijziging kunnen behoeven, komt het de ondergetekenden aanbevelenswaardig voor de regeling van deze materie niet geheel gedetailleerd in de wet op te nemen, doch haar aan de Kroon voor te behouden. (...).” “In tegenstelling tot de stabiliteit die met betrekking tot de groepen van vrijgestelde lichamen is bereikt, dient ten aanzien van de voorwaarden welke aan de vrijstellingen moeten worden verbonden, rekening te worden gehouden met wijzigingen. Dit houdt verband enerzijds met de omstandigheid dat de vrijstelling in enige gevallen gebonden is aan een maximum-geldbedrag, anderzijds met de omstandigheid dat de voorwaarden voornamelijk ten doel hebben de begrenzing van de vrijstelling aan de hand van de feitelijke omstandigheden nader te concretiseren. In beide zoeven bedoelde gevallen spelen een aantal variabele factoren een rol, welke naar het oordeel van de ondergetekenden beter bij een algemene maatregel van bestuur dan in de wet kunnen worden gevolgd.” 4.7 Per 25 september 1971 is het litigieuze art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb in werking getreden. De regering heeft dat Uitvoeringsbesluit niet toegelicht. Sinds zijn inwerkingtreding in 1971 is art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb inhoudelijk niet gewijzigd. 4.8 Tot 2011 bleef het daarna stil over de zorgvrijstelling. Bij de behandeling in de Eerste Kamer van het Belastingplan 2011 deelde de Staatssecretaris mee ‘ook maar persoonlijk in artikel 5 te zijn gedoken’ en daarbij de nodige vragen te hebben gesteld. Toen negen maanden later de wet Overige fiscale maatregelen 2012 (Wet OFM 2012) werd behandeld, werden die vragen ook aan de Tweede Kamer voorgelegd: de MvT bij dat wetsvoorstel vermeldt dat de zorgvrijstelling berust op een ouderwets jaren ’50-oogmerk van weldadigheid in de zorg en dat de maatschappelijke ontwikkelingen daardoor vragen oproepen over die vrijstelling. De regering achtte bezinning op een eigentijdse regeling voor zorginstellingen nodig, maar betwijfelde de wenselijkheid om op dat moment al een wijziging door te voeren. Er zou een inhoudelijke wijziging worden voorbereid om op een later moment in werking te treden: (p. 6-7) “De vele wijzigingen die zich de afgelopen decennia in de zorgsector hebben voorgedaan en die zich de komende jaren nog gaan voordoen, met name de wens om in de toekomst winstuitkeringen toe te staan, maken het noodzakelijk de huidige vrijstelling voor zorginstellingen kritisch tegen het licht te houden en te moderniseren. Een belangrijk aandachtspunt daarbij zal zijn of een vrijstelling nog wel opportuun is. Het is echter de vraag of het wenselijk is een inhoudelijke wijziging door te voeren in een periode waarin de sector te maken heeft met andere omvangrijke veranderingen, zoals bijvoorbeeld die van de bekostigingssystematiek. Daarbij speelt ook een rol dat op dit moment nog niet voldoende duidelijk is hoe de ontwikkelingen in de zorg met betrekking tot toezicht en de daarbij behorende wetgeving hun beslag gaan krijgen. Gelet op deze omstandigheden is ervoor gekozen de wijziging voor 2012 te beperken tot het moderniseren van enkele begrippen en een verduidelijking in de wettekst aan te brengen met betrekking tot de zorg voor bejaarden, zoals toegezegd bij de behandeling van het Belastingplan 2011. Daarnaast zal met inachtneming van de ontwikkelingen in de zorg een inhoudelijke wijziging van de regelgeving worden voorbereid die op een later moment in werking zal treden.” (p. 10) “De huidige zorg beperkt zich niet meer tot een enkel lichaam waar de aangeboden zorg zich uitsluitend richt op genezing en verzorging, maar ontwikkelt zich tot meer commercieel gerichte aanbieders van zorg in de brede zin. Steeds meer en vaker worden activiteiten al dan niet om economische redenen gesplitst en daarbij speelt taxplanning vaak een niet onbelangrijke rol. Het geschetste vergezicht van heroverweging van de zorgvrijstelling past bij die ontwikkelingen. Zij strookt echter ook met de gedachte dat de vennootschapsbelasting de winst van ondernemingen belast en dat vrijstellingen zo min mogelijk mogen concurreren met ondernemingen die vennootschapsbelasting betalen.” De in 2011 aangekondigde inhoudelijke wijziging van art. 5(1)(c) Wet Vpb is niet geschied. 4.9 Wel is bij de Wet OFM 2012 de term ‘instelling van weldadigheid of algemeen nut’ in art. 5(1)(c) Wet Vpb vervallen. De MvT licht dat als volgt toe: “De achtergrond van deze wijziging is tweeledig. Het laten vervallen van «instelling van weldadigheid» houdt verband met het feit dat dit begrip voor de vrijstelling in de praktijk niet meer van betekenis is. Het laten vervallen van «instelling van algemeen nut» houdt verband met het feit dat met de in de regelgeving opgenomen voorwaarden voldoende wordt gewaarborgd dat slechts die instellingen, waarvoor de regeling oorspronkelijk bedoeld was, een beroep op de vrijstelling kunnen doen. Enerzijds door de in de wet opgenomen activiteiten en anderzijds door de voorwaarde dat eventueel behaalde winsten slechts kunnen worden aangewend ten bate van - kort gezegd - het vrijgestelde lichaam. Winstuitkeringen aan derden leiden derhalve per definitie tot belastingplicht. Met deze aanpassing wordt voor de bestaande praktijk geen wijziging beoogd. (…).” Wet toelating zorginstellingen en Wet modernisering Vpb-plicht overheidsondernemingen 4.10 Het Hof heeft overwogen dat de wetgever onder ogen heeft gezien dat winst aan een niet-goedgekeurd doel ten goede kan komen en geoordeeld dat de wetgever daaraan geen andere conclusie heeft verbonden dan dat de subjectieve vrijstelling dan eindigt. Het Hof heeft daarvoor onder meer verwezen naar parlementaire stukken ter zake van de wijziging van de Wet toelating zorginstellingen (WTZi) en ter zake van de Wet modernisering Vpb-plicht overheidsondernemingen (r.o. 4.8 Hof, voetnoot 2; zie 2.10 hierboven). Ik geef de bewuste passages hierna weer. 4.11 De WTZi is gewijzigd om gereguleerde winstuitkering mogelijk te maken door aanbieders van medisch-specialistische zorg. Naar aanleiding van een vraag daarover van de vaste commissie kwamen ook de fiscale gevolgen van winstuitkering door zorgaanbieders aan de orde. De Nota naar aanleiding van het verslag vermeldt dat bij zorginstellingen met ook andere eigenaren dan vrijgestelde zorginstellingen de winst ook aan die andere eigenaren kan toekomen, zodat de vrijstelling dan niet van toepassing is: “Bij zorginstellingen die worden gedreven in een lichaam met ook andere eigenaren dan vrijgestelde zorginstellingen zal de eventuele winst ook aan die anderen ten goede (kunnen) komen, waardoor de vrijstelling niet van toepassing is. Een voorbeeld van zo’n lichaam is een bv die wordt gehouden door private aandeelhouders. Het lichaam verliest de vrijstelling vanaf het moment dat niet (meer) wordt voldaan aan de gestelde voorwaarden. De zorginstelling heeft het echter zelf in de hand om private partijen als eigenaar aan te trekken. De vrijstelling van vennootschapsbelasting blijft van toepassing op aanbieders van medisch-specialistische zorg die aan de voorwaarden blijven voldoen. Het artikel in het FD merkt dus terecht op dat het ene ziekenhuis voor de vennootschapsbelasting vrijgesteld en het andere belastingplichtig kan zijn. De situatie van een vanuit een bv gedreven zorginstelling met door rendement gedreven particuliere aandeelhouders verschilt echter wezenlijk van de situatie waarbij de eventuele winsten van de zorginstelling uitsluitend kunnen worden aangewend door (de) zorginstelling(en) of binnen het algemeen belang. Derhalve wordt de stelling dat sprake zou kunnen zijn van oneerlijke concurrentie als gevolg van een verschillende behandeling in de vennootschapsbelasting niet onderschreven. Overigens is in de memorie van toelichting (..) bij het wetsvoorstel dat tot de Wet «Overige Fiscale Maatregelen 2012» heeft geleid, aangegeven dat de vele wijzigingen die zich de afgelopen decennia hebben voorgedaan in de zorgsector en die zich de komende jaren nog gaan voordoen, met name de wens om in de toekomst winstuitkeringen toe te staan, het noodzakelijk maken de huidige vrijstelling voor zorginstellingen kritisch tegen het licht te houden en te moderniseren. Een belangrijk aandachtspunt daarbij zal zijn of een vrijstelling nog wel opportuun is.” 4.12 De MvA EK bij de Wet modernisering Vpb-plicht overheidsondernemingen vermeldt dat de winstbestemmingseis in de weg staat aan de zorgvrijstelling als de “mogelijkheid” bestaat om winst uit te keren aan kapitaalverstrekkers: “De leden van de fractie van het CDA vragen of de zorgvrijstelling voor ziekenhuizen die een winstuitdeling mogen doen in stand kan blijven op grond van de Europeesrechtelijke regels. Aan de zorgvrijstelling is de voorwaarde gekoppeld dat overschotten uitsluitend aan en binnen de zorg mogen worden besteed. In artikel 4 van het Uitvoeringsbesluit vennootschapsbelasting 1971 is bepaald dat lichamen slechts vrijgesteld worden van vennootschapsbelasting onder de zorgvrijstelling als het lichaam eventuele winst slechts kan aanwenden ten bate van een vrijgestelde zorginstelling of een algemeen maatschappelijk belang; met andere woorden de overschotten moeten binnen de zorgsector worden aangewend. Deze bepaling sluit toepassing van de zorgvrijstelling uit als er de mogelijkheid is om winstuitdelingen aan kapitaalverstrekkers te doen. Een ziekenhuis dat winstuitdelingen gaat doen aan kapitaalverstrekkers dan wel de mogelijkheid hiertoe heeft, zal dan ook geen beroep kunnen doen op de vrijstelling. Aangezien reeds op basis van bestaand recht de zorgvrijstelling bij het kunnen doen van winstuitdelingen vervalt en deze vrijstelling geen deel uitmaakt van het onderhavige wetsvoorstel, is in dit wetsvoorstel geen aandacht besteed aan mogelijke Europeesrechtelijke aspecten.” 