ECLI:NL:PHR:2026:185

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 25/01614 Datum 20 februari 2026 Belastingkamer A Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting 2012-2015 Nrs. Gerechtshof 23/739 t/m 23/742, 23/748 en 23/749 Nrs. Rechtbank 22/3343 t/m 22/3346 CONCLUSIE P.J. Wattel In de zaak van [X] B.V. tegen staatssecretaris van Financiën c.s. 1 Overzicht 1.1 De zaak betreft – volgens het Hof – gekunstelde dividend stripping in strijd met doel en strekking van art. 25(2) Wet op de vennootschapsbelasting (Wet Vpb). Het Hof heeft niet de belanghebbende, maar niet-geïdentificeerde buitenlandse wederpartijen aangemerkt als uiteindelijk gerechtigd tot Nederlands dividend. De belanghebbende heeft daarom volgens het Hof geen recht op verrekening van de ingehouden dividendbelasting. De belang-hebbende bestrijdt dat oordeel, maar ook de Staatssecretaris is niet tevreden, onder meer omdat hij meent dat lid 1 van art. 25 Wet Vpb verrekening al verhindert: het dividend valt zijns inziens niet in belanghebbendes belastbare Vpb-grondslag. 1.2 Een buitenlandse zustervennootschap van de belanghebbende heeft OTC Nederlandse beursaandelen cum dividend gekocht van Amerikaanse zakenbanken en die aandelen op belanghebbendes naam doen registreren. Tegelijk heeft die buitenlandse zuster futures op evenveel dezelfde aandelen aan die verkopers terugverkocht voor de waarde ex dividend met een opslag ad 8 à 12% van het brutodividend. De fiscus weigert verrekening van de ingehouden dividendbelasting omdat de belanghebbende zijns inziens niet uiteindelijk gerechtigd is tot het dividend in de zin van art. 25(2) Wet Vpb. 1.3 De zaak is op dezelfde Hofzitting behandeld als de eveneens bij u aanhangige zaak 25/01615 van [A] BV ( [A] ), waarin ik vandaag eveneens concludeer. De in één van beide zaken ingebrachte stukken en afgelegde verklaringen werden in de feitelijke instanties geacht ook betrekking te hebben op de andere zaak. De zaken zijn inhoudelijk vergelijkbaar, zij het dat de parallelzaak over een navorderingsaanslag 2012 gaat en deze zaak over vier jaren (twee navorderingsaanslgen en twee primitieve aanslagen), terwijl ook in geschil is of die aanslagen correct en tijdig zijn bekendgemaakt, i.e. voordat de belanghebbende zonder baten ophield te bestaan. 1.4 Beide partijen gaan in cassatie opnieuw diep in op de feiten; de belanghebbende met 15 cassatiemiddelen; de Staatssecretaris met 2. Veel middelen klagen over feitenvaststelling en bewijsoordelen. Ik ga alleen in op de volgende zeven rechtskundige of gemengde vragen: Principaal: 1. Wie is ‘degene die’ in art. 25(2) Wet Vpb? Kan die term naar doel en strekking van die bepaling worden uitgelegd als omvattende een betrokken buitenlandse groeps-vennootschap, ondanks het ‘uitputtende’ karakter van die bepaling? 2. Zo neen, kan dan nog fraus legis worden toegepast? 3. Welke is ‘de tegenprestatie’ in art. 25(2) Wet Vpb?Is die er? Zo ja: ligt zij besloten in het (bruto) cum -deel van de prijs die belanghebbendes groep betaalt voor een long positie? Of in de ex-prijs van de futures die belanghebbendes groep tegelijk heeft verkocht? 4. Hoe moet worden vastgesteld of de wederpartij die de aandelen cum dividend verkocht minder verrekeningsgerechtigd was? Rechtvaardigt de kennelijke inprijzing van het verrekeningsrecht in de prijs van de futures – behoudens tegenbewijs – het oordeel dat de koper van die futures in een ongunstiger verrekeningspositie verkeerde? 5. Hoe moet worden vastgesteld of de verkoper van de aandelen zijn ‘positie heeft behouden’, dus dezelfde persoon is als de koper van de futures ? Moet daarvoor de identiteit van de aandelenverkopers en van de futures kopers worden vastgesteld? 6. Schendt art. 25(2) Wet Vpb de vrijheid van kapitaalverkeer? Als dat in abstracto het geval is wegens overkill , moet dan toch verrekening geweigerd worden als in concreto misbruik blijkt, nu de EU-lidstaten verplicht zijn om misbruikelijk beroep op EU-recht af te wijzen? Incidenteel: 7. Heeft het grondslagvereiste in lid 1 van art. 25 Wet Vpb zelfstandige betekenis naast het vereiste van opbrengstgerechtigdheid? 1.5 Ad 3 (tegenprestatie) : uit de wetsgeschiedenis volgt mijns inziens dat de ‘tegenprestatie’ in art. 25(2) Wet Vpb is de vooruitbetaling van het verwachte dividend aan de wederpartij. Het Hof lijkt daar van af te trekken het bedrag dat die bij zijn simultane en samenhangende aankoop van futures betaalt boven de ex -waarde van de aandelen, maar ook dan is er ‘een tegenprestatie’ omdat ook dan een prestatie tegenover het dividend staat. De omvang ervan doet niet ter zake zolang zij significant is en verband houdt met (de omvang van) het dividend. De vraag is nog wel wie de tegenprestatie levert: de belanghebbende of de buitenlandse groepsvennootschap. 1.6 Ad 7 (Heffingsgrondslagincludering en opbrengstgerechtigdheid ): niet in geschil is dat de belanghebbende opbrengstgerechtigde was, maar volgens de fiscus zijn de wederpartijen economisch eigenaar van de aandelen en valt het dividend daardoor niet in haar heffings-grondslag. Die stelling lijkt mij onjuist. Zou zij juist zijn, dan zou lid 2 van art. 25 Wet Vpb goeddeels overbodig zijn. Uit het (tweede) Market maker -arrest HR BNB 2001/196 volgt dat opbrengstgerechtigden in belanghebbendes omstandigheden juist wél verrekenings-gerechtigd zijn. Juist daarom is art. 25(2) Wet Vpb ingevoerd. De stelling is ook onverenigbaar met ’s Hofs vaststelling dat 8 à 12% van het brutodividendbedrag niet naar de wederpartij gaat maar bij de belanghebbende blijft. Ook het gegeven dat het om een dividend vervangende betaling gaat, impliceert dat die betaling niet het dividend is. De wetsgeschiedenis leert dat het criterium van grondslagincludering een heel andere strekking heeft, nl. voorkoming van bruto/netto- en per-saldo-discussies. Grondslagincludering heeft mijns inziens in casu dus geen zelfstandige betekenis naast opbrengstrecht. 1.7 Ad 4 en 5 (Minder verrekeningsrecht en belangbehoud: identificatie van de wederpartij?) Art. 25(2) Wet Vpb bevat geen subjectief criterium. De intenties van de belastingplichtige zijn niet relevant, evenmin als haar eventuele wetenschap van de bedoelingen of de fiscale positie van de (uiteindelijke) wederpartij. Relevant is slechts of aannemelijk is dat (i) het dividend-bedrag indirect (deels) ten goede komt aan een minder verrekeningsgerechtigde, (ii) wiens positie in de desbetreffende aandelen niet wezenlijk wijzigt. Als voldoening aan die criteria aannemelijk wordt zonder die wederpartij te identificeren, is aan art. 25(2) Wet Vpb voldaan en is identificatie niet nodig. Tot 2024 lag de bewijslast bij de Inspecteur. De wetgever ging er vanuit dat er tussenpersonen kunnen optreden en dat allerlei, al dan niet omweggelijke, vormen van dividend stripping zouden bestaan, al dan niet met behulp van uiteenlopende derivaten, die hij niet kon voorzien. Hij wilde ook al die vormen van dividend stripping onder art. 25(2) Wet Vpb begrijpen, maar realiseerde zich dat het door de bewijslastverdeling voor de inspecteur moeilijk zou kunnen zijn (tot 2024) om door die tussenpersonen en derivaten heen te kijken, en dat daardoor de maatregel ‘in zijn praktische toepassing’ (tot 2024) beperkt zou zijn tot ‘evidente gevallen’ van dividend stripping . Hij stelde dus geen normatieve beperking (alleen ‘evidente’ gevallen), maar constateerde een praktische beperking omdat de Inspecteur alleen in meer evidente gevallen in het bewijs zou slagen. ‘Evident’ is dus geen vereiste , maar een gevolg : als de inspecteur slaagt in het bewijs van dividend stripping , is het daarmee een ‘evident geval’. Nu het Hof de inspecteur in het bewijs geslaagd achtte, gaat het in casu dus om een ‘evident’ geval. 1.8 De vragen of dividend indirect (deels) ten goede komt aan minder verrekeningsgerechtigden en of die een vergelijkbare positie in dezelfde (soort) aandelen houden, zijn feitelijke vragen die in cassatie niet onderzocht kunnen worden. Onderzocht kan slechts worden of ‘s Hofs antwoord voldoende gemotiveerd is. Ik meen dat dat het geval is. Het Hof heeft de argumenten en bewijsmiddelen minutieus onderzocht en die van de inspecteur overtuigender geacht dan die van de belanghebbende. Zijn oordeel dat, behoudens tegen-bewijs, de prijsstelling van de futures erop wijst dat het om dezelfde en minder verrekenings-gerechtigde wederpartijen gaat, acht ik niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft bewijsrechtelijk terecht geoordeeld dat het aan de belanghebbende was om het uit de bewijsmiddelen oprijzende vermoedens van minder verrekeningsrecht en positiebehoud te ontzenuwen. 1.9 Ad 1 en 2: (de verhouding tussen art. 25(2) Wet Vpb en fraus legis ; wie is ‘degene die’?): Hoewel de buitenlandse groepsvennootschap de aandelen cum dividend heeft gekocht en de futeres heeft verkocht, heeft het Hof de belanghebbende aangemerkt als ‘degene die’ de tegenprestatie jegens de wederpartijen heeft verricht, op twee gronden: (i) de aandelenkoop is onlosmakelijk verbonden met een eerdere long positie van de belanghebbende die door binnengroepse hedging met een short positie of netting door de financierende bank geen dividendrecht meer droeg, reden waarom zij opnieuw dividendgerechtigd wilde worden; (ii) het gaat evident om dividend stripping met ‘bedrijfsmodelmatige’ speculatie op grammaticale uitleg van art. 25(2) Wet Vpb door een gekunstelde ‘knip’ tussen de buitenlandse groepsvennootschap en de belanghebbende. 1.10 De eerste grond overtuigt mij niet. Uit de feiten volgt niet dat belanghebbendes eerdere long positie, die géén dividendrecht omvatte, onderdeel was van de stripping . De stripping zit in de latere samenhangende aandelenaankoop en futures verkoop. Dan lijkt mij minder relevant welk verband – if any - bestaat met die eerdere positie, die geen strip- gelegenheid bood. 1.11 De tweede grond leidt het Hof naar een uitleg naar doel en strekking van van art. 25(2) Wet Vpb, maar hij gebruikt daarbij fraus legis -terminologie en hij verwijst naar HR BNB 2024/52, waarin u fraus art. 10a Wet Vpb aannam. Toerekening van de samenhangende aandelenkoop en futures verkoop aan de belanghebbende lijkt mij niet mogelijk op basis van uitleg van art. 25(2) Wet Vpb, dat eist dat ‘de belastingplichtige’ (de belanghebbende) de tegenprestatie levert. Dat is niet het geval. Ik zie geen wettelijke basis voor substitutie van rechts-handelingen of personen binnen groepen of vereenzelviging van groepvennoot-schappen die geen fiscale eenheid zijn. Pas sinds 2024 kunnen samenhangende transacties van verbonden partijen worden toegerekend aan de belastingplichtige. Verandering van feiten, personen of rechtshandelingen kan mijns inziens in casu alleen bereikt worden met fraus legis . Het Hof meent dat uitleg naar doel en strekking al tot weigering van verrekening leidt en baseert zich kennelijk alleen subsidiair op fraus art. 25(2). Dat subsidiaire oordeel lijkt mij juist, nu uit ‘s Hofs vaststellingen volgt dat aan de toepassingsvoorwaarden van fraus art. 25(2) Wet Vpb is voldaan. Het Hof acht immers bewezen dat belanghebbendes groep ‘oogmerkelijk’ opbrengstrecht en tegenprestatie gekunsteld uit elkaar heeft gespeeld om art. 25(2) Wet Vpb te frustreren in strijd met diens doel en strekking, en hij constateert een ‘ontgaansmotief’, ‘gekunsteld inlassen’, ‘zonder dat (…) een ander doel dan het ontgaan van artikel 25[2, 2e volzin] aannemelijk is geworden’ en ‘volstrekt kunstmatige constructies’. Ook zijn beroep op HR BNB 2024/52 ( fraus art. 10a Wet Vpb) impliceert fraus art. 25(2) Wet Vpb. Feitelijk achtte hij bewezen dat de belanghebbende en haar groep het doorslaggevende motief hadden om een kunstmatig gecreëerd verrekeningsrecht te verkopen aan derden die daarop geen recht hadden, door gekunstelde frustratie van één van de criteria in art. 25(2) Wet Vpb; rechtskundig achtte hij het beoogde resultaat onverenigbaar met doel en strekking van die bepaling. Dat feitelijke oordeel lijkt mij geenszins onbegrijpelijk en de rechtsvraag of het beoogde resultaat in strijd komt met doel en strekking van art. 25(2) Wet Vpb lijkt mij inderdaad bevestigend beantwoord te moeten worden. 