4.13 De nadere MvA (EK) bij datzelfde wetsvoorstel vermeldt dat de vrijstelling vervalt zodra een ziekenhuis de ‘winstklem’ niet in acht neemt en winst uitkeert: “De leden van de fractie van het CDA stellen een vraag over de behandeling van ziekenhuizen. Deze leden stellen vast dat het vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie in Luxemburg is dat de afwezigheid van een winstoogmerk geen onderscheidend criterium is. Naar het kabinet aanneemt, doelen deze leden met deze vaststelling op het feit dat ook als een winstoogmerk ontbreekt er sprake kan zijn van het verrichten van economische activiteiten. Het kabinet onderschrijft dat. Immers, als bijvoorbeeld een publiekrechtelijke rechtspersoon, stichting of vereniging weliswaar geen subjectief winstoogmerk heeft maar met een activiteit structureel overschotten behaald, wordt voor de Vpb een winstoogmerk verondersteld. Indien eveneens aan de overige voorwaarden is voldaan, kan in dat geval worden geconstateerd dat de betreffende publiekrechtelijke rechtspersoon, stichting of vereniging een onderneming drijft en zodoende Vpb-plichtig is. Bij het vaststellen van die Vpb-plicht is het niet relevant of de winst die met het drijven van die onderneming wordt behaald, wordt uitgedeeld of niet. Bij de toepassing van de zorgvrijstelling, bedoeld in artikel 5, eerste lid, onderdeel c, van de Wet Vpb 1969, is dat laatste wel van belang. Maar in dat geval is, zoals deze leden terecht opmerken, de «ondernemingspoort» al gepasseerd. De zorgvrijstelling wordt, mits ook aan de overige voorwaarden wordt voldaan, verkregen als winsten – kort gezegd – toevloeien aan het vrijgestelde ziekenhuis zelf of het algemene belang. Zodra een ziekenhuis die «winstklem» niet in acht neemt en winst uitkeert aan haar aandeelhouder(s) vervalt het recht op de vrijstelling en zal de winst effectief in de heffing van de vennootschapsbelasting worden betrokken. Het kabinet acht deze al lang bestaande zorgvrijstelling verdedigbaar. Het kabinet stelt verder vast dat de zorgvrijstelling geen onderdeel vormt van de door de Europese Commissie gestarte procedure en alleen daarom al niet wordt gewijzigd in het onderhavige wetsvoorstel.” Winstbestemmingseisen voor pensioenlichamen en in het vervallen Vrijstellingsbesluit Vpb 4.14 Niet alleen art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb bevat een winstbestemmingseis. Voor pensioen-lichamen bevat art. 3 een vergelijkbare, maar minder beklemmende eis: “Een in artikel 5, eerste lid, onderdeel b, van de wet omschreven lichaam is van de belasting vrijgesteld mits de werkzaamheden van het lichaam in overeenstemming zijn met het in voormelde onderdeel b aangegeven doel en bovendien de winst, behoudens een uitkering tot ten hoogste vijf percent per jaar over het gestorte kapitaal of over de inleggelden, uitsluitend kan worden aangewend ten bate van de verzekerden, een ingevolge het onderhavige artikel vrijgesteld lichaam, of een algemeen maatschappelijk belang.” Zoals eerder opgemerkt, is het Uitvoeringsbesluit Vpb niet toegelicht. Art. 3 is na zijn totstandkoming niet inhoudelijk gewijzigd. 4.15 Ik wijs nog op het per 2012 ingetrokken Vrijstellingsbesluit Vpb dat tot 2012 uitvoering gaf aan art. 6 Wet Vpb. Die bepaling stelde lichamen vrij waarbij de behartiging van een algemeen maatschappelijk of sociaal belang op de voorgrond stond en een winststreven hooguit bijkomstige betekenis had. Ook voor die vrijstelling gold een winstbestemmingseis. Art. 1 van dat Besluit luidde toen het kwam te vervallen als volgt: “Een in artikel 6 van de wet [Vpb; PJW] omschreven lichaam is van de belasting vrijgesteld mits, zo winst wordt behaald, deze: a. (...); b. uitsluitend kan worden aangewend ten bate van een ingevolge dit artikel vrijgesteld lichaam of een algemeen maatschappelijk belang.” Ook deze winstbestemmingseis is niet toegelicht. Tussen zijn inwerkingtreding en intrekking in 2012 is het Vrijstellingsbesluit Vpb inhoudelijk niet gewijzigd. Beleid 4.16 De Staatssecretaris heeft bij beleidsbesluit van 25 november 2019 het volgende beleid geformuleerd ter zake van de zorgvrijstelling, met name de winstbestemmingseis: “6. Winstbestemmingseis De winstbestemmingseis schrijft voor dat als het lichaam winst behaalt, deze winst zowel statutair als feitelijk uitsluitend kan worden aangewend ten bate van (i) een lichaam waarop de vrijstelling van artikel 5, eerste lid, onderdeel c, Wet Vpb van toepassing is of (ii) een algemeen maatschappelijk belang. Doel van dit vereiste is te waarborgen dat de met toepassing van de zorg- of SW-vrijstelling vrijgestelde winsten niet kunnen worden aangewend anders dan ten bate van de vrijgestelde zorg- of SW-sfeer of voor een algemeen maatschappelijk belang. De winstbestemmingseis ziet zowel op de jaarwinst als op het liquidatiesaldo van het lichaam. (…)” Een ‘zorg-bv’ moet volgens dit beleid ‘aanvullende voorwaarden’ vervullen om aan de winstbestemmingseis te voldoen: “6.2.2. Vereisten zorg-bv De zorgvrijstelling is niet geschreven voor situaties waarbij de zorg wordt verleend vanuit besloten vennootschappen en is daarop dan ook slecht toepasbaar. De rechtsvorm ‘besloten vennootschap’ is in beginsel namelijk gericht op het uitkeren van winsten aan de aandeelhouders en naar zijn aard dan ook niet gericht op het beklemmen van winsten. Civielrechtelijk bestaat de mogelijkheid om statutair de uitkering van winst of het liquidatiesaldo aan aandeelhouders te beperken of uit te sluiten. Met het enkel statutair beklemmen van winsten wordt naar mijn mening evenwel niet voldoende gewaarborgd dat de winst, nu en in de toekomst, daadwerkelijk overeenkomstig de winstbestemmingseis wordt aangewend. Ik ben dan ook van mening dat een zorg-bv, naast de algemene voorwaarden voor de toepassing van de zorgvrijstelling, moet voldoen aan aanvullende voorwaarden ter borging van de winstbestemmingseis om onder het toepassingsbereik van de zorgvrijstelling te kunnen vallen. Deze voorwaarden houden in dat (I) nadere eisen worden gesteld aan de statuten van de zorg-bv en (II) de aandelen van de zorg-bv onmiddellijk worden gehouden door zogenoemde kwalificerende aandeelhouder(s). Vereist is uiteraard dat er in deze situaties ook feitelijk steeds conform deze formele vereisten wordt gehandeld. Ik merk (…) op dat waar in dit besluit wordt gesproken over de besloten vennootschap (bv) ook de naamloze vennootschap wordt bedoeld.” 4.17 De zes aanvullende voorwaarden zijn uitgewerkt in §§ 6.2.3 en 6.2.4 van het beleidsbesluit. De vierde eis is dat alle aandelen in de zorg-bv zowel juridisch als economisch worden gehouden door kwalificerende aandeelhouders; dat zijn: (a) lichamen van publiekrechtelijke aard, (b) zorgvrijgestelde stichtingen, (c) ANBI’s, en (d) niet-zorgvrijgestelde stichtingen die aan bepaalde voorwaarden voldoen. Een bv kan volgens § 6.2.4.2 van het besluit enkel kwalificerende aandeelhouder zijn als zij een tussenhoudster is wier aandelen worden gehouden door kwalificerende aandeelhouders, genoemd onder a, b, c of d. In dat geval zou de zorg-bv wel aan de winstbestemmingseis voldoen, maar in de regel niet aan de werkzaamhedeneis, en daarmee Vpb-plichtig zijn. Volgens de staatssecretaris kan een bv met een andere bv als (top)houdster of (uiteindelijk) in handen van natuurlijke personen dus niet in aanmerking komen voor de zorgvrijstelling. 4.18 De desbetreffende kennisgroep van de belastingdienst heeft in 2023 over een zorg-bv met een niet-vrijgestelde aandeelhouder het standpunt ingenomen dat aanvullende voorwaarden vereist zijn vanwege de mogelijkheid voor aandeelhouders van een kapitaalvennootschap om de statuten te wijzigen: “Zoals in het besluit [van 25 november 2019; PJW] is aangegeven, is de winstbestemmingseis geschreven voor zorginstellingen, die de rechtsvorm stichting hebben. De winstbestemmingseis is dan ook moeilijk toepasbaar in een situatie waarin zorg verleend wordt vanuit een besloten vennootschap. Statutair kan een zorg-bv weliswaar winsten beklemmen, maar de aandeelhouder(s) kan (kunnen) bijvoorbeeld eenvoudigweg de statuten op een later moment wijzigen waardoor alsnog winsten kunnen worden uitgekeerd aan niet-kwalificerende aandeelhouders. Een besloten vennootschap is bovendien juist ingericht om winsten aan haar aandeelhouder(s) uit te keren (artikel 2:216, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna BW)). Dit is anders voor bijvoorbeeld stichtingen die geen deelgerechtigden (aandeelhouders/leden) hebben en civielrechtelijk een winstuitkeringsverbod kennen (artikel 2:285 BW). Ondanks dat de winstbestemmingseis slecht toepasbaar is op een zorg-bv is artikel 4 UB Vpb 1971 rechtsvormneutraal geformuleerd door het gebruik van het woord ‘lichamen’. Vanwege deze (…) formulering kan een zorg-bv in beginsel een beroep doen op de zorgvrijstelling. Om de winst effectief te beklemmen (en daarmee recht te doen aan doel en strekking van deze vrijstelling) zijn aanvullende eisen voor een zorg-bv noodzakelijk. (…). In de onderhavige casus is de winstbestemming in de statuten van de bv beperkt, waardoor de eventuele met de zorgactiviteiten behaalde winst alleen aangewend kan worden ten behoeve van lichamen waarop de zorgvrijstelling van toepassing is of in het algemeen belang. Statuten kunnen echter door de aandeelhouders worden gewijzigd. De eisen die aan kwalificerende aandeelhouders worden gesteld in het besluit zijn er op gericht dat deze aandeelhouders deze relevante statutaire bepalingen juist niet wijzigen. De feiten 2.1 De belanghebbende is een BV, opgericht op 21 oktober 2011. Zij exploiteert instellingen voor geestelijke gezondheidszorg en gehandicaptenzorg voor volwassenen; zij biedt zorg en diensten aan personen met een verstandelijke beperking en/of gedragsproblematiek. Haar aandelen worden gehouden door [A] BV, wier aandelen op hun beurt in 2015 in handen waren van vier BV’s die (uiteindelijk) elk werden beheerst door één natuurlijk persoon. Belanghebbendes aandelen werden aldus uiteindelijk gehouden door vier natuurlijke personen. 2.2 [A] BV is niet subjectief vrijgesteld van Vpb, en haar aandeelhouders evenmin. 