1.12 Aan dat oordeel staat niet in de weg dat u in de zaak Morgan Stanley overwoog dat art. 25(2) Wet Vpb uitputtend is in de zin dat de wetgever de rechter geen aanknopingspunten heeft gegeven om de term ‘uiteindelijke gerechtigde’ verder in te vullen. Als het door het Hof vastgestelde misbruik wordt weggedacht, valt belanghebbendes geval duidelijk onder de in de wetsgeschiedenis omschreven situaties en gegeven voorbeelden. Het misbruik bestond volgens het Hof immers juist uit het gekunsteld uit elkaar spelen van de opbrengst-gerechtigde en een groepsvennootschap die de tegenover de dividendontvangst staande tegenprestatie verricht jegens minder verrekeningsgerechtigde wederpartijen. 1.13 Ad 6 (het vrije kapitaalverkeer) : de belanghebbende heeft zich bij de feitenrechters niet op het kapitaalverkeer beroepen. De cassatierechter hoeft er dan niet op in te gaan als daarvoor feitelijk onderzoek nodig is. Ik betwijfel daarom of het beroep nog aan de orde kan komen, maar ga er volledigheidshalve op in. Ik acht het ongegrond om drie redenen: (i) vergelijkbare binnenlandse wederpartijen zijn onderworpen aan Nederlandse eindheffing, zodat EU-rechtelijk slechts een kwestie bestaat als de 15%-brutobronheffing in belanghebbendes grensoverschrijdende geval hoger is dan de netto-eindheffing (na verrekening) die een vergelijkbare ingezeten uiteindelijk gerechtigde betaalt. De belanghebbende heeft niet gesteld of aannemelijk gemaakt dat in zo’n vergelijkbaar binnenlands geval de uiteindelijke Nederlandse (Vpb+Divb)belastingdruk lager is dan in haar geval. (ii) Uit onder meer HvJ C-585/22, X BV , volgt dat als een grensoverschrijdende transactie een kunstmatige constructie is om belasting te ontwijken, zoals in casu, het EU-recht juist afwijzing van beroep op EU-recht eist en niet in de weg staat aan volledige weigering van de misbruikelijk beoogde belastingvoordelen, ook niet als dat kan leiden tot dubbele heffing. Voor zoveel in casu al dubbele belasting zou ontstaan, verzet het EU-recht zich daar dus niet tegen. (iii) Weigering van verrekening is in casu niet ongerechtvaardigd of onevenredig omdat het Hof feitelijk misbruik heeft vastgesteld en (subsidiair) fraus art. 25(2) Wet Vpb heeft toegepast. Hij heeft zich (dus) verdiept in belanghebbendes individuele motieven (die misbruikelijk bleken) en haar specifieke omstandigheden (die kunstmatige dividend stripping uitwezen, in strijd met doel en strekking van art. 25(2) Wet Vpb). Als belanghebbendes behandeling al ongunstiger zou zijn, wordt dat dus gerechtvaardigd door de noodzaak van misbruikbestrijding en is de evenredigheid van weigering gegeven, nu van mechanische toepassing van (te) algemene criteria bij fraus legis geen sprake is en het EU-recht het negeren van het misbruik eist. Fraus legis impliceert (i) een volstrekt kunstmatige constructie en (ii) individuele beoordeling. Art. 25(2) Wet Vpb lijkt mij overigens ook in abstracto voldoende misbruik- targeted om de evenredigheidstoets van het HvJ te doorstaan. De stelling dat tegenbewijs door de belanghebbende uitgesloten zou zijn, is onjuist. In dit pre-2014-geval ligt de bewijslast bij de inspecteur, en ook de regeling vanaf 2024 belemmert een belastingplichtige geenszins om met elk middel rechtens uiteindelijke gerechtigdheid aannemelijk te maken. 1.14 Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren en het (voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris buiten behandeling te laten. 2 De feiten en het geding in feitelijke instanties De feiten 2.1 De belanghebbende was in 2012-2015 onderdeel van de [B] groep, die zich met handel in aandelen bezighield. Groepshoofd was [C] Sàrl ( [C] ), gevestigd in Luxemburg. Middellijk aandeelhouder in [C] waren, ieder voor 50%, [D] en [E] , die beiden ook managers en traders van de belanghebbende waren. Zij waren van 2010 t/m 2015 ook belanghebbendes bestuurders. 2.2 Onderdeel van de bezigheid van de [B] groep was het aangaan van long posities in aandelen met daartegenover short posities om op groepsniveau een hedge te bewerkstelligen en aldus haar collateral verplichting jegens de haar financierende bank te beperken. Haar transacties en dier financiering werden uitgevoerd via [F] NV ( [F] ) op basis van een master clearing agreement (MCA), een collateral agreement (CA) en een joint several liability agreement (JSLA). Die overeenkomsten maakten [F] als custodian bank bevoegd om door de [B] groep ingenomen posities te gebruiken als zekerheid voor andere groepsposities (‘netto’ te maken; netting van posities). Op groepsniveau kon aldus een hedge bestaan, en daarnaast kon [F] posities netten . Die hedge of netting kon ertoe kon leiden dat de belanghebbende niet meer dividendgerechtigd was omdat de aandelen daardoor ‘terug in de markt’ waren, zodat voor dividendgerechtigdheid de desbetreffende aandelen cum dividend op groepsniveau moesten worden bijgekocht, waarbij tegelijk futures in diezelfde aandelen ex dividend werden verkocht. 2.3 Die werkwijze hebben de belanghebbende en haar zustervennootschap [A] als volgt uiteengezet in een brief van 23 juni 2017 aan de Inspecteur: “The trading activities of [X] as of 2010 can be summarized through the following four trading strategies: i. Long equity portfolio : This portfolio consists of mainly Dutch shares held for a longer period. Given that the yield of the dividend remains relatively high of such a long portfolio, it has economic merit to the extent this position is allowed under the risk framework of [F] (“ [F] ”) as per the agreement between the [B] group and [F] . This risk framework is in principle based on market risk exposure. To allow for the long position held by [X] , the [B] group will build up short positions matching [X] ’s (long) exposure. [F] will measure the market exposure of [X] taking into account all other positions of [B] Group companies. This approach is applied by [F] under the Joint and Several Liability and Guarantee (“JSL Agreement”).ii. (…). iii. (…). iv. (…). The first of four strategies will be discussed further as this is the strategy through which [X] ended up with the long position on Dutch shares to which DWHT [ Hof : Dutch dividend withholding tax] corresponds [X] is looking to credit, which has been subject of your questions. Long Dutch share position of [X] For the purpose of clarity, we will describe the long Dutch share positions of [X] through a hypothetical example. Therefore, this is not an actual position of [X] and cannot be found in any of the information and/or documentation previously made available to you. Moreover, the timing of the trades as can be found below have been simplified for ease of reference. For a certain long Dutch share position [X] will start by buying Dutch shares, in our example these are 100 Royal Dutch Shell (“Shell”) shares. To finance said shares [X] relies on a credit line under the Master Credit Agreement (“MCA”) with [F] . The credit line with [F] is shared by several group companies and in order to mitigate [F] ’s credit risk in the case of a default of a [B] entity all companies have signed the JSL agreement which allows [F] to seize any asset of the group in case of a default by one of the trading companies. Moreover, [F] , as the custodian bank, is allowed to cover a short position of one of its clients with a suitable long position of another client. Due to the market-to-market movement on these shares [X] will be running a daily economic risk on these shares. The amount of market exposure created by the purchase of said shares has to be covered with (cash) collateral, as calculated by the haircut correlation model applied by [F] , towards the group credit line. In order to minimize the groups collateral requirements the [B] group will typically hedge the long exposure through a short share position. The securities positions of the individual entities of the [B] group that collectively entered into the credit line facility agreement (…) are from a risk management perspective netted as one by [F] . The [B] group will elect not to reduce the collateral at the level of [X] , the Dutch entity, but at the level of its German (or Luxembourg, Swiss, etc.) group company. As a result of the group netting discussed above, [X] will on a given ex-date either receive a dividend or a compensation payment. For [X] to receive the actual dividend payment on its Shell shares it is required for the [B] group as a whole to have a position regarding the Shell shares. For this purpose the German (or Luxembourg, Swiss, etc.) group company will buy 100 Shell shares prior to an upcoming dividend date and sell a (or several) future(s) corresponding to these 100 Shell shares which are to be unwound after dividend date. This exposure over the dividend date leads [B] group as a whole to have a position regarding (…) shares during the timeframe of buying the (…) shares and the unwinding of the corresponding future(s). (…) As a result of the above transactions by German group company [X] will receive a dividend note and 15% DWHT will be withheld and paid to the Dutch tax authorities for the risk account of [X] . (…) [X] will have received a dividend note from [F] .” 2.4 In een brief van 28 september 2017 aan de Inspecteur heeft de belanghebbende verklaard dat alle Nederlandse aandelenposities in de jaren 2011 t/m 2015 in grote lijnen op deze strategie waren gebaseerd: “ Uitleg transactie 36. Een overzicht van alle aandelentransacties die in de periode 2011 tot en met 2015 zijn verricht, zowel bij [X] als [belanghebbende] die (in grote lijnen) voldoen aan uw hypothetische beschrijving. Wij verwijzen naar ons antwoord op uw eerste brief (d.d. 31 januari 2017) waarin wij reeds alle handelsposities uitvoerig hebben beschreven (en daarmee onderbouwd en aangetoond dat Nederlandse bronbelasting is ingehouden). Daarbij is er tevens een apart historisch overzicht gegeven van alle transacties, die in bijna alle gevallen direct op de beurs zijn gehandeld met de beurs als tegenpartij. Deze Nederlandse aandelenposities voldoen allen (in grote lijnen) aan onze hypothetische omschrijving als in onze brief van 23 juni 2017”. 2.5 In 2012-2015 hield de belanghebbende long posities in bepaalde aandelen, door het Hof aangeduid als ‘aankoop 1’, die binnengroeps hedged werden met short posities van een buitenlandse groepsmaatschappij. De long positie werd ‘formeel’ gekocht door [C] , maar op naam van de belanghebbende geregistreerd in het desbetreffende effecten(verzamel) depot. [F] was bevoegd om de long positie te gebruiken voor afdekking van short posities van de groep. 2.6 Het Hof heeft op basis van verklaringen van [D] geconstateerd dat de belanghebbende ofwel door die groeps hedge of ofwel door [F] ’s netting van posities geen recht meer had op de dividenden op die long positie. Die verklaringen luidden als volgt: “In the case that GmbH has a short position and [X] a corresponding long position, there will be no dividend payment, so there’s a so-called flat position. GmbH had a short position and long cash and [X] has long position and short cash, because they had to pay [F] for the shares. On group level there’s a dividend of zero, because GmbH has a short position and [X] a corresponding long position. [X] would only get a dividend replacement payment of 100% through the mixer but not directly.” en: “ Het Hof vraagt of vanaf het moment van het settelen van de short, [X] geen recht meer heeft op dividend. Hierop verklaart [D] : If you don’t act, you don’t get any dividends. [X] gets a 100% compensation payment, minus the shares from [I] [ Hof : de GmbH]. Nothing changes for [X] . [X] just stays put and gets its money anyway. For [I] something changes.” 2.7 Dat de belanghebbende niet meer dividendgerechtigd was, zag het Hof bevestigd in belanghebbendes boven (‎2.3) geciteerde brief van 23 juni 2017. Daaruit heeft hij opgemaakt dat een nieuwe aankoop van aandelen (met gelijktijdige verkoop van corresponderende futures ) nodig was om weer dividendgerechtigd te worden. 2.8 Die nieuwe long positie cum dividend (door het Hof ‘aankoop 2’ genoemd) werd met tussenkomst van de brokers [G] en/of [H] ingenomen door een buitenlandse groepsvennootschap die tegelijk corresponderende futures ex dividend verkocht aan dezelfde wederpartij (veelal een US bank). Ook de nieuwe long positie cum dividend werd, hoewel gekocht door de buitenlandse groepsvennootschap, op belanghebbendes naam geregistreerd in het desbetreffende effecten(verzamel)depot. Deze gelijktijdige en samenhangende transacties, aangeduid als exchange for physicals (EFP), werden vooraf vastgelegd ( pre-arranged trades ). De buitenlandse groepsvennootschap liet de betrokken brokers weten hier min of meer permanent voor in de markt te zijn, begeleid door [F] . 2.9 De Inspecteur heeft bij de broker [G] in het Verenigd Koninkrijk (VK) een derdenonderzoek ingesteld. Op verzoek van [G] is de onderzoeksvraag beperkt tot het jaar 2015. Uit dat onderzoek volgde onder meer dat de wederpartijen bij aankoop 2 zonder uitzondering beperkt of niet verrekeningsgerechtigde buitenlandse partijen waren, waaronder Amerikaanse zakenbanken. De prijs die zij voor de futures betaalden was niet de cum -prijs verminderd met het verwachte bruto dividend, maar de cum -prijs verminderd met slechts 88% tot 92% van het verwachte dividend. Dat verschil (een opslag van 8 à 12% van het verwachte dividend op de ex -dividend-prijs) duidt volgens het Hof op betaling, door de futures -kopers, aan de buitenlandse groepsvennootschap, voor dier – en daarmee belanghebbendes – bereidheid om de waarde van hun verrekening van dividendbelasting deels (3 tot 7% van het brutodividend) te gunnen aan die futures -kopers. Dat het verrekeningsrecht in de prijs van de futures is ingeprijsd, ziet het Hof onder meer bevestigd in een brief van 23 maart 2018 van belanghebbendes toenmalige gemachtigde in antwoord op vragen van de Inspecteur. Die brief vermeldt over haar dividendarbitrage-strategie dat de opslag op de prijs van de futures verband zou kunnen houden met de dividendbelastingpositie van de wederpartijen: “ Question 53 During our meeting we showed you an example (based on your email dated 11 July 2017) in which 88-92% of a dividend is included in the theoretical price for a future in a Dutch share (reference made to Appendix C). You explained that this price could be clarified given the fact that certain parties will not be able to either fully or partly credit the dividend withholding tax levied (limited/non-entitlement to credit the dividend withholding tax). The mentioned parties are therefore willing to account for a compensation between 8-12% of the dividend value; such as a higher price of the future. Is this correct? Could you provide further explanation? Our client indicates that, in principle, it is not up to them to speculate over the actual motives of opposite parties. However, during the meeting on 19 December 2017, in light of this specific example provided by the Dutch tax authorities, our client confirmed that, theoretically, a higher future price could arise due to the fact that: (i) certain parties will not be able to either fully or partly credit the (Dutch) DWHT or (ii) there is a preference for cash over vouchers (even if the seller of the shares is entitled to a full (Dutch) DWHT reclaim).” 2.10 Ter zitting van het Hof heeft [D] bevestigd dat de prijs van de futures mede aangeeft dat de belanghebbende de dividendbelasting zal verrekenen: “ Het Hof vraagt naar de situatie waarin [X] in de positie komt dat zij dividend krijgt. Zonder dividend is er geen recht op verrekening. In geval van een dividend vervangende betaling is er geen recht op verrekening. Om een recht op verrekening te krijgen, zo begrijpt het Hof, wordt [aankoop 2] in combinatie gedaan met de verkoop van de future. Is in die future een prijs overeengekomen die mede de mogelijkheid voor [X] om de dividendbelasting te verrekenen reflecteert? Hierop verklaart [D] : That’s right. The pricing is different. The future is cheaper than the shares. At [I] the expensive share will be replaced by the cheaper future.””. 2.11 In haar brief van 23 maart 2018 aan de Inspecteur (zie ‎2.9 hierboven) heeft de belanghebbende verklaard dat transacties in Nederlandse aandelen in het buitenland werden aangegaan om weg te blijven van de Nederlandse anti-dividendstrippingregels: “ Question 56 During our meeting we asked why the cross-border trades were necessary: the transaction (long and short position) could be carried out by one and the same entity, such as (eiseres) in the Netherlands. At first you declared that this simply is [B] Group’s business model. However, after a time-out proposed by the adviser, you declared that cross border-trades relate to the dividend withholding tax legislation. Is it correct that the cross-border trades relate to the Dutch legislation on dividend stripping? Could you elaborate further? To manage the risks related to these (Dutch) DWHT reclaims, the Dutch trades were set up as cross-border transactions to stay away from the dividend arbitrage anti-abuse legislation (such as Dutch anti-dividend stripping regulations). If all trades were entered into in the Netherlands the transactions may possibly be perceived as potential dividend stripping transactions (emphasis on perceived)”. 2.12 Tijdens een bespreking tussen de Inspecteur en [D] heeft de laatste verklaard dat hij ten tijde van de beschreven transacties nog dacht dat dividend stripping zoals in de Morgan Stanley -zaak (HR BNB 2024/36; zie ‎8.1 e.v. hieronder) was toegestaan, en dat hij een probleem oploste van – hem onbekende – [G] -klanten door de verrekening van 15% dividendbelasting te verdelen, waardoor de opvolgende transacties per saldo “een rondje” waren. Het verslag van dat gesprek vermeldt: “FB [de Inspecteur; PJW]: Uw adviseur heeft eerder aangegeven dat de transacties fiscaal vergelijkbaar zijn met de dividendstripping in de Morgan Stanley zaak. Het Gerechtshof heeft in mei 2020 uitspraak gedaan en de Belastingdienst in het gelijk gesteld. Deze zaak heeft uitgebreid aandacht gehad in de pers. FH [ [D] ; PJW]: In 2021 ziet de wereld er anders uit dan in 2015. Op het moment dat we de transacties uitvoerden dachten we nog dat dit toegestaan was. Ik heb een handelssysteem, en in dat systeem verschijnen er gekleurde vlakken, rood, groen en neutraal. Rood kost geld en is niet interessant en neutraal ook niet. Een groen vlak betekent dat het geld oplevert en dan doe ik de trade. Ik bel dan een broker en die doet de trade voor mij. [G] zoekt klanten, ik ken die klanten niet. De klanten hebben een probleem en dat los ik op. We verdelen de 15% dividendbelasting. Ik maak gebruik van een opportunity. Aan het einde van de dag is alles een “rondje”. [J] heeft in zijn rapport gelijk, het is allemaal een rondje. Maar het is anders dan Morgan Stanley, die kende zijn tegenpartij. Bij ons is dat niet het geval geweest. Bovendien zijn het bij ons niet dezelfde aandelen die terug geleverd worden. (...) Maar, Delta one trading is altijd een rondje. (...) Ik zal de rechter vertellen dat dit mijn werk is, dat ik aan delta one trading doe.” 2.13 De belanghebbende ontving in 2012-2015 dividend op haar long posities. Zij heeft de ingehouden dividendbelasting verrekend in haar Vpb-aangifte voor elk van die jaren. Ter zake van 2012 en 2013 is dividendbelasting ad € 1.270.430 respectievelijk € 965.305 aan haar teruggegeven. De Inspecteur heeft die teruggaaf echter teruggenomen bij navorderingsaanslagen van 2 december 2017 (2012) en 5 oktober 2019 (2013). Ter zake van 2014 en 2015 heeft hij verrekening geweigerd bij primitieve aanslagen van 3 november 2018 (2014) en van 28 september 2019 (2015). 2.14 Op 1 mei 2019 is de belanghebbende opgehouden te bestaan omdat zij geen zichtbare baten meer had. Een vereffenaar is niet aangewezen. De Rechtbank Noord-Holland 2.15 Voor zover in cassatie nog relevant was bij de Rechtbank in geschil (i) of de Inspecteur alle op de zaak betrekking hebbende stukken had overgelegd, (ii) of de belastingaanslagen 2013 en 2015 op de juiste wijze en daarmee tijdig zijn bekendgemaakt, (iii) of de belanghebbende opbrengstgerechtigde was en de litigieuze dividenden onderdeel waren van haar fiscale winst in de zin van art. 25(1) Wet Vpb en, zo ja, (iv) of zij ook uiteindelijk gerechtigde was tot die dividenden in de zin van art. 25(2) Wet Vpb en, zo ja, (v) of de belanghebbende desondanks geen recht op verrekening of teruggaaf van dividendbelasting had omdat zij in fraudem legis zou hebben gehandeld. 2.16 Ad (i) overwoog de Rechtbank dat tot de zaakbetrekkelijke stukken alle stukken behoren die de Inspecteur ter beschikking staan of hebben gestaan en die van belang kunnen zijn voor de beslechting van de geschilpunten. Zij zag geen reden om aan te nemen dat de Inspecteur meer stukken ter beschikking stonden of hadden gestaan dan de al in geding gebrachte stukken, met uitzondering van één bericht van de Inspecteur aan de broker [G] , dat zou vermelden dat zijn informatieverzoek vooralsnog beperkt was tot 2015. De Rechtbank achtte echter aannemelijk dat de Inspecteur niet meer beschikte over dat bericht en zij achtte de belanghebbende niet geschaad in haar door art. 8:42 Awb beschermde belangen. De Rechtbank heeft daarom op grond van art. 8:31 Awb geen gevolgen verbonden aan het ontbreken van dat bericht. 2.17 Ad (ii) overwoog de Rechtbank dat de aanslagen 2013 en 2015 zijn vastgesteld met dagtekening 5 oktober en 28 september 2019, terwijl de belanghebbende is ontbonden op 1 mei 2019 en haar vereffening niet is heropend. Wel kan de ontvanger sinds 1 januari 2019 een belastingaanslag bekend maken aan een rechtspersoon die is opgehouden te bestaan met toepassing van art. 8(2) IW 1990 door het aanslagbiljet te verzenden of uit te reiken aan – kort gezegd – het Openbaar Ministerie. Dat is in casu niet gebeurd: de aanslagbiljetten zijn alleen verzonden naar belanghebbendes laatst bekende adres. Dat betekent volgens de Rechtbank dat de aanslagen 2013 en 2015 niet correct zijn bekendgemaakt en dat zij beide moeten worden vernietigd omdat inmiddels de wettelijke aanslagtermijn is verstreken. 