2.3 Art. 23 van belanghebbendes statuten bepaalt dat winst uitsluitend kan worden aangewend ten bate van een lichaam dat is vrijgesteld van Vpb ingevolge de zorgvrijstelling van art. 5(1)(c) Wet Vpb jo. art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb of van een algemeen maatschappelijk belang, welke aanwending bovendien slechts mogelijk is voor zover toegestaan door de op de belanghebbende toepasselijke wet- en regelgeving. 2.4 De statuten die golden van 1 december 2014 tot 25 juli 2015 bepaalden: “Artikel 29. Statutenwijziging en ontbinding. Wanneer aan de algemene vergadering een voorstel tot statutenwijziging of tot ontbinding van de vennootschap wordt gedaan, moet zulks steeds bij de oproeping tot de algemene vergadering worden vermeld, en moet, indien het een statutenwijziging betreft, tegelijkertijd een afschrift van het voorstel waarin de voorgedragen wijziging woordelijk is opgenomen, ten kantore van de vennootschap ter inzage worden gelegd voor aandeelhouders tot afloop van de vergadering. (…) Artikel 30. Ontbinding en vereffening. 1. De vennootschap kan worden ontbonden door een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering. Wanneer aan de algemene vergadering een voorstel tot ontbinding van de vennootschap zal worden gedaan, moet dat bij de oproeping tot de algemene vergadering worden vermeld. 2. Hetgeen na voldoening van de schulden overblijft wordt aangewend ten bate van een lichaam dat is vrijgesteld van vennootschapsbelasting ingevolge artikel 5, eerste lid onderdeel c Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 juncto artikel 4 Uitvoeringsbesluit Vennootschapsbelasting 1971 (of enig daarvoor in de plaats tredende bepaling(-en)) of een algemeen maatschappelijk belang. 3. In geval van ontbinding van de vennootschap krachtens besluit van de algemene vergadering worden de directeuren vereffenaars van het vermogen van de ontbonden vennootschap, tenzij de algemene vergadering besluit een of meer andere personen tot vereffenaar te benoemen. 4. Gedurende de vereffening blijven de bepalingen van deze statuten waar mogelijk van kracht. 5. Op de vereffening zijn voorts van toepassing de desbetreffende bepalingen van Boek 2, Titel 1, van het Burgerlijk Wetboek.” 2.5 De statuten die vanaf 25 juli 2015 gelden, bepalen het volgende: “Artikel 23. Winst. 4. De algemene vergadering kan de winst geheel of gedeeltelijk voegen bij één of meer reserves. De algemene vergadering kan besluiten tot gehele of gedeeltelijke uitkering van reserves, met dien verstande dat reserves alleen kunnen worden uitgekeerd aan een lichaam dat is vrijgesteld van vennootschapsbelasting ingevolge artikel 5, eerste lid, onderdeel c Wet op de vennootschaps-belasting 1969 juncto artikel 4 Uitvoeringsbesluit 1971 (of enige daarvoor de in plaats tredende bepalingen of een algemeen maatschappelijk belang en voorts met inachtneming van het bepaalde in lid 2. (…) 8. De algemene vergadering kan op voorstel van de aandeelhouder van één of meer aandelen met een aanduiding besluiten een agioreserve geheel of gedeeltelijk op te heffen ter uitkering aan de desbetreffende aandeelhouder, een en ander met inachtneming van het bepaalde in de voorgaande leden. (…). Artikel 29. Statutenwijziging en ontbinding. 1. Wanneer aan de algemene vergadering een voorstel tot statutenwijziging of tot ontbinding van de vennootschap wordt gedaan, moet zulks steeds bij de oproeping tot de algemene vergadering worden vermeld, en moet, indien het een statutenwijziging betreft, tegelijkertijd een afschrift van het voorstel waarin de voorgedragen wijziging woordelijk is opgenomen ten kantore van de vennootschap ter inzage worden gelegd voor vergadergerechtigden tot de afloop van de vergadering, onverminderd het bepaalde in artikel 27 lid 1 en 2. 2. Een besluit tot wijziging van de statuten dat specifiek afbreuk doet aan enig recht van houders van aandelen van een bepaalde duiding, kan slechts worden genomen met instemming van alle houders van aandelen van de bepaalde aanduiding en overige vergadergerechtigden aan wiens rechten de statutenwijziging afbreuk doet. 3. Een besluit tot ontbinding kan voorts slechts worden genomen door de algemene vergadering, indien ten minste één aandeelhouder kwalificeert als een lichaam als bedoeld in artikel 5 lid 1 letter c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 juncto artikel 4 Uitvoeringsbesluit Vennootschaps-belasting 1971 (of enige daarvoor in de plaatst tredende bepaling(-en)) dan wel een maatschappelijk belang behartigt. (…). Artikel 30. Vereffening. 1. In geval van ontbinding van de vennootschap krachtens besluit van de algemene vergadering zijn de directeuren belast met de vereffening, tenzij de algemene vergadering anders bepaalt. 2. Gedurende de vereffening blijven de bepalingen van de statuten voorzover mogelijk van kracht. Het daarin bepaalde omtrent directeuren is dan van toepassing op de vereffenaars. 3. Hetgeen na voldoening van de schulden is overgebleven, wordt uitgekeerd aan de aandeel-houders die een lichaam zijn als bedoeld in artikel 5 lid 1 letter c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 juncto artikel 4 Uitvoeringsbesluit Vennootschapsbelasting 1971 (of enige daarvoor in de plaatst tredende bepaling(-en)) dan wel die een algemeen maatschappelijk belang behartigen, en wel zodanig dat eerst wordt uitgekeerd de bedragen van de agioreserves aan de houders van de aandelen met die aanduiding en het restant aan alle aandeelhouders naar evenredigheid van het gezamenlijke nominale bedrag van hun aandelenbezit. 4. Op de vereffening zijn voorts de bepalingen van Titel 1 van Boek 2 BW van toepassing.’ 2.6 De belanghebbende heeft op 14 mei 2018 een (tweede) aangifte Vpb 2015 gedaan naar een belastbare winst van nihil, met een beroep op de zorgvrijstelling. Onder ‘overige vrijgestelde winstbestanddelen’ heeft zij een bedrag ad € 977.426 opgenomen. De Inspecteur heeft de belanghebbende echter met dagtekening 16 juni 2018 een aanslag vpb 2015 opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 977.426 en heeft haar tegelijk bij beschikking € 38.974 aan belastingrente in rekening gebracht. Bij uitspraak op bezwaar van 10 september 2019 heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaren daartegen afgewezen. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant 2.7 Bij de Rechtbank was in geschil of de belanghebbende voldoet aan de voorwaarden voor de zorgvrijstelling, met name aan de winstbestemmingseis in art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb. De Rechtbank overwoog dat die eis zowel ziet op de statutaire als de feitelijke winstbestemming, daarbij verwijzende naar de conclusie voor HR BNB 2014/145. 2.8 De Rechtbank constateerde dat het geschil gaat om de uitleg van de eis in art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb dat de belanghebbende haar winst “uitsluitend kan aanwenden ten bate van een ingevolge het onderhavige artikel vrijgesteld lichaam of een algemeen maatschappelijk belang.” In de totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling zag zij weinig gezichtspunten. 8.1 De term ‘uitsluitend kan aanwenden ten bate van een ingevolge het onderhavige artikel vrijgesteld lichaam of een algemeen maatschappelijk belang‘ in art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb is niet toegelicht, ook niet in de parlementaire van de delegatiebepaling art. 5 Wet Vpb. Hetzelfde geldt voor dezelfde term in art. 3 Uitvoeringsbesluit Vpb en art. 1 Vrijstellingsbesluit Vpb (oud). Er is dus geen totstandkomingsgeschiedenis tot steun van een bepaalde uitleg. 8.2 Ook grammaticale interpretatie biedt geen duidelijkheid. De term ‘kan aanwenden’ lijkt weliswaar te impliceren dat niet alleen de feitelijke aanwending in het desbetreffende belastingjaar van belang is, maar ook of de BV desgewenst anders had kunnen handelen dan in overeenstemming met art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb, maar dat zegt niets over de vraag of ook relevant is wat eventueel in een toekomstig jaar mogelijk zou kunnen zijn na een eventuele toekomstige statutenwijziging. De tekst sluit de uitleg van de Staatssecretaris aldus niet uit, maar steunt zijn uitleg evenmin zichtbaar. 8.3 In andere (posterieure) parlementaire geschiedenis dan die van art. 5(1)(c) Wet Vpb en art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb is wel ingegaan op de winstbestemmingseis bij zorg-BVs, nl. bij de parlementaire behandeling van de Wet toelating zorginstellingen en die van de Wet modernisering Vpb-plicht overheidsondernemingen. Die posterieure parlementaire geschiedenis van andere regelingen lijkt de uitleg van de Staatssecretaris wel enigszins te steunen, zoals de opmerkingen over ‘zorginstellingen die worden gedreven in een lichaam met ook andere eigenaren dan vrijgestelde zorginstellingen’ (zie ‎4.11 hierboven), maar die parlementaire uitlatingen zijn geen parlementaire geschiedenis van de winstbestemmingseis of van de zorgvrijstelling in de Wet Vpb en kunnen daarom mijns inziens niet van bijzondere rechtskundige betekenis beschouwd worden voor onze zaak, maar eerder als opvatting van een (thans) procespartij. Zoals u overwoog in HR BNB 2019/37: “2.3.6. Het voorgaande wordt niet anders door de verwijzing in het middel naar een uitlating van de Staatssecretaris bij de behandeling van het Belastingplan 2015 (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal, onderdeel 7.5), reeds omdat die uitlating geen deel heeft uitgemaakt van de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 15, lid 1, aanhef en letter b, WBR.” En in HR BNB 2021/1: “2.4.5 In een geval waarin krachtens schenking een onderneming in de zin van artikel 3.2 Wet IB 2001 wordt verkregen (…), staat aan toepassing van de BOR dus niet in de weg de eventuele omstandigheid dat een deel van het vermogen van die onderneming is verkregen in de vijf jaar voorafgaande aan de verkrijging en toen een zelfstandige onderneming was. De andersluidende opvatting van de Rechtbank is onjuist. De omstandigheid dat de toenmalige staatssecretaris van Financiën bij een latere gelegenheid in het kader van de behandeling van een voorstel van wet dat ook de BOR betrof ervan blijk gaf deze opvatting over de uitleg van artikel 35c, lid 1, aanhef en letter a, SW, te huldigen, doet aan een en ander niet af.” Ten overvloede: ik acht die posterieure uitlatingen bij de behandeling van andere regelingen dan die van de winstbestemmingseis in het Uitvoeringsbesluit Vpb ook niet erg concludent. 