2.18 Ad (iii) overwoog de Rechtbank dat de dividendgenererende aandelen op naam van de belanghebbende waren geregistreerd en dat daaraan niet afdeed dat groepshoofd [C] het face to the market was. Dat de belanghebbende de aandelen uitgeleend zou hebben aan een buitenlandse groepsmaatschappij en vervolgens weer als aflossing op de daardoor ontstane schuld terug zou hebben ontvangen van die groepsmaatschappij voordat het dividend werd uitgekeerd, nam volgens de Rechtbank evenmin weg dat zij ten tijde van de dividenduitkering opbrengstgerechtigd was. Dat die buitenlandse groepsmaatschappij futures op soortgelijke aandelen verkocht aan een derde, waarbij de verrekende dividendbelasting werd verdeeld tussen de belanghebbende, [C] en die derde, maakte de belanghebbende geen lasthebber of vertegenwoordiger van een ander. De Rechtbank achtte de belanghebbende daarom opbrengstgerechtigde en de dividenden onderdeel van haar winst in de zin van art. 25(1) Wet Vpb. 2.19 Ad (iv) oordeelde de Rechtbank echter dat de belanghebbende niet uiteindelijk gerechtigd was tot de dividenden. Uit de wetsgeschiedenis van de term ‘uiteindelijk gerechtigde’ (‘ beneficial owner’ ) in art. 25(2) Wet Vpb maakte zij op dat de wetgever geen uitputtende omschrijving van die term wilde geven, maar slechts bepaalde situaties wilde aangeven waarin de opbrengstgerechtigde in geen geval uiteindelijk gerechtigd is. De wetgever wilde verdere invulling aan uiteindelijke gerechtigdheid overlaten aan de rechter, die volgens de Rechtbank niet alleen moet beoordelen of de belanghebbende op de dividenddatum juridisch of economisch gerechtigd was tot de opbrengst, maar ook of haar feitelijke omstandigheden, in samenhang met die van andere vennootschappen, aan verrekening in de weg staat. De bewijslast van ontbreken van uiteindelijke gerechtigdheid heeft zij bij de Inspecteur gelegd. Die heeft volgens de Rechtbank bewezen dat een buitenlandse groepsmaatschappij cum dividend aandelen in Nederlandse vennootschappen heeft gekocht en tegelijk een future ex dividend ter zake van dezelfde aandelen is aangegaan waarbij het verwachte dividend slechts deels werd afgeprijsd in de uitoefenprijs van die future . De transacties werden met dezelfde minder verrekeningsgerechtigde wederpartijen aangegaan en via dezelfde broker [G] . Dat het onderzoek bij [G] alleen op 2015 zag, maakte volgens de Rechtbank niet uit, nu zij aannemelijk achtte dat belanghebbendes handelswijze in de jaren 2012 t/m 2015 steeds dezelfde was. 2.20 Op die basis concludeerde de Rechtbank dat het om een samenstel van transacties ging waarbij de belanghebbende het dividend genoot en de wederpartij de door haar verrekende dividendbelasting deels ontving in de prijs van de future . De Rechtbank heeft belanghebbendes stelling verworpen dat in die prijs geen ‘tegenprestatie’ als bedoeld in art. 25(2) Wet Vpb besloten lag. Dat de transacties met die wederpartij niet door de belanghebbende zelf, maar door buitenlandse groepsvennootschappen werden aangegaan, maakte dat volgens de Rechtbank niet anders omdat die rechtshandelingen volgens de Rechtbank niet los konden worden gezien van het totale samenstel van transacties. 2.21 De Rechtbank concludeerde dat de belanghebbende geen recht heeft op verrekening of teruggaaf van de in 2012 en 2014 ingehouden dividendbelasting op het desbetreffende dividend. De subsidiaire stelling van de fiscus dat het om fraus legis gaat, kwam daardoor niet meer aan snee. De Rechtbank heeft het beroep tegen de aanslagen 2012 en 2014 ongegrond verklaard, het beroep tegen de aanslagen 2013 en 2015 gegrond verklaard en die laatste twee aanslagen vernietigd. Het Gerechtshof Amsterdam 2.22 Ook bij het Hof was in geschil (i) of de belastingaanslagen 2013 en 2015 correct en daarmee tijdig zijn bekendgemaakt, (ii) of de belanghebbende recht heeft op verrekening van de litigieuze dividendbelasting en (iii) of de Inspecteur alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. 2.23 Ad (i) is het Hof ervan uitgegaan dat de belanghebbende een turboliquidatie wilde, waarvoor art. 2:19(4) BW eist dat zij op het tijdstip van ontbinding geen baten meer heeft. Het Hof achtte echter aannemelijk dat zij op dat tijdstip nog beschikte over aanzienlijke baten, nl. een door haar gesteld recht op verrekening van dividendbelasting en daarmee een vordering op Nederland en Luxemburg ter zake van dividendbelasting. Hoewel op 1 mei 2019 niet onherroepelijk vaststond dat zij die verrekeningsrechten had, kon zij er volgens het Hof niet van uitgaan dat zij geen baten meer zou hebben. Dit wordt niet anders doordat de Inspecteur verrekening van Nederlandse dividendbelasting betwistte, nu ook potentiële baten baten zijn als bedoeld in art. 2:19(4) BW, met name als zij van substantiële omvang zijn en de kans op verwezenlijking niet verwaarloosbaar is. Dat zo zijnde, is ten onrechte uitgegaan van een turboliquidatie en is de belanghebbende na 1 mei 2019 blijven bestaan, aldus het Hof. Alle belastingaanslagen zijn dan correct en tijdig bekendgemaakt. 2.24 Ad (ii) is het Hof ervan uitgegaan dat de dividendgenererende aandelen ten tijde van de dividenduitkering op belanghebbendes naam geregistreerd waren in een verzameldepot en dat zij daarom de opbrengstgerechtigde was. 2.25 Ook het Hof achtte de belanghebbende echter niet uiteindelijk gerechtigd zoals bedoeld in art. 25(2) Wet Vpb. Hij baseerde dat op de wetsgeschiedenis en op HR BNB 2024/36 ( Morgan Stanley ; zie ‎8.1 e.v. hieronder). Uit die wetsgeschiedenis leidde hij af dat art. 25(2) Wet Vpb is gericht tegen evidente gevallen van dividend stripping waarin met een samenstel van transacties de adressant van het recht op verrekening, teruggaaf of vermindering van dividendbelasting wordt gemanipuleerd. Het Hof heeft de criteria voor toepassing van art. 25(2) Wet Vpb nagelopen, dat als uiteindelijk gerechtigde diskwalificeert (zie ‎5.1 hieronder) ‘degene die’ in samenhang met het door haar genoten dividend een tegenprestatie verricht als onderdeel van een samenstel van transacties waarbij (a) het dividend feitelijk (deels) ten goede komt aan een minder verrekeningsgerechtigde, (b) wiens positie in de desbetreffende aandelen niet wezenlijk wijzigt door het samenstel van transacties. Volgens het Hof is de belanghebbende zowel naar de tekst van art. 25(2) Wet Vpb als naar diens doel en strekking ‘degene die (…) een tegenprestatie heeft verricht’ in de zin van die bepaling. Hij realiseerde zich dat dat volgens de tekst niet direct het geval lijkt, omdat niet de belanghebbende, maar de buitenlandse groepsvennootschap de EFP (‘aankoop 2’) aanging, maar het Hof achtte de EFP onlosmakelijk verbonden met belanghebbendes eerdere long positie (‘aankoop 1’) en haar wens om (opnieuw) dividendgerechtigd te worden, zodat zij daarom toch beschouwd kan worden als ‘degene die’ een tegenprestatie verricht tegenover het ontvangen dividend. 2.26 Ook zag het Hof belanghebbendes geval als evidente dividend stripping zoals bedoeld in de wetsgeschiedenis, omdat zij bedrijfsmodelmatig speculeerde op grammaticale uitleg van art. 25(2) Wet Vpb door kunstmatig een ‘knip’ aan te brengen tussen de buitenlandse groepsvennootschap die de EFP aanging en haarzelf als dividendontvangster. Voor zover zij in die omstandigheden al rechtszekerheid zou kunnen ontlenen aan de wettekst, komt die haar in casu niet toe omdat in haar geval van evidente dividend stripping uitleg naar doel en strekking van de wet prevaleert. Dat wordt volgens het Hof niet anders door uw overweging in HR BNB 2024/36 ( Morgan Stanley ; zie ‎8.1 e.v. hieronder) dat art. 25(2) Wet Vpb een uitputtende regeling is. Die uitputting betekent volgens het Hof slechts dat gevallen buiten de reikwijdte van art. 25(2) Wet Vpb daar niet binnen kunnen worden gebracht, maar sluit niet uit dat volstrekt kunstmatige constructies waarmee de toepassingsvoorwaarden van die uitputtende regeling kunstmatig worden ontgaan, zoals de genoemde ‘knip’, worden gepasseerd met een uitleg naar doel en strekking van de wet. Het Hof zag daarvoor steun in r.o. 4.3.5 van HR BNB 2024/52 (zie ‎8.14 hieronder) over het kunstmatig ontgaan van een toepassingsvoorwaarde (het verbondenheidscriterium) van de antimisbruikregeling in art. 10a Wet Vpb (tegen winstdrainage). 2.27 De door art. 25(2) Wet Vpb vereiste tegenprestatie van de belanghebbende was volgens het Hof de korting in de prijs van de future ten opzichte van de prijs voor de aandelen cum dividend. In de prijs van de future was een vergoeding ingeprijsd overeenkomende met het netto dividend verhoogd met slechts een deel van de ingehouden dividendbelasting. Die vergoeding hing samen met het door de belanghebbende genoten dividend omdat de EFP voor de belanghebbende noodzakelijk was en zij de aandelen kreeg toegerekend. Het Hof zag aldus een samenstel van transacties dat het dividend deels en indirect ten goede deed komen aan buitenlandse, minder verrekeningsgerechtigde partijen die via de futures hun posities in de desbetreffende aandelen behielden. Dat die wederpartijen minder verrekeningsgerechtigd waren dan de belanghebbende blijkt volgens het Hof uit de prijsstelling van de futures, die aannemelijk maakt dat de betrokken zakenbanken of hun cliënten niet of beperkt verrekeningsgerechtigd waren. 2.28 Ook het Hof achtte de derdenonderzoeksgegevens over 2015 mede representatief voor 2012-2014 omdat belanghebbendes ransacties in eerdere jaren niet anders waren dan in 2015, gezien de constante modus operandi van de groep. 2.29 Het Hof achtte de Inspecteur aldus geslaagd in het bewijs dat aan de toepassings-voorwaarden van art. 25(2) Wet Vpb was voldaan en concludeerde dat de belanghebbende niet uiteindelijk gerechtigd was tot de dividenden en daarom geen recht had op verrekening van de dividendbelasting. 2.30 Het Hof heeft – anders dan de Rechtbank - niet overwogen dat fraus legis dan niet meer aan de orde komt en zijn rechtskundige oordeel is ook nogal hybride: het lijkt enerzijds teleologische uitleg van art. 25(2) Wet Vpb, maar roept ook sterk het beeld op van toepassing van fraus legis , nl. fraus art. 25(2) Wet Vpb, door antificale gekunstelde omzeiling van één van de toepassingsvoorwaarden van die bepaling. 2.31 Ad geschilpunt (iii) heeft het Hof geoordeeld dat alle zaakbetrekkelijke stukken zijn overgelegd. Het gestelde ontbreken van stukken inzake een vaststellingsovereenkomst schendt belanghebbendes procesbelang niet omdat die stukken volgens het Hof niet relevant kunnen zijn voor het geschil. 2.32 Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd ter zake van 2012 en 2014, die uitspraak vernietigd ter zake van 2013 en 2015 en belanghebbendes hoger beroep ongegrond verklaard. 