8.4 De Staatssecretaris heeft (dus) wel een punt als hij betoogt dat die wetgeschiedenis van andere en posterieure wetten dan evenmin in tegengestelde zin van bijzonder belang geacht kan worden, zoals het Hof lijkt te doen in r.o. 4.8. In zoverre merkt de Staatssecretaris terecht op dat ook het Hof zijn oordeel niet kan baseren op posterieure parlementaire geschiedenis. Dat leidt echter niet tot cassatie omdat ’s Hofs oordeel mijns inziens rechtskundig juist is en zelfstandig staat ook zonder die overweging ten overvloede. 8.5 De opvatting dat de winstbestemmingseis moet worden toegepast op basis van de statuten en de feiten in het desbetreffende belastingjaar en eventueel op zich sindsdien feitelijk voorgedaan hebbende statutenwijzigingen of feiten, maar niet op onbekende toekomstige eventualiteiten, is mijns inziens rechtskundig de sterkste, om de volgende redenen. 8.6 ( (i) De uitleg van de Staatssecretaris strookt niet met het systeem van subjectieve vrijstellingen in art. 5 Wet Vpb. Per belastingjaar wordt achteraf beoordeeld of een lichaam recht heeft op de vrijstelling. Als ook rekening moet worden gehouden met wat mogelijk in de toekomst zou kunnen gebeuren, wordt het nagenoeg onmogelijk om voor die eis te slagen: degene die zich op een vrijstelling beroept, moet – zoals de Staatssecretaris stelt – aannemelijk maken dat hij aan de voorwaarden voldoet. Het is onmogelijk om te bewijzen dat zich in de toekomst iets niet zal voordoen. Zijn uitleg staat ook op gespannen voet met uw rechtspraak dat elk belastingjaar en (dus) elke aanslag in beginsel op zichzelf staan. 8.7 ( (ii) uit HR BNB 2014/144 en 145 volgt dat u de werkzaamhedentoets in art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb niet dynamisch uitlegt maar bij de tekst blijft. Ook in die zaak wilde de Staatssecretaris een uitleg die aansloot bij zijns inziens ‘daarover heersende maatschappelijke opvattingen’. De wetgever heeft in art. 5 Wet Vpb de bevoegdheid om de voorwaarden voor de zorgvrijstelling te stellen juist aan de regering gedelegeerd om die eenvoudig te kunnen aanpassen aan zich wijzigende maatschappelijke en sociale omstandigheden en inzichten, zoals marktwerking in de zorg. Het Hof heeft mijns inziens terecht van belang geacht dat de regering kennelijk geen grond heeft gezien om gebruik te maken van haar bevoegdheid tot aanpassing van die voorwaarden en dat het dan niet op de weg van de rechter ligt om dat voor haar te gaan doen. Het valt ook moeilijk is te zien waarom de Staatssecretaris wél bij beleidsregel voorwaarden wil kunnen stellen (zie ‎4.16-‎4.17 hierboven) die hij niet stelt met gebruikmaking van de juist daarvoor aan de regering gegeven bevoegdheid tot het stellen van die voorwaarden bij Amvb. 8.8 De tegenwerping van de Staatssecretaris dat bij de invoering van de Wet Vpb het verschijnsel van zorg-BV’s nog niet bestond, lijkt mij geen hout te snijden, nu niets de wetgever en de besluitgever verhinderde om na het ontstaan van dat verschijnsel alsnog in te grijpen. Juist de opmars van de kapitaalvennootschap in zorgland lijkt mij bij uitstek een ontwikkeling waarvoor de gedelegeerde bevoegdheid tot aanpassing van de voorwaarden voor Vpb-vrijstelling door de wetgever is bedoeld. Dat vond de toenmalige regering in 2010-2011 blijkbaar ook (zie ‎4.8 hierboven). De wetgever heeft kennelijk zulke ontwikkelingen willen opvangen door de voorwaarden eenvoudig, bij Amvb, aan te passen en niet door die Amvb ongewijzigd te laten maar dynamisch te gaan uitleggen. 8.9 ( (iii) de uitleg van de Staatssecretaris sluit BVs en NVs geheel uit van de zorgvrijstelling omdat het civielrechtelijk onmogelijk is om toekomstige statutenwijziging van die kapitaalvennoot-schappen uit te sluiten (artt. 2:121 en 2:231 BW). Ik zie in de tekst of de totstandkomings-geschiedenis van de zorgvrijstelling geen basis voor zo’n radicaal standpunt, te minder nu de tekst van art. 5(1)(c) Wet Vpb ‘lichamen’ noemt en niet slechts stichtingen en eventuele andere rechtsfiguren die geen winstuitkering aan deelgerechtigden toelaten of waarbij statutenwijziging uitgesloten is. Als de wetgever zo’n uitsluiting van elke andere rechtsvorm, met name van kapitaalvennootschappen had gewild, had hij dat mijns inziens met zoveel woorden in de wettekst of de parlementaire behandeling tot uitdrukking gebracht. 8.10 ( (iv) Zoals ook het Hof opmerkte: de wetgever of de besluitgever had desgewenst een compartimenterings- of eindafrekeningsregeling kunnen treffen. P.J. Wattel In de zaak van staatssecretaris van Financiën tegen [X] B.V. 1Overzicht 1.1 De belanghebbende is een BV die zorginstellingen exploiteert en zorg- en dienstverlening aanbiedt. Haar aandelen worden indirect gehouden door vier natuurlijke personen. Zij beroept zich voor 2015 op de zorgvrijstelling van vennootschapsbelasting (art. 5(1)(c) Wet op de vennootschapsbelasting (Vpb)). De Inspecteur heeft dat beroep afgewezen en een aanslag Vpb 2015 opgelegd op basis van een belastbaar bedrag ad € 977.426. 1.2 Bij de Rechtbank Zeeland-West Brabant was in geschil of de belanghebbende voldoet aan de voorwaarden voor de zorgvrijstelling, met name de voorwaarde in art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb dat de belanghebbende haar winst “uitsluitend kan aanwenden ten bate van een ingevolge het onderhavige artikel vrijgesteld lichaam of een algemeen maatschappelijk belang”. In de totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling zag de Rechtbank geen gezichtspunten. De Rechtbank heeft belanghebbendes statuten getoetst aan de geciteerde term zonder er rekening mee te houden – zoals de Inspecteur wenste – dat die statuten in de toekomst gewijzigd zouden kunnen worden zodanig dat niet meer aan de geciteerde winstbestemmingseis voldaan zou worden. Zij zag daarvoor geen aanknopingspunten. Niet in geschil was dat de belanghebbende op basis van de in 2015 geldende statuten voldeed aan de winstbestemmingseis en dat feitelijk niet in strijd met de statuten is gehandeld. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep daarom gegrond verklaard. 1.3 Op het hogere beroep van de Inspecteur sloot het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch zich aan bij de Rechtbank, overwegende dat de wetgever bij de invoering van de Wet Vpb de uitwerking van de subjectieve vrijstellingen aan de regering heeft overgelaten omdat de voorwaarden waaronder de vrijstellingen behoren te worden verleend, kunnen veranderen en daarom dynamische aanpassing van die voorwaarden mogelijk moet zijn. Kennelijk hebben de wetgever en de regering geen aanleiding gezien om die voorwaarden aan te passen. De wetgever heeft volgens het Hof reeds lang de mogelijkheid onder ogen gezien dat winstreserves ontstaan in de periode van subjectieve vrijstelling niet ten goede komen aan een lichaam met zorgvrijstelling of een algemeen maatschappelijk belang, en daaraan slechts de conclusie verbonden dat de vrijstelling dan eindigt. Het stond hem vrij om een compartimenterings- of afrekeningsregeling te treffen. Voor zover de Inspecteur zich baseert op parlementaire geschiedenis van niet-fiscale wetgeving van ná de invoering van de zorgvrijstelling, meent het Hof dat daaraan geen bijzondere juridische betekenis toekomt. Dat wordt niet anders doordat de staatssecretaris er in een eveneens posterieur beleidsbesluit van 25 november 2019 blijk van heeft gegeven zich te realiseren dat voor verwerkelijking van doel en de strekking van de zorgvrijstelling nadere voorwaarden nodig zijn. Het Hof zag voor 2015 geen taak voor de belastingrechter om art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb anders uit te leggen dan als leidende tot vrijstelling van de belanghebbende. 1.4 De Staatssecretaris stelt één middel voor: het Hof heeft ten onrechte slechts de huidige statuten beslissend geacht voor de toetsing aan de winstbestemmingseis en ten onrechte geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat de statuten in de toekomst gewijzigd worden waardoor vrijgestelde winstreserves toch aan particuliere aandeelhouders ten goede kunnen komen. Of de winst ‘uitsluitend aangewend kan’ worden voor de door art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb genoemde bestemmingen, moet beoordeeld worden in het licht van de ratio van die bepaling, zodat ook beoordeeld moet worden of opgepotte vrijgestelde winsten mogelijk later toch uitgekeerd kunnen worden aan private aandeelhouders. Volgens de Staatssecretaris betekent ‘uitsluitend kan aanwenden’ dat de vrijgestelde winst definitief beklemd moet zijn voor de bestemmingen genoemd in art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb. Dat moet zijns inziens door de belanghebbende aannemelijk gemaakt worden. Bij een BV met als (uiteindelijke) aandeelhouders natuurlijke personen en met statuten zoals de litigieuze is die vereiste definitieve beklemming niet mogelijk, aldus de Staatssecretaris. 1.5 De belanghebbende acht ’s Hofs uitspraak rechtskundig juist en voldoende gemotiveerd. 1.6 De term ‘uitsluitend kan aanwenden’ in art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb is niet toegelicht, ook niet in de parlementaire geschiedenis van de delegatiebepaling art. 5 Wet Vpb. Die geschiedenis biedt dus geen gezichtspunt. Ook grammaticale interpretatie biedt geen duidelijkheid. De term ‘kan aanwenden’ lijkt weliswaar te impliceren dat niet alleen de feitelijke aanwending in het desbetreffende belastingjaar van belang is, maar ook of de BV desgewenst anders had kunnen handelen dan conform art. 4 Uitvoeringsbesluit, maar dat zegt niets over de vraag of ook relevant is wat eventueel in een (verre) toekomst mogelijk zou kunnen zijn na eventuele toekomstige statutenwijziging. De tekst sluit de uitleg van de Staatssecretaris aldus niet uit, maar steunt zijn uitleg evenmin zichtbaar. 1.7 In andere (posterieure) parlementaire geschiedenis dan die van art. 5(1)(c) Wet Vpb en art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb is wel ingegaan op de winstbestemmingseis bij zorg-BVs, nl. bij de parlementaire behandeling van de Wet toelating zorginstellingen (WTZi) en de Wet modernisering Vpb-plicht overheidsondernemingen. Die geschiedenis lijkt de uitleg van de Staatssecretaris wel enigszins te steunen, maar die - bovendien posterieure - geschiedenis is geen parlementaire geschiedenis van de winstbestemmingseis of van de zorgvrijstelling en kan daarom mijns inziens niet van bijzondere rechtskundige betekenis beschouwd worden, maar eerder als opvatting van een (thans) procespartij. 1.8 De opvatting dat de winstbestemmingseis moet worden toegepast op basis van de statuten en de feiten in het desbetreffende belastingjaar en eventueel op zich sindsdien feitelijk voorgedaan hebbende statutenwijzigingen of feiten, maar niet op onbekende toekomstige eventualiteiten, is mijns inziens rechtskundig de sterkste, om de volgende redenen. 1.9 ( (i) De uitleg van de Staatssecretaris strookt niet met het wettelijke systeem van de subjectieve vrijstellingen in art. 5 Wet Vpb. Per belastingjaar wordt – achteraf – beoordeeld of een lichaam recht heeft op de vrijstelling. Als ook rekening moet worden gehouden met wat mogelijk in de toekomst zou kunnen gebeuren, wordt het nagenoeg onmogelijk om voor die eis te slagen: degene die zich op een vrijstelling beroept, moet aannemelijk maken dat hij aan de voorwaarden voldoet. Het is onmogelijk om te bewijzen dat zich in de toekomst iets nooit zal voordoen. Zijn uitleg staat ook op gespannen voet met uw rechtspraak dat elk belastingjaar en (dus) elke aanslag in beginsel op zichzelf staan. 1.10 ( (ii) Uit HR BNB 2014/144 en 145 volgt dat u de werkzaamhedentoets in art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb niet dynamisch uitlegt maar bij de tekst blijft. Ook in die zaak wenste de Staatssecretaris een uitleg die aansloot bij zijns inziens ‘heersende maatschappelijke opvattingen’. De wetgever heeft in art. 5 Wet Vpb de bevoegdheid om de voorwaarden voor de zorgvrijstelling te stellen juist aan de regering gedelegeerd om ze eenvoudig te kunnen aanpassen aan zich wijzigende omstandigheden. Het Hof heeft mijns inziens terecht van belang geacht dat de regering geen grond zag voor aanpassing van de voorwaarden en geoordeeld dat het dan niet op de weg van de rechter ligt om dat voor haar te gaan doen. 1.11 ( (iii) De uitleg van de Staatssecretaris sluit BVs en NVs geheel uit van de zorgvrijstelling omdat het civielrechtelijk onmogelijk is om toekomstige statutenwijziging uit te sluiten (art. 2:121 en 2:231 BW). Nu er geen sprake is van kwalificerende aandeelhouders, wordt in deze casus niet voldaan aan de winstbestemmingseis van artikel 4 UB Vpb 1971. Dit is ook het geval als in de statuten van de zorg-BV de mogelijkheid tot het doen van winstuitkeringen is beperkt tot uitkeringen aan een vrijgesteld zorglichaam (op basis van artikel 5, eerste lid, onderdeel c, Wet Vpb 1969) dan wel aan een lichaam dat een algemeen maatschappelijk belang dient.” 5Rechtspraak 5.1 HR BNB 1984/29 betrof een abortuskliniek wier statuten bepaalden dat uit een eventueel batig saldo na vereffening eerst overheidssubsidies zouden worden terugbetaald en een mogelijk restant aan “een aanverwant doel” ten goede zou komen. Het Hof Den Haag achtte een “aanverwant doel” te vaag om aan de winstbestemmingstoets in art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb te voldoen. U verwierp het cassatieberoep van de kliniek daartegen, overwegende: “dat het Hof, uitgaande van laatstgenoemd op uitlegging van de statuten van belanghebbende berustende en derhalve wegens zijn feitelijke aard in cassatie niet op zijn juistheid te toetsen oordeel, terecht heeft geoordeeld dat belanghebbende niet voldoet aan de eis dat zij door haar eventueel behaalde winst uitsluitend kan aanwenden ten bate van een in artikel 5 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vrijgesteld lichaam of een algemeen maatschappelijk belang zodat het beroep van belanghebbende op de vrijstelling geregeld in artikel 4 van het Uitvoeringsbesluit vennootschapsbelasting 1971 faalt; dat mitsdien de in het tweede middel aan de orde gestelde vraag of het Hof al dan niet terecht heeft geoordeeld dat niet gezegd kan worden dat de werkzaamheden van belanghebbende, gelijk artikel 5, letter c, onder 1e, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 eist, bestaan uit de genezing of verpleging van zieken, kraamvrouwen of gebrekkigen, geen bespreking behoeft;” 5.2 HR BNB 2014/144 betrof een AWBZ-thuiszorginstelling die een netwerk van regiokantoren en regionale steunpunten coördineerde en administreerde en de zorgvrijstelling wenste voor de jaren 2002 t/m 2005. De conclusie in die zaak betoogde dat grammaticale toepassing van art. 5(1)(c)(1º) Wet Vpb niet strookt met de dynamische bedoeling van de wetgever en dat ‘s Hofs oordeel dat de belanghebbende aan de werkzaamhedentoets voldeed daarom geen onjuiste maatstaf inhield. Op het cassatieberoep van de Staatssecretaris oordeelde u echter dat uit de wettekst volgt dat de werkzaamheden van de belanghebbende niet uit rechtstreekse zorg bestonden: “3.3.1. (…). Uit de tekst van artikel 5, lid 1, aanhef en letter c, ten eerste, van de Wet volgt dat om in aanmerking te kunnen komen voor de (…) vrijstelling de werkzaamheden van een belastingplichtige uitsluitend of nagenoeg uitsluitend dienen te bestaan uit het genezen, verplegen of verzorgen van zieken, kraamvrouwen of gebrekkigen. Voor het van toepassing zijn van de vrijstelling is noodzakelijk dat de zorginstelling zich rechtstreeks ten opzichte van de zorgvragers verplicht de gevraagde zorg te verlenen, welke wordt verricht door voor haar al dan niet in loondienst werkzaam zijnde zorgverleners. Bezien vanuit de zorgvragers moet de zorg worden verricht door de zorginstelling. 3.3.2. De uitspraak van het Hof en de stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende niet voldoet aan de hiervoor in 3.3.1 omschreven vereisten. De zorgvragers richten zich bij het vragen om zorg tot de (van belanghebbende onafhankelijke) steunpunten die ervoor zorgen dat een (zelfstandige) zorgverlener de gevraagde zorg verleent. Dat belanghebbende een toegelaten AWBZ-thuiszorginstelling is en de uiteindelijke verantwoor-delijkheid voor de werkzaamheden van de zorgverleners bij belanghebbende berust, betekent niet dat, bezien vanuit de zorgvragers, belanghebbende de instelling is die de zorg verleent. Reeds daarom komt aan belanghebbende geen beroep op de in artikel 5, lid 1, aanhef en letter c, ten eerste, van de Wet vervatte vrijstelling toe. De omstandigheid dat “werkzaamheden die uitsluitend of nagenoeg uitsluitend dienen te bestaan uit het genezen, verplegen of verzorgen van zieken, kraamvrouwen of gebrekkigen”, ruimte biedt voor interpretatie overeenkomstig de daarover heersende maatschappelijke opvattingen, houdt niet in dat de tekst van artikel 5, lid 1, aanhef en letter c, ten eerste, van de Wet ook ruimte biedt om in een geval waarin dergelijke werkzaamheden door een belastingplichtige niet zelf worden verricht, daarmee samenhangende werkzaamheden van administratieve en organisatorische aard onder het bereik van de vrijstelling te brengen. Het middel slaagt mitsdien.” Bruijsten annoteerde in NTFR 2014/1083: “De vraag daarbij is, hoe de vrijstelling van art. 5, lid 1, onderdeel c, moet worden uitgelegd. Gaat het om de tekst van de wet (grammaticale interpretatie), om doel en strekking van de wet (teleologische interpretatie) of is er ruimte voor een dynamisch-evolutieve interpretatie? De advocaat-generaal heeft er in zijn conclusie op gewezen dat omdat de voorwaarden waaronder de subjectieve vrijstelling behoort te worden verleend ‘voortdurend wijziging kunnen behoeven’, de oorspronkelijke wetgever het opportuun achtte om de ‘regeling van deze materie’ niet in detail in de wet op te nemen, maar in een algemene maatregel van bestuur. Die keuze en de motivering daarvoor duiden volgens de advocaat-generaal op de bedoeling van de wetgever om de subjectieve vrijstelling dynamisch toe te passen in het licht van de maatschappelijke ontwikkelingen. In een uitgebreide analyse bespreekt de advocaat-generaal de ontwikkelingen in de AWBZ en de zorg. Het zorglandschap is volgens hem sinds 1971 ingrijpend veranderd. Dit heeft het ontstaan van partijen zoals belanghebbende opgeroepen, die volgens de advocaat-generaal doen wat de wetgever voor ogen stond, namelijk het organiseren en begeleiden van de zorgmarkt. De advocaat-generaal oordeelt uiteindelijk dat de grammaticale interpretatie van art. 5, lid 1, onderdeel c, niet tot vrijstelling leidt omdat de werkzaamheden van belanghebbende naar de letter geen ‘genezing of verpleging is’. Dit doet volgens de advocaat-generaal echter geen recht aan de kennelijke bedoeling van de wetgever om de vrijstelling dynamisch toe te passen op basis van de maatschappelijke ontwikkelingen. De advocaat-generaal kiest daarom voor een ruimere, teleologische interpretatie (conclusie A-G Wattel 27 september 2013, nr. 13/00923, NTFR 2013/2160). De Hoge Raad kiest daarentegen voor de veilige weg van de grammaticale interpretatie. Uitgaande van de tekst van de wet moet zorg, bezien vanuit de zorgvragers, volgens de Hoge Raad worden verricht door de zorginstelling. Daaraan is in casu niet voldaan. De zorgvragers richten zich voor de zorgvraag namelijk tot van de belanghebbende onafhankelijke steunpunten. Dit betekent dat belanghebbende geen beroep kan doen op de vrijstelling. Is er dan helemaal geen ruimte voor een dynamische interpretatie? Misschien wel. Maar dat de werkzaamhedentoets ruimte biedt voor een interpretatie overeenkomstig de daarvoor heersende maatschappelijke opvattingen, houdt volgens de Hoge Raad niet in dat de tekst van de wet ook ruimte biedt om in een geval waarin de zorgwerkzaamheden niet door de zorginstelling worden verricht, de daarmee samenhangende werkzaamheden van administratieve en organisatorische aard onder het bereik van de vrijstelling te brengen.” 