3 Het geding in cassatie 3.1 De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend en daarnaast voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De partijen hebben elkaar in het principale beroep van re- en dupliek gediend. De belanghebbende heeft het voorwaardelijk incidentele beroep schriftelijk beantwoord, waarna de partijen elkaar ook in het incidentele cassatieberoep van re- en dupliek hebben gediend. Principaal cassatieberoep (de belanghebbende) 3.2 De belanghebbende zegt zich te realiseren dat u geen feitenrechter bent, maar begint met 7 pagina’s feiten over haar bedrijfsvoering. Volgens haar heeft de initiële long positie haar depot nooit verlaten omdat het matching algoritme van de clearing -omgeving van [F] tot dekking van de short positie van de buitenlandse groepsvennootschap eerder aandelen van andere, willekeurige klanten zou gebruiken dan van de belanghebbende. Zij stelt dat de posities van aankoop 2 niet zijn aangegaan met dezelfde wederpartij, althans dat dat niet is vastgesteld. De buitenlandse groepsvennootschap [I] GmbH heeft de long positie verworven via de executing broker [G] en was niet bekend met de uiteindelijke wederpartij, terwijl de aandelen van het depot van de verkoper naar het depot van [I] GmbH zijn overgeschreven. De verkoop van futures verloopt zelfs via zes tussenliggende partijen en volgens de belanghebbende heeft [I] GmbH civielrechtelijk verkocht aan een centrale wederpartij, niet aan de uiteindelijke koper. Uit bijlage 1 bij het controlerapport van 1 februari 2021 blijkt volgens de belanghebbende dat [I] GmbH in een bepaald geval aandelen kocht van [K] terwijl een future werd aangegaan met [L] . Ten slotte wijst de belanghebbende op haar niet-fiscale redenen voor dividendarbitrage. Verkoop van aandelen tegen koop van futures is zakelijk als cash nodig is én kan lucratief zijn als de prijs van een aandeel ver boven de prijs van de future ligt. Daarnaast kan verkoop van aandelen tegen koop van futures uit oogpunt van risicomanagement zakelijk zijn omdat niet gegarandeerd is dat een aangekondigd dividend in de aangekondigde omvang wordt betaald, zoals bijvoorbeeld in 2010 het geval was bij [M] , dat besloot toch geen dividend uit te keren na de olieramp in de Golf van Mexico. Steun voor de zakelijkheid van dividendarbitrage ziet de belanghebbende in een uitspraak van het Hof Amsterdam . 3.3 De belanghebbende stelt 15 cassatiemiddelen voor, met veel motiveringsklachten. Ik vat de middelen samen, maar behandel hen slechts waar zij rechtskundige of gemengde oordelen bestrijden. 3.4 Middel I stelt verkeerde feitenvaststelling inzake de long en short posities omdat belanghebbendes initiële long positie haar depot nooit zou hebben verlaten, gegeven de gestelde werkwijze van [F] . Ook ’s Hofs oordeel dat aankoop 2 voor de belanghebbende noodzaak zou zijn, acht zij daarom onjuist. Middel II stelt verkeerde feitenvaststelling inzake de EFP omdat (i) de futures in cash werden afgewikkeld, zodat geen physical exchange plaatsvond en (ii) gegeven belanghebbendes werkwijze, niet is aangetoond dat de posities ex aankoop 2 zijn aangegaan met dezelfde wederpartij. 3.5 De middelen III t/m VIII klagen over ’s Hofs toepassing van elk van de criteria in art. 25(2) Wet Vpb, dus van de termen ‘tegenprestatie’, ‘degene die’, ‘samenstel van transacties’, ‘een vergelijkbare positie in aandelen wordt behouden of verkregen’, en ‘een buitenlandse, beperkt verrekeningsgerechtigde partij’. Het gaat wezenlijk veelal om motiveringsklachten. Rechtskundig is alleen het volgende relevant. 3.6 De ‘tegenprestatie’ die de belanghebbende levert, kan volgens middel III niet bestaan uit de korting die de wederpartij krijgt door inprijzing van dividendbelastingverrekening in de prijs die die partij betaalt voor de future . Het gaat om een transactie tussen onafhankelijke partijen, zodat de prijsstelling per definitie zakelijk is en de belanghebbende per saldo niet ‘te veel’ vergoedt. De belanghebbende verwijst naar r.o. 4.7 van een uitspraak van Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 23 januari 2025 (zie ‎8.12 hieronder). 3.7 Middel IV acht ’s Hofs uitleg van de term ‘degene die’ rechtens onjuist omdat hij transacties van [I] GmbH (de buitenlandse groepsvennootschap) vereenzelvigt of combineert met transacties van de belanghebbende. Daarmee wordt de facto op concernniveau beoordeeld of sprake is van het vereiste ‘samenstel van transacties,’ hoewel art. 25 Wet Vpb het pas sinds 1 januari 2024 mogelijk maakt om transacties van verbonden personen toe te rekenen aan de belastingplichtige. 3.8 Ook middel V bestrijdt ’s Hofs uitleg van de term ‘degene die’. Volgens dit middel prevaleert de tekst van art. 25(2) Wet Vpb boven diens mogelijke doel en strekking omdat het om een antimisbruikbepaling gaat. Met verwijzing naar literatuur en rechtspraak betoogt de belanghebbende dat bij een antimisbruikbepaling de tekst van de wet van uitzonderlijk gewicht is en dat alleen als grammaticale interpretatie niet tot een bepaalde uitkomst noopt, andere interpretatiemethoden kunnen worden gehanteerd. Volgens de tekst van art. 25(2) Wet Vpb is ‘degene die’ de tegenprestatie verricht de persoon die niet als uiteindelijk gerechtigde wordt beschouwd. Het Hof heeft zelf overwogen dat niet de belanghebbende, maar een buitenlandse groepsvennootschap de EFP is aangegaan, zodat de belanghebbende volgens de tekst van de wet niet is ‘degene die’ een tegenprestatie heeft verricht jegens derden, zodat zij evenmin gediskwalificeerd kan worden als uiteindelijk gerechtigde. ’s Hofs andersluidende oordeel acht de belanghebbende rechtskundig onjuist. 3.9 Volgens middel VI moet het bestaan van ‘een samenstel van transacties’ worden bezien vanuit de positie van de (gesteld niet-verrekeningsgerechtigde) verkoper van de aandelen. De Inspecteur heeft niet aangetoond dat de wederpartij van de aandelenkoop en die van de futures verkoop dezelfde zijn, waardoor die transacties op zichzelf staan en ’s Hofs oordeel dat zich het vereiste ‘samenstel van transacties’ voordoet onjuist of onbegrijpelijk is. 3.10 Op dezelfde grond acht middel VII ook onjuist of onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat de wederpartij ‘een vergelijkbare positie in de aandelen hebben behouden of verkregen’. 3.11 Ook middel VIII wraakt het ontbreken van de volgens de belanghebbende voor toepassing van art. 25(2) Wet Vpb vereiste identificatie van de kopers van de futures . Het Hof heeft uit de prijs die de kopers van de futures betalen, afgeleid dat zij in een slechtere verrekenings-positie verkeren dan de belanghebbende en hij heeft daarom in het midden gelaten of de futures kopende buitenlandse zakenbanken voor zichzelf of voor anderen optraden. Volgens de belanghebbende had het Hof echter de achterliggende partijen moeten identificeren om hun verrekeningspositie te beoordelen. Volgens de wetsgeschiedenis moet vergeleken worden tussen de belastingdruk op een hypothetische dividendbetaling aan die partijen en de belastingdruk op de werkelijke uitkering aan de belastingplichtige. Zonder identificatie van die partijen kan die rechtens vereiste vergelijking niet plaatsvinden, aldus de belanghebbende. 3.12 Middel IX stelt dat de onderzoeksbevindingen van de fiscus voor 2015 niet representatief zijn voor transacties in andere jaren, onder meer niet omdat de kopers van de futures niet zijn geïdentificeerd. 3.13 Middel X constateert dat volgens de wetsgeschiedenis art. 25(2) Wet Vpb alleen geldt in ‘evidente’ gevallen van dividend stripping en stelt dat daarvan in casu geen sprake is. Dat volgt volgens de belanghebbende uit het feit dat de zaak die nu aan u wordt voorgelegd, voor de wetgever aanleiding was om art. 25(2) Wet Vpb aan te scherpen. Pas sinds 1 januari 2024 vallen daardoor ook transacties aangegaan door verbonden partijen onder het te beoordelen ‘samenstel van rechtshandelingen’ (zie ook middel IV in ‎3.7 hierboven). De wetgever heeft die wijziging doorgevoerd omdat daarover in de praktijk discussie bestond. Daaruit volgt dat belanghebbendes geval, waarin een buitenlandse groepsvennootschap is betrokken, geen ‘evident’ geval is. Het Hof heeft bovendien ten onrechte vermeende subjectieve bedoelingen relevant geacht, zoals blijkende uit door hem gebruikte termen als ‘oogmerkelijk’, ‘intentie’ en ‘ontgaansmotief’, hoewel uit de wetsgeschiedenis volgt dat oogmerken irrelevant zijn. 3.14 Onbewustheid van stripping acht de belanghebbende daarentegen wel relevant. Middel XI stelt dat, gegeven de ratio van art. 25(2) Wet Vpb, die bepaling niet bedoeld is voor belanghebbendes geval omdat (i) de belanghebbende zich niet bewust was van dividend stripping door anderen, (ii) de belanghebbende een koersrisico op haar long positie liep, ongeacht eventuele afdekking daarvan op groepsniveau, en (iii) de belanghebbende geen zaken deed met de volgens het Hof uiteindelijk gerechtigde wederpartijen bij de EFP. 3.15 Middel XII betoogt dat uit HR BNB 2024/36 volgt dat art. 25(2) Wet Vpb uitputtend bedoeld is, zodat het Hof die bepaling niet zo extensief kon uitleggen als hij deed. Het Hof miskent met zijn verwijzing naar HR BNB 2024/52 (waarin fraus art. 10a Wet Vpb werd aangenomen; zie ‎8.14 hieronder) dat u in HR BNB 2012/213 expliciet heeft geoordeeld dat art. 10a Wet Vpb géén uitputtende regeling bevat, terwijl dat bij art. 25(2) Wet Vpb wél het geval is. Ook het gegeven dat de wetgever alleen ‘evidente’ gevallen wilde bestrijden, pleit tegen extensieve uitleg. 3.16 Middel XIII stelt dat art. 25(2) Wet Vpb de EU-rechtelijke vrijheid van kapitaalverkeer schendt omdat interne en grensoverschrijdende gevallen zonder rechtvaardiging verschillend worden behandeld. Die gevallen zijn volgens de belanghebbende objectief vergelijkbaar zowel naar doel als voorwerp en inhoud van art. 25(1) Wet Vpb, nl. voorkoming van dubbele belasting. Voor toegang tot het vrije kapitaalverkeer is grensoverschrijdende (economische) activiteit nodig. Uit HvJ Xella Magyarország volgt dat die zich voordoet als een nationale bepaling wordt toegepast op een grensoverschrijdend element in de structuur, zoals in casu doordat art. 25(2) Wet Vpb wordt toegepast mede op de transacties van [I] GmbH (de buitenlandse groepsvennootschap). Hoewel art. 25(2) Wet Vpb geen onderscheid maakt naar nationaliteit of inwonerschap, benadeelt het de facto alleen grensoverschrijdende situaties. De beweerdelijk strippende buitenlandse wederpartijen bij de EFP kunnen door art. 25(1) Wet Vpb geen dividendbelasting verrekenen, terwijl in Nederland gevestigde wederpartijen dat wel kunnen. Ook wordt de belanghebbende dubbel belast als over het door haar ontvangen dividend Vpb wordt geheven en de ingehouden dividendbelasting niet mag worden verrekend. De belanghebbende acht die belemmering niet gerechtvaardigd omdat art. 25(2) Wet Vpb volgens haar niet specifiek is gericht op volstrekt kunstmatige constructies bedoeld om belasting te ontwijken, onder meer omdat geen tegenbewijs mogelijk is. De belanghebbende acht toepassing van art. 25(2) Wet Vpb ook niet evenredig omdat die volgens haar verder gaat dan nodig om overall het Nederlandse belastingniveau te realiseren. 3.17 Middel XIV bestrijdt in twee onderdelen dat de aanslagen 2013 en 2015 correct en tijdig zijn bekendgemaakt: (a) ’s Hofs oordeel dat er baten waren op 1 mei 2019 is niet begrijpelijk. Het recht op verrekening van Nederlandse dividendbelasting kan geen bate zijn want ter zake van 2013 was dat recht al verleend vóór belanghebbendes ontbinding, en ter zake van 2015 is dat recht ná dat tijdstip geweigerd. Ook het recht op verrekening van Luxemburge dividendbelasting kan geen bate zijn. Het bestaan ervan volgt althans niet uit de geding-stukken waar het Hof het op baseert. Daaruit blijkt juist dat de belanghebbende geen baten had; (b) het Hof miskent dat een later blijkende bate, zoals een verrekeningsrecht, meebrengt dat de vereffening moet worden heropend, maar niet dat de belanghebbende niet is ontbonden en zou zijn blijven bestaan. 3.18 Volgens Middel XV miskent het Hof dat de Inspecteur ook stukken die hem niet meer ter beschikking staan moet inbrengen. Uit HR BNB 2018/164 leidt de belanghebbende af dat ook stukken die hem ter beschikking hebben gestaan zaakbetrekkelijke stukken zijn. Zij wijst ook op HR BNB 2022/58 , waaruit zij afleidt dat het Hof had moeten onderzoeken of de Inspecteur over de stukken beschikte. Zo ja, dan had de Inspecteur die moeten verstrekken. Verweer principaal (de Staatssecretaris) 3.19 Volgens de Staatssecretaris bestrijdt de belanghebbende feitelijke oordelen die in cassatie niet met vrucht bestreden kunnen worden en voert zij bovendien selectief feiten aan, soms zelfs haaks op feiten zij eerder zelf als vaststaand heeft ingebracht. 3.20 Ook de Staatssecretaris acht de feiten van zodanig belang dat hij er vrij diep op ingaat. [C] deed volgens hem aankoop 1 en rekende die long positie toe aan de belanghebbende, terwijl [C] tegelijkertijd eenzelfde pakket aandelen bezitloos verkocht en die short positie toerekende aan haar Duitse groepsvennootschap [I] GmbH. De custodian bank [F] kwam [I] ’s uit die short positie voortvloeiende leveringsverplichting na met de aan de belanghebbende toegerekende aandelen. Daarna had de belanghebbende een vordering op [F] en GmbH een even grote schuld aan [F] , beide luidend in aandelen. De aandelen waren terug in de markt en als er een dividend op zou worden uitgekeerd, zou [I] GmbH over haar aandelenschuld aan [F] een dividendvervangende betaling aan [F] moeten doen ter grootte van dat (bruto)dividend, terwijl de belanghebbende dezelfde dividendvervangende vergoeding van [F] kon vorderen, aldus de Staatssecretaris. Om te voorkomen dat [I] GmbH moest betalen zonder zelf dividend te ontvangen, moest de groep de desbetreffende aandelen weer in bezit krijgen, zodat [I] GmbH met die aandelen haar schuld aan [F] kon aflossen. Daarom ging [C] vlak voor dividenddatum de EFPs aan met de UK banken (aankoop long positie cum dividend en verkoop futures ex dividend), die zij toerekende aan [I] GmbH. Voor [I] GmbH zou dit voorzienbaar tot een verlies leiden, nl. het verschil tussen de hogere aankoopsom van de long positie cum dividend en de lagere verkoopopbrengst van de future s ex dividend. Door de EFP kon [I] GmbH wel haar schuld aan [F] voldoen, waardoor [F] weer aandelen kon aanhouden voor de belanghebbende en op dividenddatum een nettodividend met dividendnota kon ontvangen. Daardoor werd uiteindelijk op groepsniveau winst gemaakt op het samenstel van transacties, aldus de Staatssecretaris. 3.21 Ik behandel ook het verweer van de Staatssecretaris slechts voor zover van belang voor de beoordeling van rechtskundige of gemengde oordelen. 3.22 De Staatssecretaris acht ad middel III ’s Hofs oordeel over de tegenprestatie deugdelijk gemotiveerd. Wel meent hij dat de omvang van de tegenprestatie onjuist is vastgesteld, niet – zoals de belanghebbende meent – doordat er een onzakelijk element in zou zitten, maar omdat belanghebbendes tegenprestatie al in de koopsom van de long positie cum dividend zit; volgens hem volgt dat ook uit de r.o. 5.20.1 en 5.23 van het Hof. Het Hof heeft volgens hem ten overvloede maar onjuist overwogen dat de netto tegenprestatie moet worden bepaald op basis van de aandelenprijs cum dividend tezamen met de futures -prijs ex dividend (r.o. 5.19.3). De Staatssecretaris meent dat de wederpartijen als tegenprestatie het meeverkochte brutodividend vrij van dividendbelasting hebben verkregen en dat zij daarom bereid waren meer te betalen voor de futures en dat dat meerdere een vergoeding was voor belanghebbendes belastingbesparende dienstverlening. De Staatssecretaris wijst op HR BNB 2017/164 (exploitatie Bosal -gat) in welke zaak hij hetzelfde feitenpatroon ziet. Hij ziet geen grond voor het in mindering brengen van de vergoeding voor belanghebbendes fiscale dienstverlening op wat hij ziet als de werkelijke tegenprestatie: de vooruitbetaling van het dividend als onderdeel van de prijs van de long positie cum dividend. De Staatssecretaris wijst erop dat de bepaling van de ‘tegenprestatie’ ook van belang is voor de beoordeling van principaal middel XIII (beroep op EU-recht) en incidenteel middel I over het grondslagvereiste in art. 25(1) Vpb (zie ‎3.41 hieronder). 3.23 Bepaling van de ‘tegenprestatie’ acht de Staatssecretaris ook noodzakelijk voor de beoordeling van de middelen IV en V over de term ‘degene die’, en van zijn verweer daartegen. 3.24 Als u ’s Hofs oordeel volgt dat de belanghebbende ‘degene’ is die de ‘tegenprestatie’ heeft verricht, dan onderschrijft de Staatssecretaris ’s Hofs oordeel dat de tegenprestatie zit in de EFP-transacties die de buitenlandse groepsvennootschap (volgens de Staatssecretaris [C] ) aanging met – volgens de Staatssecretaris – de “in het VK gevestigde zakenbanken”. 3.25 Als u ’s Hofs oordeel over ‘degene die’ niet volgt, dan nog acht de Staatssecretaris de belanghebbende niet de uiteindelijk gerechtigde. Hij meent dat in dat geval de tegenprestatie niet zit in de vooruitbetaling van de waarde van het verwachte dividend aan de zakenbanken, maar in belanghebbendes doorbetaling van het dividend aan [I] GmbH door de netting van groepsposities op basis van de contractuele afspraken tussen [F] en de [B] groep. De belanghebbende is dan ‘degene die’ een ‘tegenprestatie’ levert aan [I] GmbH, die minder verrekeningsgerechtigd is en die na toerekening van de nieuwe long positie aan de belanghebbende haar belang bij die positie behield doordat [I] GmbH wist dat contractueel de gekochte long positie zou worden gebruikt om haar leveringsverplichting uit hoofde van de futures te voldoen. 3.26 Ad de verrekeningspositie van de banken of dier klanten en de representativiteit van 2015- transacties voor eerdere jaren ( middelen VIII en IX ) betoogt de Staatssecretaris dat rechtskundig de wederpartijen niet geïdentificeerd hoeven te worden om hun verrekening-positie bij specifieke transacties te beoordelen. Aannemelijk hoeft slechts te worden gemaakt dat die wederpartijen minder verrekeningsgerechtigd zijn; dat heeft de Inspecteur gedaan. 3.27 Nu het Hof heeft geoordeeld dat aan alle toepassingsvoorwaarden van art. 25(2) Wet Vpb is voldaan, gaat het volgens de Staatssecretaris om een evident geval van dividend stripping , zodat zijns inziens ook middel X strandt. De strategie van belanghebbendes groep bestaat er volgens hem uit dat aan een evident dividendstrippend samenstel van transacties nog wat economisch betekenisloze transacties worden toegevoegd om daarmee te verdedigen dat er dan geen sprake zou zijn van een evident dividendstrippend samenstel van transacties. 3.28 Middel XII (te extensieve interpretatie van art. 25(2) Wet Vpb) berust volgens hem op verkeerde lezing van ’s Hofs oordeel. Het Hof heeft volgens hem geen wetsontduiking aangenomen, maar art. 25(2) teleologisch uitgelegd. De Staatssecretaris begrijpt uw term ‘uitputtend’ in HR BNB 2024/36 aldus dat uiteindelijke gerechtigdheid alleen getoetst wordt aan de zeven criteria in die bepaling; niet dat elk criterium grammaticaal moet worden uitgelegd. Het Hof heeft art. 25(2) Wet Vpb zijns inziens correct teleologisch uitgelegd. 3.29 De vrijheid van kapitaalverkeer ( middel XIII ) wordt volgens de Staatssecretaris niet belemmerd door weigering van verrekening. Primair heeft de belanghebbende zijns inziens geen toegang tot het EU-recht omdat zij poogt misbruik van recht te maken. Subsidiair bestrijdt hij de gestelde belemmering van grensoverschrijdend kapitaalverkeer omdat art. 25(2) Wet Vpb ook geldt bij transacties met binnenlandse minder verrekeningsgerechtigde wederpartijen en geen verkapt onderscheid maakt tussen interne en grensoverschrijdende situaties. Uit het beslissende belang dat het Hof hecht aan de futures -prijsstelling volgt dat zijn oordeel hetzelfde was geweest als de banken Nederlands zouden zijn geweest. De belanghebbende wordt ook niet dubbel belast: tegenover het dividend staat een even grote waardedaling van de door haar te leveren aandelen ex dividend; zij wordt slechts (éénmaal) belast voor de fee voor haar fiscale dienstverlening. 3.30 Als u toch een verkapt onderscheid ziet, meent de Staatssecretaris meer subsidiair dat (i) de belanghebbende objectief verschilt van uiteindelijk gerechtigden omdat het dividend niet in haar heffingsgrondslag valt; daarin valt alleen de genoemde fee en (ii) het onderscheid gerechtvaardigd wordt door de noodzaak misbruik te bestrijden. Art. 25(2) Wet Vpb treft zijns inziens alleen volstrekt kunstmatige constructies zoals bedoeld in HvJ Nordcurrent group en HR BNB 2025/95, nu het is gericht tegen evidente gevallen van dividend stripping . Uit punt 118 van HvJ T Danmark en Y Denmark volgt dat evidente dividend stripping misbruik van recht is, ongeacht of de inspecteur aannemelijk weet te maken wie dan wél de uiteindelijk gerechtigde is. 3.31 Als art. 25(2) Wet Vpb op regelniveau niet gerechtvaardigd zou zijn door de noodzaak van misbruikbestrijding, meent de Staatssecretaris meest subsidiair dat dat niet uitsluit dat EU-recht in concreto buiten toepassing moet blijven als aan de criteria van het HvJ voor rechtsmisbruik is voldaan, nu de lidstaten EU-rechtelijk verplicht zijn misbruik van recht te voorkomen. De Staatssecretaris verwijst naar r.o. 3.3 van HR BNB 2009/262 en de punten 45 en 47 van HvJ Nordcurrent group en punt 97 van HvJ T Danmark en Y Denmark. Het Hof heeft in r.o. 5.20.3, 5.20.4 en 5.15.17 geoordeeld dat (i) het motief voor het samenstel van rechtshandelingen lag in ontwijking van art. 25(2) Wet Vpb, (ii) verrekening evident in strijd zou komen met het doel van die bepaling en (iii) het samenstel van rechtshandelingen gekunsteld was, en zinloos zonder belanghebbendes (verrekenings)betrokkenheid. Als aan de criteria van art. 25(2) Wet Vpb is voldaan, volgt daaruit in elk geval een vermoeden van misbruik, aldus de Staatssecretaris. De belanghebbende heeft dat vermoeden zijns inziens niet ontzenuwd. 3.32 Ad middel XIV betoogt de Staatssecretaris dat een mededeling aan het handelsregister dat er geen baten zijn het bestaan van de belanghebbende niet beëindigt. ‘s Hofs uitgangspunt dat zij, als er baten waren op haar ontbindingstijdstip, is blijven bestaan tot de beëindiging van haar vereffening, acht hij juist. Het recht op verrekening van Nederlandse dividendbelasting kan zijns inziens wel degelijk een bate kan zijn, zodat het Hof terecht heeft geoordeeld dat de aanslagen 2013 en 2015 correct en tijdig zijn bekendgemaakt. 3.33 Ad middel XV meent de Staatssecretaris dat wél alle zaakbetrekkelijke stukken zijn ingebracht. Repliek principaal (de belanghebbende) 3.34 In repliek herhaalt de belanghebbende vooral – grotendeels feitelijke – zetten. Vaak klaagt zij dat de Staatssecretaris niet is ingegaan op stellingen of argumenten van de belanghebbende. Rechtskundig lijkt mij het volgende van belang. 3.35 Ter zake van de uitleg van de termen ‘tegenprestatie’ en ‘degene die’ (principale middelen IV en V) meent de belanghebbende dat de Staatssecretaris in cassatie een nieuw feitelijk standpunt inneemt met zijn betoog dat mogelijk [I] GmbH de minder gerechtigde wederpartij is en de doorbetaling van dividend door de belanghebbende aan de GmbH de tegenprestatie is. 3.36 Wat betreft de haars inziens onjuiste extensieve uitleg van art. 25a Wet Vpb (middel XII) onderscheidt de belanghebbende twee soorten beroep op wetsontduiking: binnen de reikwijdte van de desbetreffende antimisbruikbepaling door extensieve interpretatie ervan, zoals u volgens haar deed in HR BNB 2008/266 , of naast die antimisbruikbepaling, ter zake van rechtshandelingen die niet onder haar bereik vallen, zoals u volgens haar deed in HR BNB 2012/213. Zij ziet in ’s Hofs oordeel de bedoelde extensieve interpretatie van art. 25(2) Wet Vpb, die haars inziens echter niet mogelijk is bij een uitputtende bepaling zoals art. 25(2) Wet Vpb. ’s Hofs verwijzing naar HR BNB 2024/52 (zie ‎8.14 hieronder) over art. 10a Wet Vpb is onzuiver omdat fraus legis daar naast art. 10a Wet Vpb werd toegepast, niet binnen die bepaling door extensieve interpretatie. 