5.3 In HR BNB 2014/145 stond de zorgvrijstelling bij dezelfde belanghebbende ter discussie, maar dan voor 2006. De belanghebbende werd uiteindelijk via een STAK beheerst door drie natuurlijk personen; de STAK hield alle aandelen in Beheer BV, die alle aandelen in L BV hield, die weer enig aandeelhouder van de belanghebbende was. Net als in de zaak HR BNB 2014/144 voor de jaren 2002 t/m 2005 (zie 4.20 hierboven) stuitte belanghebbendes cassatieberoep af op tekstuele uitleg van de werkzaamhedentoets. Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 25 november 2019 (Stcrt. 2019, 66223), zoals laatstelijk gewijzigd bij besluit van 27 juli 2022 (Stcrt. 2022, 20397). In de eerste aangifte heeft de belanghebbende kennelijk om een expliciete standpuntbepaling van de Inspecteur verzocht, aan welk verzoek de Inspecteur bij brief van 26 maart 2018 heeft voldaan (zie bijlage 3 bij het verweerschrift in beroep). Volgens hem heeft de belanghebbende geen recht op de zorgvrijstelling. Hij heeft de belanghebbende verzocht om daarom een tweede aangifte te doen. In die tweede aangifte heeft de belanghebbende echter volhardt in haar beroep op de zorgvrijstelling. Rechtbank Zeeland-West Brabant 19 januari 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:206, NLF 2022/0356 met noot de Ruiter, NTFR 2022/1067 met noot Groenland. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 26 februari 2025, ECLI:NL:GHSHE:2025:538. Het Hof verwijst naar: “5.6 van de conclusie A-G [conclusie van 7 februari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:68; PJW]; NV 2012/13, 33 168 nr. 8, p. 4 en EK 2014/15, 34 003, nr. D, p. 15 en vgl. EK 2014/2015, 34 003, nr. F, p. 14-15”. Het Hof verwijst naar: “TK 1959/60, 6000, nr. 3, p. 17, linker kolom, bovenaan”. Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 25 november 2019 (Stcrt. 2019, 66223), zoals laatstelijk gewijzigd bij besluit van 27 juli 2022 (Stcrt. 2022, 20397). In mijn conclusies voor HR BNB 2014/144 en HR BNB 2014/145 ben ik uitgebreid ingegaan op de parlementaire behandeling van de zorgvrijstelling. Ik ontleen daaraan onderdelen van het bovenstaande. Beschikking van 17 november 1945 van de Ministers van Binnenlandse Zaken en van Financiën, Afdeeling Directe belastingen, nr. 9, Stcrt. 10 december 1945, nr. 129. Art. 34(1) Besluit op de vennootschapsbelasting 1942 luidde, voor zover van belang: “De Secretaris-Generaal van het Departement van Financiën is bevoegd: 1) de ter aanvulling en ter uitvoering van dit besluit noodzakelijke voorschriften uit te vaardigen; (...)” Beschikking van 22 september 1951 van de Minister van Financiën, nr. 104, Stcrt. 1951, nr. 194. Kamerstukken II 1962/63, 6000, nr. 9, p. 9. Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3, p. 17. Kamerstukken II 1962/63, 6000, nr. 9, p. 9. Besluit van 14 september 1971, houdende uitvoering van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Uitvoeringsbesluit vennootschapsbelasting 1971) (Stb. 1971, 558). Handelingen I 2010/11, 32 504, nr. 13, p. 18. Wet van 22 december 2011 tot wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Overige fiscale maatregelen 2012) (Stb. 2011, 640). Kamerstukken II 2011/12, 33 004, nr. 3, p. 6-7, resp. p. 10. Voetnoot in origineel: Handelingen I 2010/11, 32 504, nr. 13, blz. 18. Kamerstukken II 2011/12, 33 004, nr. 3, p. 41. Zie Kamerstukken II 2012/13, 33 168, nr. 3 (MvT), p. 1-3. Kamerstukken II 2012/13, 33 168, nr. 8 (NnavV), p. 3-4. Voetnoot in origineel: Kamerstukken II, 2011/12, 33 004, nr. 3. Kamerstukken I 2014/15, 34 003, nr. D, p. 15. Kamerstukken I 2014/15, 34 003, nr. F, p. 14-15. Het Vrijstellingsbesluit Vpb is per 1 januari 2012 ingetrokken bij Besluit van 22 december 2011 (Stb. 2011, 677) als gevolg van inwerkingtreding van de Geefwet, die onder meer art. 6 Wet Vpb redigeerde. Zie ook Kamerstukken II 2011/12, 33 006, nr. 3 (MvT), p. 19. Het ANBI-regime kent enige aan de voormalige winstbestemmingseis verwante regels over besteding van inkomsten. Volgens art. 1a Uitvoeringsregeling AWR 1994 mag een ANBI geen winstoogmerk hebben, maar commerciële activiteiten ter financiering van de doelstelling van de ANBI zijn toegestaan, mits de inkomsten binnen redelijke termijn nagenoeg geheel ten goede komen aan die doelstelling (lid 2). Volgens art. 1b Uitvoeringsregeling AWR mag niet meer vermogen worden aangehouden dan redelijkerwijs nodig voor de continuïteit van de voorziene werkzaamheden ten gunste van de doelstelling van de onderneming (anti-oppoteis). Ook geldt een bestedingseis voor een eventueel batig liquidatiesaldo (art. 1a(h) Uitvoeringsregeling AWR 1994). Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 25 november 2019 (Stcrt. 2019, 66223), zoals laatstelijk gewijzigd bij besluit van 27 juli 2022 (Stcrt. 2022, 20397). Kennisgroepstandpunt ‘Zorgvrijstelling. Niet voldaan aan winstbestemmingsvereiste’, vastgesteld op 1 augustus 2022 en gepubliceerd op 21 maart 2023, KG:211:2022:11, NLF 2022/2551 met noot De Ruiter. HR 29 juni 1983, 21 380, ECLI:NL:HR:1983:AW8843, BNB 1984/29 met noot Verburg, V-N 1983/1505 met noot Redactie, FED 1984/218 met noot Witteveen. HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:666, BNB 2014/144 met noot van der Geld, NTFR 2014/1083 met noot Bruijsten. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:786, BNB 2014/145 m.nt. Van der Geld, NTFR 2014/1084 m.nt. van den Bos. Hof Arnhem-Leeuwarden 6 oktober 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8011, NLF 2020/2313 met noot De Ruiter. HR 1 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1435. Gerechtshof Den Haag 29 november 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:2333, NLF 2022/2440 met noot Kamel. Voetnoot in origineel: “Rechtbank Den Haag 1 juli 2021, 20/2017, ECLI:NL:RBDHA:2021:7485, NLF 2021/1645, met noot van Kamel.” Voetnoot in origineel: “Hof Arnhem-Leeuwarden 6 oktober 2020, 19/00140, ECLI:NL:GHARL:2020:8011, NLF 2020/2313, met noot van ondergetekende.” M.M.F.J. van Bakel en M. Moors, ‘De zorgvrijstelling in de vennootschapsbelasting’, WFR 2019/112. Voetnoot in origineel: Zie bijvoorbeeld www.rtlnieuws.nl/beurs/bedrijven/artikel/174106/verlieslijdend-rode-kruis-ziekenhuis-botstmet-fiscus (geraadpleegd op 25 februari 2019). Voetnoot in origineel: “Zie HR 29 juni 1983, ECLI:NL:HR:1983:AW8843, BNB 1984/29; Rb. Breda 19 april 2010, ECLI:NL:RBBRE:2010:BM2015, V-N 2010/33.16; HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:666, BNB 2014/144; HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:786, BNB 2014/145 en Rb. Gelderland 17 december 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:5431, V-N Vandaag 2019/12.” Voetnoot in origineel: Dit kan zowel een raad van commissarissen in de zorg-BV zelf zijn als een raad van toezicht in de stichting die aandelen houdt in de zorg-BV. Voetnoot in origineel: Zie voor een ander voorbeeld in het kader van het pensioenbeleid van de Belastingdienst: J.L.M. Gribnau, ‘Heeft de Belastingdienst zijn governance op orde?’, in: B. Starink & M. Visser, Ondernemend met pensioen (Dietvorstbundel), Deventer: Kluwer 2015, p. 55-69. Tekst & Commentaar BW, art. 2:231 BW, aant. 2 (M.L. Lennarts). Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht) (Stb. 2012, 299). HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2110, r.o. 2.3.6, BNB 2019/37 met noot Van Straaten, FED 2019/24 met noot Arts, NLF 2018/2667 met noot Gassler, NTFR 2018/2779 met noot Rozendal. HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:867, r.o. 2.4.5, BNB 2021/1 met noot Hoogeveen, NLF 2020/1333 met noot Hoogwout, NTFR 2020/1752 met noot Verstijnen. Voetnoot in origineel: “Kamerstukken I 2016/17, 34552, E, p. 61.” Aldus H.J. Bresser, ‘Zorgen over de zorgvrijstelling, WFR 2022/176, par. 7. Het Hof had toepassing van de zorgvrijstelling overigens al afgewezen omdat de belanghebbende niet voldeed aan de winstbestemmingseis. U liet dat in het midden: “3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende niet voldoet aan de winstbestemmingseis (…) in artikel 4 van het Uitvoeringsbesluit vennootschapsbelasting 1971 (...) aangezien belanghebbende op grond van haar statuten ook niet-zorgactiviteiten kan verrichten en de daarmee behaalde winst alsmede de winst behaald met andere niet AWBZ-gerelateerde activiteiten ter vrije beschikking staat van de algemene vergadering van aandeelhouders van belanghebbende. De omstandigheid dat blijkens de statuten de winst behaald met zorgactiviteiten wel uitsluitend mag worden aangewend voor de in artikel 4 van het Uitvoeringsbesluit genoemde doelstellingen, doet daaraan volgens het Hof niet af. Aangezien belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet aan de winstbestemmingseis voldoet, kan belanghebbende reeds daarom niet worden aangemerkt als een (subjectief) van vennootschapsbelasting vrijgesteld lichaam in de zin van artikel 5, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet. (…) 3.3.2. (…), De middelen falen mitsdien. In het midden kan blijven of belanghebbende voldoet aan de in artikel 4 van het Uitvoeringsbesluit neergelegde winstbestemmingseis.” 