3.37 Anders dan de Staatssecretaris, meent de belanghebbende toegang te hebben tot het EU-recht omdat mogelijk rechtsmisbruik pas als rechtvaardiging voor een belemmering aan de orde komt en niet reeds als toegangsvoorwaarde. Art. 25(2) Wet Vpb is van toepassing als zij handelt met niet-ingezeten wederpartijen en mist toepassing als zij handelt met ingezetenen, zodat deze bepaling de vrijheid van kapitaalverkeer belemmert doordat vooral grensoverschrijdende gevallen worden getroffen. Art. 25(2) Wet Vpb leidt tot overkill omdat er geen tegenbewijsregeling is voor transacties om commerciële redenen. Het misbruikverbod of de noodzaak tot bestrijding van belastingontwijking kan daarom de belemmering niet rechtvaardigen. HvJ T Danmark en Y Denmark maakt dat niet anders omdat die zaken geen internrechtelijk belastingvoordeel, maar een Unierechtelijk voordeel betroffen. Dat staat althans niet buiten redelijke twijfel, zodat u vragen zou moeten stellen aan het HvJ, aldus de belanghebbende. 3.38 Wat betreft de bekendmaking van de aanslagen 2013 en 2015 betoogt de belanghebbende dat speculatieve proceskansen geen bate zijn als bedoeld in art. 2:19 BW, zodat een mogelijke aanspraak op verrekening van Nederlandse of Luxemburgse dividendbelasting er niet toe kan leiden dat zij voortbestond na haar ontbinding op 1 mei 2019. Dat betekent dat geen van beide aanslagen op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. Dupliek principaal (de Staatssecretaris) 3.39 Voor zover de belanghebbendes repliek zetten herhaalt, heeft de Staatssecretaris niets toe te voegen aan zijn verweer. Hij persisteert dat zij geen toegang heeft tot het EU-recht, nu uit HvJ C-585/22, X BV , volgt dat beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer niet mogelijk is bij misbruik van recht. Dit doet zich hier voor: de belanghebbende poogt zich gekunsteld te onttrekken aan art. 25(2) Wet Vpb, waardoor verrekening in strijd met doel en strekking van die bepaling zou komen. Hij persisteert subsidiair dat die bepaling het kapitaalverkeer niet belemmert omdat niet elke ingezeten wederpartij onbeperkt verrekeningsgerechtigd is. Zelfs als die bepaling het kapitaalverkeer zou belemmeren, is dat gerechtvaardigd met het oog op de noodzaak misbruik en belastingontwijking te voorkomen. Art. 25(2) Wet Vpb treft alleen evidente gevallen van dividend stripping , dus volstrekt kunstmatige constructies. Die bepaling vestigt op basis van objectieve en geschikte criteria een vermoeden van zo’n constructie, dat vatbaar is voor tegenbewijs, dat de belanghebbende echter niet heeft geleverd. In casu staat misbruik vast, zodat het EU-recht zich in haar geval niet verzet tegen verrekeningsweigering. Volgens de Staatssecretaris staat dit buiten redelijke twijfel en zijn principiële vragen dus niet nodig.. Incidenteel cassatieberoep (de Staatssecretaris) 3.40 De Staatssecretaris heeft bij verweer ook (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Hij stelt twee middelen voor, één impliciet en één expliciet voorwaardelijk. Middel I betoogt dat het Hof ten onrechte voorbijgegaan is aan, of impliciet verworpen heeft, de stellingen van de Inspecteur dat het dividend geen bestanddeel van belanghebbendes winst was en zij er niet vrijelijk over kon beschikken, wat wel vereist is voor verrekening. Middel II stelt expliciet voorwaardelijk dat de belanghebbende in fraudem legis heeft gehandeld, zoals ook door de Inspecteur in eerste aanleg gesteld. 3.41 Incidenteel middel I : de Staatssecretaris telt vijf voorwaarden voor verrekening in art. 25 Wet Vpb. Lid 1 eist (i) een opbrengstgerechtigde, (ii) voor wie het dividend een belastbare bate vormt. Lid 2(1e volzin) eist dat die opbrengstgerechtigde (3) vrijelijk kan beschikken over het dividend en (4) het niet ontvangt als zaakwaarnemer of lasthebber. Pas de tweede volzin van lid 2 eist (5) uiteindelijke gerechtigdheid tot het dividend. Opbrengstgerechtigdheid was en is niet in geschil, maar dat betekent niet dat de belanghebbende het dividend als belastbare winst ontving, noch dat zij er vrijelijk over kon beschikken, noch dat zij geen zaakwaarnemer of lasthebber was. Die eisen gaan vooraf aan de vraag naar uiteindelijke gerechtigdheid, aldus de Staatssecretaris, zodat het Hof eerst de stelling had moeten onderzoeken dat het dividend geen bestanddeel van belanghebbendes winst was. Dat was het volgens hem niet omdat de belanghebbende (i) geen economisch eigenaar van de aandelen was, althans (ii) er geen feitelijke beschikkingsmacht over had en (iii) optrad als zaakwaarnemer. Uit het Lease -arrest HR BNB 1986/75 , volgt dat vruchten zoals dividenden bestanddeel zijn van de winst van de fiscale eigenaar van de bron ervan. In casu kochten de verkopers van de aandelen cum dividend tegelijkertijd corresponderende futures ex dividend, waardoor zij het volle economische belang bij die aandelen behielden. Op de dividenddatum waren zij economisch eigenaar van de aandelen en was het dividend dus bestanddeel van hun winst, niet van die van de belanghebbende, die slechts juridisch eigenaar van de aandelen was. Evenmin kon de belanghebbende vrijelijk beschikken over de dividenden omdat groepshoofd [C] had beslist dat zij dienden als aflossing van de future -gerelateerde schulden van de andere groepsvennootschappen. De Staatssecretaris ziet eenzelfde oordeel in uw recente Belgische-houdsterarresten. De belanghebbende kan volgens de Staatssecretaris ook aangemerkt worden als zaakwaarnemer in de zin van art. 6:198 BW omdat zij bewust, maar niet op basis van een in de wet geregelde rechtsverhouding, de belangen van de [B] -groep diende. 3.42 Incidenteel middel II : voor het geval u belanghebbendes cassatieberoep (deels) gegrond acht, stelt de Staatssecretaris dat de belanghebbende in fraudem legis handelde. Voor de argumentatie verwijst hij naar de motivering van dat standpunt bij verweer van de Inspecteur in eerste aanleg. De [B] -groep en diens bestuurders waren bekend met de mogelijkheden tot dividend stripping en de daaraan verbonden risico’s en hebben bewust gestructureerd om art. 25(2) Wet Vpb te frustreren. Het samenstel van transacties had afgezien van het fiscale voordeel geen economische ratio. Doel en strekking van de Wet Vpb verzetten zich tegen dergelijk willekeurig en voortdurend verijdelen van correcte vennootschapsbelastingheffing, aldus de Staatssecretaris. Verweer incidenteel (de belanghebbende) 3.43 De belanghebbende herhaalt ad incidenteel middel I dat de samenhangende transacties niet door haar zijn verricht, zodat het economisch belang bij haar aandelen niet kan zijn overgegaan op een ander. Voor zover dat anders zou zijn, geldt dat volgens haar slechts voor de aandelen ex dividend; niet voor het dividend zelf. Zo het economisch belang bij de aandelen al zou zijn achtergebleven bij de verkopers van de aandelen, betekent dat niet dat de belanghebbende het dividend niet kan ontvangen: ook bij securities lending blijft het economische belang bij de uitlener, maar ontvangt de inlener (de juridische eigenaar) het dividend. De belanghebbende leidt uit de literatuur af dat ‘bestanddelen van de winst’ ruim moet worden uitgelegd en dat ook met de long positie ‘meegekocht dividend’ daartoe behoort. De belanghebbende acht niet van belang of [C] al dan niet aandelen aan haar heeft toegerekend, als zij de aandelen op de dividenddatum maar in bezit had. Dat was het geval en dan is irrelevant hoe zij aan die aandelen is gekomen. 3.44 Volgens de belanghebbende haalt de Staatssecretaris uw rechtspraak over vrije beschikking door elkaar. De Belgische-houdsterzaken gaan in op de vraag in hoeverre de mate van beschikkingsmacht als aanwijzing van misbruik kan gelden. Dat is een andere vraag dan die naar uiteindelijk gerechtigdheid, waarvoor moet worden beoordeeld of de opbrengst-gerechtigde verplicht is tot doorbetaling, wat uiteindelijk gerechtigdheid uitsluit. De eventuele omstandigheid dat een dividend moet worden dooruitgedeeld is wel een misbruik-aanwijzing als het om de inhoudingsvrijstelling gaat (die in casu niet relevant is), maar dat doet geen afbreuk aan uiteindelijk gerechtigdheid. In het Market maker -arrest HR BNB 1994/217 sloot u aan bij het OESO-commentaar op art. 10 OESO-Modelbelastingverdrag, waaruit de belanghebbende afleidt dat de opbrengstgerechtigde slechts dan geen uiteindelijk gerechtigde is als zij tot doorbetaling verplicht is, wat in haar geval niet zo is. Dat OESO-commentaar luidt als volgt: “In these various examples (agent, nominee, conduit company acting as a fiduciary or administrator), the direct recipient of the dividend is not the "beneficial owner" because that recipient's right to use and enjoy the dividend is constrained by a contractual or legal obligation to pass on the payment received to another person. (...). This type of obligation would not include contractual or legal obligations that are not dependent on the receipt of the payment by the direct recipient, such as an obligation that is not dependent on the receipt of the payment and which the direct recipient has as a debtor or as a party to financial transactions, or typical distribution obligations of pension schemes and of collective investment vehicles entitled to treaty benefits under the principles of paragraphs 6.8 to 6.34 of the Commentary on Article 1.” Zij verwijst voor de invulling van beneficial ownership verder naar een uitspraak van het Tax Court of Canada in een zaak Velcro . 3.45 Gegeven dat de belanghebbende niet tot doorbetaling verplicht was en dus vrijelijk kon beschikken, was volgens haar ook geen sprake van zaakwaarneming. Aan de criteria van art. 6:198 BW is volgens haar ook niet voldaan: zij heeft alleen haar eigen belang behartigd, zeker niet bewust dat van een ander. 3.46 Ad incidenteel middel II acht de belanghebbende niet voldaan aan de criteria van fraus legis . Zij leidt uit HR BNB 1985/32 drie cumulatieve voorwaarden af: (1) aanzienlijke belastingbesparing is het enige, althans volstrekt overwegende motief voor de transacties; (2) de transacties hadden voor de belastingplichtige geen reële praktische betekenis buiten het beoogde fiscale voordeel; en (3) doel en strekking van de wet zouden worden miskend als het verlangde rechtsgevolg zou intreden. Aan de eerste tweede voorwaarden is volgens haar niet voldaan omdat de [B] -strategie niet was gericht op verijdeling van dividendbelasting, maar op een transactieresultaat in de prijsstelling van de futures . Wat betreft doel en strekking van de wet moet volgens de belanghebbende worden nagegaan of de wetgever (i) een bepaalde ontgaansmogelijkheid heeft onderkend en heeft aanvaard, of (ii) geacht moet worden een ontgaansmogelijkheid te hebben aanvaard tijdens de parlementaire behandeling of door langdurig stilzitten bij later blijkende wegen om heffing te ontgaan. De wetgever heeft meer malen aangegeven dat de anti- dividend stripping maatregel is beperkt tot evidente gevallen, waaruit de belanghebbende afleidt dat fraus legis in casu niet kan worden toegepast. Zij wijst op een conclusie van mijn voormalig ambtgenoot IJzerman, die zegt dat als de wetgever al heeft voorzien in sancties op het ontgaan van belasting, de mogelijkheid van toepassing van fraus legis beperkt is. De wetgever heeft voor een geval als het onderhavige specifieke en uitputtende wetgeving opgesteld, wat toepassing van fraus legis volgens de belanghebbende uitsluit. Dat volgt ook uit een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (zie ‎8.7 hieronder) in het volgens haar vergelijkbare geval van Morgan Stanley (zie ‎8.1 e.v. hieronder). Repliek incidenteel (de Staatssecretaris) 3.47 De Staatssecretaris herhaalt dat het dividend waartoe de belanghebbende juridisch opbrengstgerechtigd was, geen bestanddeel van haar winst was. Hij acht belanghebbendes beschrijving van securities lending incorrect. Ook bij securities lending is het dividend geen bestanddeel van de winst van de inlener. Voor zover het feitelijke dividend groter is dan het doorbetaalde dividend is ook dat verschil een vergoeding voor dienstverlening. Het ‘vrijelijk kunnen beschikken’ is rechtersrecht, waardoor de betekenis ervan niet afhankelijk is van een wettelijke context. De belanghebbende heeft volgens de Staatssecretaris minder beschikkingsmacht dan de belanghebbenden in de Belgische-houdsterzaken. Anders dan de belanghebbende leidt de Staatssecretaris uit het Market maker -arrest HR BNB 1994/217 niet af dat een partij vrijelijk over het dividend kan beschikken zolang geen juridische verplichting tot doorbetaling bestaat. Hoe dan ook brengen de concernstrategie en de afspraken met [F] volgens de Staatssecretaris een contractuele constellatie mee die ertoe leidt dat de belanghebbende niet vrijelijk kon beschikken over het ontvangen dividend. 