5.4 De conclusie voor HR BNB 2014/145 betoogde dat art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb niet alleen een correcte statutaire winstbestemming eist, maar ook een feitelijke winstbestemmings-voorwaarde impliceert. De conclusie merkt op dat kan worden getwijfeld over de ruimte die de gedelegeerde wetgever toekomt om vergaande eisen aan de statuten te stellen, maar dat hem het voordeel van die twijfel toekomt, gegeven de onbepaaldheid en wijdsheid van de delegatie en het uitzonderingskarakter van een vrijstelling. Over dat betoog heeft u zich in het arrest – en nadien – niet uitgelaten. 5.5 Een uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 6 oktober 2020 betrof F BV, die een stoppen-met-roken-programma aanbood. Nagenoeg alle aandelen F BV waren in handen van G BV. F BV wenste de zorgvrijstelling voor 2012. De inspecteur had dat afgewezen. F’s winstreserves beliepen ultimo 2018 € 146.180. Op 5 december 2019 wijzigde F BV haar statuten en werd zij omgezet in een stichting. G BV had toen een schuld van € 137.227 aan F ontstaan door G’s geldopnames in rekening-courant. De stichting nam die schuld van G over ter voldoening van de koopsom voor aandelen die G BV aan de stichting overdroeg. De stichting bleef het restant van de koopsom ad € 8.953 (€ 146.180 minus € 137.227) schuldig aan G BV. Het Hof overwoog als volgt: “4.3 Belanghebbende heeft primair gesteld dat zij ook vóór de (…) statutenwijziging volledig voldeed aan de voorwaarden van artikel 5, eerste lid, aanhef en letter c, van de Wet. De Rechtbank heeft in haar – in hoger beroep bestreden - uitspraak, dienaangaande overwogen (waarbij belanghebbende als eiseres is aangeduid): “Naar het oordeel van de rechtbank voldoet eiseres niet aan de winstbestemmingseis (…) in artikel 4 van het Uitvoeringsbesluit. Volgens artikel 20 van de statuten van eiseres staat de winst ter vrije beschikking van de algemene vergadering, met dien verstande dat de vennootschap niet ten doel heeft winstuitkeringen te doen zolang op grond van de wet- en regelgeving een winstoogmerk voor instelling van medisch specialistische zorg niet is toegestaan. Dit brengt mee dat na het beëindigen van de medische werkzaamheden eiseres de opgebouwde winstreserves aan haar aandeelhouder kan uitkeren. Verder volgt uit artikel 29 van de statuten dat na ontbinding het overgebleven vermogen vrijelijk kan worden aangewend. Hierdoor kan de winst van eiseres ook worden aangewend voor andere doeleinden dan uitkeringen ten bate van een vrijgesteld lichaam of een algemeen maatschappelijk belang in de zin van artikel 5, eerste lid aanhef en letter c, van de Wet. De omstandigheid dat eiseres in het jaar 2012 en de jaren daarvoor geen winsten heeft uitgekeerd en dat van ontbinding van de vennootschap ook geen sprake is geweest, doet hieraan niet af. (…). Omdat eiseres niet voldoet aan de in artikel 4 van het Uitvoeringsbesluit gestelde winstbestemmingseis, kan zij reeds daarom niet worden aangemerkt als een (subjectief) van Vpb vrijgesteld lichaam in de zin van artikel 5, eerste lid aanhef en letter c, van de Wet. De rechtbank kan om die reden in het midden laten of de feitelijke werkzaamheden van eiseres in de weg staan aan toepassing van de vrijstelling.”. 4.4 Naar het oordeel van het Hof, is deze overweging juist. Het Hof maakt deze dan ook tot de zijne. (…). 4.5 Belanghebbende heeft in hoger beroep subsidiair een beroep gedaan op de overgangsregeling die in het Besluit is opgenomen, inhoudend dat een zorg-B.V. alsnog in de gelegenheid moeten worden gesteld om uiterlijk 31 december 2020 aan de voorwaarden van artikel 5, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet te voldoen. (…). 4.7 Het Hof stelt aan de hand van de overgelegde stukken vast dat, wat er overigens zij van (…) de vraag of het Besluit zich met terugwerkende kracht ook uitstrekt tot het jaar 2012, belanghebbendes statuten sinds 5 december 2019 wel voldoen aan de (…) winstbestemmingseis en de (…) bezitseis. 4.8 Naar het oordeel van het Hof kan dit belanghebbende evenwel niet baten, nu zij ook na de statutenwijziging en aandelenoverdracht nog steeds niet voldoet aan de eis dat haar aandelen in 2012 zowel juridisch als economisch volledig door (een) kwalificerende aandeelhouder(s) worden gehouden (vermogen in de dode hand). (…). 4.9 Het vorenoverwogene klemt te meer nu door de (…) beschreven transacties tot een bedrag van € 146.180, zijnde de tegenwaarde van de winstreserves van belanghebbende, voor een bedrag van € 137.227 in contanten en voor een bedrag van € 8.953 in de vorm van een vordering definitief bij [G] B.V. - de niet-kwalificerende aandeelhouder van belanghebbende - terecht is gekomen.” U heeft het tegen deze uitspraak ingestelde cassatieberoep niet-ontvankelijk verklaard. 5.6 Een uitspraak van het Hof Den Haag van 29 november 2022 betrof X BV, die onderdeel uitmaakte van een concern dat zich onder meer bewoog op de markt van arbeid en gezondheid. Dat concern was op 3 juli 2014 een samenwerkingsverband aangegaan met een stichting die een ziekenhuis exploiteerde en die vrijgesteld was van Vpb op grond van de zorgvrijstelling. Op 30 december 2014 is die stichting omgezet in een BV met als enige aandeelhouder X BV. De ziekenhuis-BV werd per 30 december 2014 met X BV gevoegd in een fiscale eenheid. De ziekenhuis-BV heeft haar activiteiten ongewijzigd voortgezet. Per 1 maart 2016 zijn bij een herstructurering twee soorten aandelen in de ziekenhuis-BV gecreëerd. Bij akte van 4 oktober 2017 zijn de statuten opnieuw gewijzigd. In geschil was of de ziekenhuis-BV in aanmerking kwam voor de zorgvrijstelling in 2014. Volgens het Hof voldeden de in 2014 geldende statuten niet aan de winstbestemmingseis: “5.6. Evenals de Rechtbank is het Hof van oordeel dat [de BV] niet voldoet aan de winstbestemmingseis van artikel 4 Uitvoeringsbesluit. De winstbestemmingseis dient als uitgangs-punt te worden beoordeeld aan de hand van de statuten (…) zoals deze in het onderhavige jaar luidden. Volgens artikel 9.6.1 van de statuten (versie 2014) staat het resultaat ter vrije beschikking van de algemene vergadering van aandeelhouders, en kan winst slechts worden uitgekeerd indien en voor zover toegestaan bij of krachtens de WTZi [Wet toelating zorginstellingen; PJW] of een daarvoor in de plaats komende regeling. Voor wat betreft de aanwending van de winst in de vorm van een winstuitkering stelt deze bepaling geen beperkingen aan de hoedanigheid van de aandeelhouder. In het bijzonder laat artikel 9.6.1 van de statuten de mogelijkheid open dat [de BV] – na het beëindigen van haar medische werkzaamheden of indien winstuitkering mogelijk wordt op grond van een wijziging van de WTZi of een daarvoor in de plaats komende regeling – haar winstreserves uitkeert aan belanghebbende, die niet kwalificeert voor toepassing van de vrijstelling van artikel 5, lid 1, letter c, Wet Vpb. Deze mogelijkheid is op grond van artikel 9.6.1 van de statuten (versie 2014) bovendien niet beperkt tot winst opgebouwd in de periode volgend op het moment van beëindiging van haar medische werkzaamheden of het moment waarop winstuitkering mogelijk wordt. De hiervoor bedoelde mogelijkheid van uitkering geldt in ieder geval voor winsten die niet als vruchten van het op grond van artikel 2:18, lid 6, BW beklemde vermogen zijn aangemerkt. Dergelijke winsten zijn overigens ook feitelijk aanwezig; [de BV] heeft de vruchten van het beklemde vermogen voor de jaren 2014 en 2015 bij aandeelhouders- en bestuursbesluit op nihil vastgesteld en blijkens de jaarrekeningen 2016 tot en met 2018 evenmin toevoegingen aan het beklemde vermogen gedaan, terwijl in de jaren 2014 tot en met 2018 (met uitzondering van het jaar 2015) sprake was van substantiële commerciële winsten die hebben geleid tot toevoegingen aan de vrij uitkeerbare algemene reserve. Dit klemt temeer gelet op de omvang van het ingevolge artikel 2:18, lid 6, BW beklemde vermogen van € 17.523.222 en het bepaalde in artikel 9.5 van de statuten. Artikel 3.5 van de statuten (versie 2014) staat bovendien het inkopen van aandelen (…) zonder enige beperking toe, ingeval daaraan voorafgaand meer aandelen worden uitgegeven op grond van artikel 3.2 van de statuten. Gelet op het voorgaande kan de winst van [de BV] ook worden aangewend voor andere doeleinden dan ten bate van een ingevolge artikel 5, lid 1, letter c, Wet Vpb vrijgesteld lichaam of een algemeen maatschappelijk belang. 5.7.1. Hetgeen belanghebbende ter onderbouwing van haar standpunt heeft aangevoerd, doet hieraan niet af. Anders dan belanghebbende betoogt, leidt het Hof uit de statutenwijziging van 4 oktober 2017 niet af dat de artikelen 3.5.1 en 9.6.1 voordien reeds op dezelfde wijze moesten worden uitgelegd. Evenmin doet aan het in 5.6 gegeven oordeel af dat een eventueel batig liquidatiesaldo op grond van artikel 12.2.3 van de statuten (versie 2014), kort samengevat, slechts kan worden uitgekeerd aan een rechtspersoon die onder de zorgvrijstelling valt. De omstandigheid dat [de BV] in 2014 en latere jaren nooit winst heeft uitgekeerd of aandelen heeft ingekocht, kan evenmin tot een ander oordeel leiden, omdat dit onverlet laat dat haar statuten wel degelijk de mogelijkheid daartoe boden. 5.7.2. Het Hof volgt belanghebbende bovendien niet in haar betoog dat de door haar aangedragen bepalingen van de WTZi (zoals deze luidden in 2014) een winstuitkering door [de BV] onmogelijk maakten, waardoor zou zijn voldaan aan de winstbestemmingseis. In het bijzonder is er geen grond om voor de uitleg van de winstbestemmingseis van artikel 4 Uitvoeringsbesluit aan te sluiten bij artikel 5, lid 2, WTZi, wat er zij van de inhoud en toepassing van laatstgenoemde bepaling. De tekst van artikel 4 Uitvoeringsbesluit biedt hiervoor geen enkel aanknopingspunt. Het ontbreken van een winstoogmerk sluit immers niet uit dat feitelijk winst wordt behaald, wat nu juist een van de elementen is van de winstbestemmingseis van artikel 4 Uitvoeringsbesluit (“het lichaam, zo het winst behaalt”). Het feit dat [de BV] alleen kan worden aangemerkt als toegelaten instelling in de zin van de WTZi indien zij geen winstoogmerk heeft, doet er niet aan af dat zij feitelijk (substantiële) winsten heeft behaald en dat deze winsten op grond van de statuten konden worden aangewend voor andere doeleinden dan als bedoeld in de winstbestemmingseis van artikel 4 Uitvoeringsbesluit. De door belanghebbende gestelde omstandigheid dat een winstuitkering door [de BV] na beëindiging van haar medische werkzaamheden in strijd zou zijn met doel en strekking van het winstoogmerkverbod van de WTZi, wat daar ook van zij, doet hier evenmin aan af.” U heeft het cassatieberoep omgemotiveerd verworpen met verwijzing naar art. 81 Wet RO. 6Literatuur 6.1 De uitspraak van de Rechtbank in belanghebbendes zaak is in NLF 2022/0356 als volgt becommentarieerd door De Ruiter: “Het wezenlijke van de discussie over de winstbestemmingseis schuilt in het antwoord op de vraag of deze eis inderdaad niet meer inhoudt dan een formele toetsing aan de geldende inhoud van de statuten en de materiële toetsing op de naleving daarvan. Het zou daarmee uiteraard wel heel gemakkelijk worden om op enig moment de statuten te wijzigen en de vrij van vpb-heffing opgepotte winst alsnog in één keer uit te keren aan niet-kwalificerende aandeelhouders (lees: achterliggende natuurlijke personen). Deze statutenwijziging kan dan het sluitstuk zijn van de beëindiging van de zorgactiviteiten of de overdracht daarvan. Bij de uitleg van de Rechtbank, inhoudende dat een toekomstige statutenwijziging niet relevant is, lijkt het risico op navordering over de vijf jaren voorafgaand aan de eventuele statutenwijziging ook nihil. Een alternatieve benadering is de toetsing uit te breiden tot de vraag of het feitelijk mogelijk is via een statutenwijziging een winstuitkering aan niet-kwalificerende aandeelhouders en/of doelen te doen. Deze invalshoek zien we in andere rechtspraak terugkomen. Zo besliste Rechtbank Den Haag in de situatie van een in een bv omgezette stichting dat niet werd voldaan aan de winstbestemmingseis en betrok daarbij de mogelijkheid dat de bv de (opgebouwde) winstreserves kan uitkeren na het beëindigen van haar medische werkzaamheden of indien winstuitkering mogelijk wordt op grond van de Wet toelating zorginstellingen of een daarvoor in de plaats komende regeling. In de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden komen vergelijkbare overwegingen terug. Daarnaast accepteerde dit Hof de in het eerder genoemde uitvoeringsbesluit van de staatssecretaris opgenomen eis van de kwalificerende aandeelhouder. Zelfs met een sluitende, niet te wijzigen statutaire regeling kan niet worden voorkomen dat de opgepotte winstreserves uiteindelijk geheel of gedeeltelijk bij een natuurlijk persoon terechtkomen. Stel dat de bv haar zorgactiviteiten beëindigt of overdraagt en daarna slechts liquide middelen resteren. Dan zouden de aandeelhouders de aandelen in de bv kunnen verkopen aan een voor de zorgvrijstelling kwalificerende zorginstelling die vervolgens zonder in strijd met de statuten te handelen dividend aan zich kan laten uitkeren of de bv kan liquideren. Omdat de koper van de aandelen gemakkelijk de beschikking kan krijgen over de liquide middelen, zal hij naar verwachting bereid zijn grosso modo dit bedrag als koopprijs van de aandelen te voldoen. Aan de andere kant zit de verkoper klem: als hij de statuten niet kan wijzigen is hij volledig afhankelijk van de medewerking van een kwalificerende koper van de aandelen om het vermogen in de bv in de vorm van de koopsom te kunnen verzilveren. Die koper zou, gelet op de machtspositie die hij daardoor heeft, dan een forse korting kunnen bedingen op de aankoopprijs van de aandelen. Alleen door het doorlopend stellen van eisen aan de aandeelhouders zou men kunnen bewerkstelligen dat het onder de zorgvrijstelling opgebouwde vermogen niet terechtkomt buiten de kring van kwalificerende subjectief vrijgestelde lichamen en/of het algemeen maatschappelijk belang. De spannende rechtsvraag is hoe deze constatering zich verhoudt tot de interpretatie van de winstbestemmingseis zelf, omdat de tekst daarvan wijst op een toetsing op het niveau van het lichaam zelf. Ik waag me niet aan een voorspelling over de afloop van deze discussie.” 6.2 Van Bakel en Moors achten de aanvullende eisen die de staatssecretaris beleidsmatig aan zorg-bv’s stelt te streng: “De staatssecretaris geeft aan dat de zorgvrijstelling niet is geschreven voor situaties waarbij de zorg wordt verleend door een BV en dat deze daarvoor ook slecht toepasbaar is. Wij zijn het niet eens met deze stelling. De winstbestemmingseis is naar onze mening prima toe te passen op een BV. Dit past ook bij de gewenste rechtsvormneutraliteit. We herkennen wel dat hier in de praktijk steeds meer discussies over ontstaan. Deze gaan dan over het standpunt, zoals nu ook opgenomen in het besluit, dat het statutair beklemmen van winsten en liquidatiesaldo onvoldoende is om te zorgen dat winsten daadwerkelijk conform de winstbestemmingseis worden aangewend. Dit standpunt is opvallend, gezien geldende rechtspraak dat de statutaire bepalingen nu juist wel doorslaggevend zijn. Een zorg-BV die een beroep wil doen op de zorgvrijstelling, moet op grond van het besluit aan diverse extra eisen voldoen op het gebied van haar statuten en governance. Zo moet een onafhankelijk toezichthoudend orgaan worden ingesteld, dat specifieke bevoegdheden krijgt met betrekking tot statutenwijzigingen en de bestuurders van de zorg-BV. De staatssecretaris is blijkbaar van mening dat het instellen van een onafhankelijk toezichthoudend orgaan noodzakelijk is om te borgen dat de winsten van een zorg-BV worden aangewend voor een vrijgestelde zorgorganisatie of een algemeen maatschappelijk belang. Naar onze mening stelt de staatssecretaris hiermee voorwaarden die strenger zijn dan de wettelijke systematiek, parlementaire geschiedenis en jurisprudentie. Daarmee komt de vraag op of de staatssecretaris hiermee het legaliteitsbeginsel en de trias politica schendt.” 7Kan statutenwijziging bij een BV civielrechtelijk worden uitgesloten? 7.1 Art. 2:231 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt: “1 De algemene vergadering is bevoegd de statuten te wijzigen; voor zover bij de statuten de bevoegdheid tot wijziging mocht zijn uitgesloten, is wijziging niettemin mogelijk met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. 2 Een bepaling in de statuten, die de bevoegdheid tot wijziging van een of meer andere bepalingen der statuten beperkt, kan slechts worden gewijzigd met inachtneming van gelijke beperking. 3 Een bepaling in de statuten, die de bevoegdheid tot wijziging van een of meer andere bepalingen uitsluit, kan slechts worden gewijzigd met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. 4 Een besluit tot statutenwijziging dat specifiek afbreuk doet aan enig recht van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, behoeft, tenzij ten tijde van de toekenning van het recht de bevoegdheid tot wijziging bij die bepaling uitdrukkelijk was voorbehouden, een goedkeurend besluit van deze groep van aandeelhouders, onverminderd het vereiste van instemming waar dit uit de wet voortvloeit.” 7.2 Tekst & Commentaar vermeldt over deze bepaling: “2. Bevoegdheid (lid 1-3) De bevoegdheid tot wijziging van de statuten ligt dwingend voorgeschreven bij de algemene vergadering. Tenzij de statuten anders bepalen kan met een gewone meerderheid tot statuten-wijziging worden besloten. Wijziging van een of meer van de bepalingen van de statuten kan zijn uitgesloten. Wijziging is dan niettemin mogelijk met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd (lid 1). Hetzelfde geldt voor wijziging van de bepaling op grond waarvan de wijziging van één of meer statutaire bepalingen is uitgesloten (lid 3). Zie art. 2:114, aant. 3 voor de betekenis van 'met algemene stemmen' en 'het hele geplaatste kapitaal'. Beperking wijziging statuten De statuten kunnen de bevoegdheid tot wijziging van de statuten ook beperken, bijvoorbeeld door te bepalen dat wijziging slechts mogelijk is na verkregen toestemming van het bestuur of de raad van commissarissen (lid 2). Een dergelijke bepaling kan slechts worden gewijzigd met inachtneming van gelijke beperking. De beperking kan niet terzijde worden gesteld door een besluit met algemene stemmen van alle aandelen waarvoor stemrecht kan worden uitgebracht (Asser/Nieuwe Weme & Salemink 2-IIb 2025/19 onder b en Van der Heijden/Dortmond, Handboek 2013/342). Anders: Schwarz, GS Rechtspersonen, art. 231, aant. 2, die dit wel mogelijk acht. Weer anders: Van Schilfgaarde/Winter/Wezeman/Schoonbrood, Van de BV en de NV 2022/124. Zij nemen aan dat de algemene vergadering, ondanks een beperking, de statuten — met uitzondering van de beperkende bepaling — kan wijzigen met algemene stemmen in een voltallige vergadering: ‘wat de ava kan bij uitsluiting moet zij ook kunnen bij beperking’. Zo ook: Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/9, zij het met enige nuancering.” 7.3 Hieruit volgt dat wijziging van de statuten van een BV niet kan worden uitgesloten, ook niet als de statuten zo’n wijziging uitsluiten. Een algemene vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd kan die uitsluiting ongedaan maken. Art. 2:121 BW bepaalt hetzelfde voor de NV. Civielrechtelijk is er alleen discussie over de vraag of ook een clausulering van de bevoegdheid van de algemene vergadering tot statutenwijziging (bijvoorbeeld een vereiste van vooragaande toestemming van een ander orgaan) (art. 2:231(2) BW) door de algemene vergadering ongedaan kan worden gemaakt. 7.4 Het is sinds 1 oktober 2012 wel mogelijk om statutair bepaalde soortaandelen uit te sluiten van of te beperken in de winstdeling. Art. 2:216 BW bepaalt: “(…). 7. Bij de statuten kan worden bepaald dat aandelen van een bepaalde soort of aanduiding geen of slechts beperkt recht geven tot deling in de winst of reserves van de vennootschap. 8. Voor een statutaire regeling als bedoeld in lid 6 of lid 7 is de instemming vereist van alle houders van aandelen aan wier rechten de statutenwijziging afbreuk doet. (…).”