3.48 De Staatssecretaris ziet wél ruimte voor toepassing van fraus legis door uitleg naar doel en strekking van de in art. 25(2) Wet Vpb geformuleerde bewijselementen. Dupliek incidenteel (de belanghebbende) 3.49 Volgens de belanghebbende miskent de Staatssecretaris dat de economische eigenaar van aandelen niet per se ook economische eigenaar is van het dividend: het recht daarop kan afgesplitst zijn door vruchtgebruik of doordat het dividendrecht anderszins bij een ander ligt. Ook het economische belang bij de vruchten is relevant bij de lokalisering van de economische eigendom van de aandelen, zodat die economische eigendom niet per se bij de koper van de futures ligt: wordt het verwachte dividend geannuleerd, dan gaat dat verlies enkel de belanghebbende aan. De belanghebbende herhaalt dat meegekocht dividend in de heffingsgrondslag van de koper valt. Zij verwijst naar een conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Van den Berge. 4 Aanpak 4.1 Ik ga niet in op alle feitelijke stellingen, weersprekingen en klachten over bewijsoordelen. Cassatie is niet bedoeld als derde feitelijke instantie. Ik behandel alleen geschilpunten over rechtsoordelen of gemengde oordelen die de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling kunnen raken. Op die basis zie ik geen aanleiding om in te gaan op de principale middelen I en II , die het Hof een onjuiste feitenvaststelling verwijten ter zake van de long en short posities en de EFP. In cassatie is geen plaats voor discussie over gestelde feitelijke effecten van een matching algoritme van een clearing bank. Wel merk ik op dat het mij bij fungibele beursaandelen in een effectendepot niet ter zake lijkt te doen welke aandelen van dezelfde soort de clearing bank bij aankoop 1 gebruikt om de short positie te dekken, als het maar om hetzelfde aantal en dezelfde waarde gaat als bij de long positie van de belanghebbende en als de belanghebbende na die dekking maar niet meer dividendgerechtigd was. Of al dan niet het etiket ‘ exchange for physicals ’ geplakt kan worden op de samenhangende transacties bij aankoop 2, lijkt mij evenmin relevant; als ze maar samenhangen. Ook principaal middel XIV ga ik niet in. ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende met haar claims tot verrekening of teruggaaf van dividendbelasting nog baten had toen zij meende te ontbinden, lijkt mij overigens rechtskundig niet onjuist en feitelijk niet onbegrijpelijk. 4.2 Evenmin ga ik in op principaal middel IX , dat bestrijdt dat de onderzoeksbevindingen voor 2015 representatief zijn voor andere jaren, noch op principaal middel XV , dat bestrijdt dat alle zaakbetrekkelijke stukken zijn overgelegd. Representativiteit van bewijsmiddelen voor andere jaren is in eerdere conclusies behandeld; hetzelfde geldt voor de reikwijdte van de plicht tot overlegging van zaakbetrekkelijke stukken. 4.3 De principale middelen III, IV, V, en VI, VII, VIII, X, XI en XII klagen over te extensieve uitleg van de criteria van art. 25(2) Wet Vpb voor vaststelling van dividend stripping . Deze middelen kunnen deels worden afgedaan op basis van de conclusie en het arrest in de zaak HR BNB 2024/36 ( Morgan Stanley ; zie ‎8.1 e.v. hieronder), maar zij roepen ook nieuwe rechtsvragen op, waarop ik wel inga. 4.4 Principaal middel XIII stelt dat art. 25(2) Wet Vpb ongerechtvaardigd de vrijheid van kapitaalverkeer belemmert. Die bepaling is gericht tegen misbruik. Misbruikers hebben geen toegang tot de verkeersvrijheden. De vraag is of art. 25(2) Wet Vpb, dat abstraheert van subjectieve intentie en slechts objectieve criteria noemt, in abstracto te grof en daardoor onevenredig is aan het antimisbruikdoel (dat standpunt wordt in de literatuur ingenomen) en, zo ja, of dat de fiscus en de rechter belet om desondanks in belanghebbendes individuele geval misbruik aan te nemen, gegeven dat lidstaten EU-rechtelijk verplicht zijn om EU-rechtsmisbruik te bestrijden, ook als daarvoor nationaalrechtelijk geval geen wettelijke basis bestaat. 4.5 Incidenteel middel I (toetsing van het grondslagvereiste moet voorafgaan aan toetsing van uiteindelijke gerechtigdheid) kan rechtskundig relevant zijn, maar nu het Hof de fiscus in het gelijk heeft gesteld, zie ik zijn procesbelang niet, tenzij dit middel voorwaardelijk bedoeld is. Voorwaardelijk incidenteel middel II stelt fraus legis voor het geval belanghebbendes cassatieberoep (deels) slaagt, en komt aan de orde bij de beoordeling van ’s Hofs uitleg van art. 25(2) Wet Vpb. 4.6 Aldus resteren de volgende rechtskundig relevante vragen: Principaal: 1. Wie is ‘degene die’ in art. 25(2) Wet Vpb? Kan deze term naar doel en strekking van die bepaling worden uitgelegd als omvattende de betrokken buitenlandse groepsvennootschap ondanks het ‘uitputtende’ karakter van die bepaling? 2. Zo neen, kan dan nog fraus legis worden toegepast? 3. Welke is ‘de tegenprestatie’ in art. 25(2) Wet Vpb? Is die er? Zo ja: ligt zij besloten in het (bruto) cum -deel van de prijs voor de long positie? Of in de verkoopprijs van de futures ? 4. Hoe moet worden vastgesteld of de wederpartij van wie de aandelen cum dividend werden gekocht niet of beperkt verrekeningsgerechtigd was? Rechtvaardigt de vermoedelijke inprijzing van het verrekeningsrecht in de prijs van de futures – behoudens tegenbewijs – het oordeel dat de koper van die futures in een ongunstiger verrekeningspositie verkeerde? 5. Hoe moet worden vastgesteld of de verkoper van de aandelen zijn ‘positie heeft behouden’, dus dezelfde persoon is als de koper van de futures ? Moet daarvoor de identiteit van de verkopers van de aandelen en die van de kopers van de futures worden vastgesteld? 6. Schendt art. 25(2) Wet Vpb de vrijheid van kapitaalverkeer? Als zich zo’n belemmering in abstracto voordoet wegens overkill , moet dan desondanks verrekening geweigerd worden als in concreto misbruik wordt aangenomen, nu de lidstaten EU-rechtelijk verplicht zijn om misbruik van beroep op het EU-kapitaalverkeer te voorkomen? Incidenteel: 7. Heeft het grondslagvereiste zelfstandige betekenis naast het vereiste van opbrengst-gerechtigdheid? 5 De anti-dividend stripping-maatregel in de Wet Vpb; wettekst en achtergrond De wet 5.1 Art. 25 Wet Vpb luidde in 2012 t/m 2015, voor zover hier relevant, als volgt: “1. Als voorheffingen worden aangewezen de geheven dividendbelasting, uitgezonderd (…), betrekking hebbende op bestanddelen van de winst en van het Nederlandse inkomen. (…). 2. In afwijking van het eerste lid wordt dividendbelasting niet als voorheffing in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten laste van wie de dividendbelasting is ingehouden niet tevens de uiteindelijk gerechtigde is tot de opbrengst waarop dividendbelasting is ingehouden. Niet als uiteindelijk gerechtigde wordt beschouwd degene die in samenhang met de genoten opbrengst een tegenprestatie heeft verricht als onderdeel van een samenstel van transacties waarbij aannemelijk is dat: a. de opbrengst geheel of gedeeltelijk direct of indirect ten goede is gekomen aan een (…) persoon (…) die in mindere mate gerechtigd is tot vermindering, teruggaaf of verrekening van dividendbelasting dan degene die de tegenprestatie heeft verricht; en b. deze (…) persoon (…) een positie in aandelen (…) op directe of indirecte wijze behoudt of verkrijgt die vergelijkbaar is met zijn positie in soortgelijke aandelen (…) voorafgaand aan het moment waarop het samenstel van transacties een aanvang heeft genomen. 3. Voor de toepassing van het tweede lid: a. kan van een samenstel van transacties eveneens sprake zijn ingeval transacties zijn aangegaan op een gereglementeerde markt als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht of een (…) vergelijkbaar systeem (…) in een staat die niet een lidstaat is van de Europese Unie; b. wordt met een samenstel van transacties gelijkgesteld een transactie die betrekking heeft op de enkele verwerving van een of meer dividendbewijzen of op de vestiging van kortlopende genotsrechten op aandelen.” Achtergrond 5.2 Invoering van het geciteerde lid 2 werd noodzakelijk na uw arrest HR BNB 2001/196 over een market maker aan de Amsterdamse optiebeurs die daags vóór de dividenddeclaratie aandelen in een beursvennootschap kocht à ƒ 166,50 en tegelijk deep in the money putopties met uitoefenprijs ƒ 175 voor ƒ 13 per stuk kocht. De volgende dag werd het dividend vastgesteld op ƒ 4,85 en werden de putopties uitgeoefend. De market maker genoot aldus per saldo ƒ 175 – ƒ 166,50 – ƒ 13 + ƒ 4,85 = ƒ 0,35 per aandeel. Zij wenste de ingehouden 25% dividendbelasting (ƒ 1,21 per aandeel) te verrekenen. De inspecteur weigerde omdat hij meende dat de market maker een instrument was van niet-verrekenings-gerechtigde aandeelhouders die op deze wijze hun dividenden ontdeden van Nederlandse dividendbelasting zonder enig verlies aan belang bij hun aandelen. Die opvatting was vermoedelijk juist, maar de mogelijk misbruikelijke bedoelingen van die aandeelhouders konden niet toegerekend worden aan de market maker , die geen eigen belastingverijdelings-bedoelingen had, maar een zakelijk eigen (marge-)belang diende. U overwoog: “De bereidheid van belanghebbende mee te werken aan een op verijdeling door derden van dividendbelasting als eindheffing gerichte constructie, is geen grond om aan te nemen dat voor de in het kader van die medewerking door belanghebbende verrichte transacties niet het voor zichzelf te behalen transactieresultaat maar die verijdeling van dividendbelasting de doorslaggevende beweegreden is geweest.” 5.3 Dit arrest verklaart ook waarom art. 25(2) Wet Vpb geen subjectief criterium bevat. Niet relevant is of de verrekeningsgerechtigde financiële dienstverlener (‘de belastingplichtige’) al dan niet bedoelde om mee te werken aan dividend stripping of zich zelfs maar bewust was van de strippings bedoelingen van haar wederpartij. Art. 25(2) bevat alleen objectieve criteria juist omdat ‘de belastingplichtige’ veelal geen eigen antifiscale bedoelingen zal hebben ter zake van de dividendbelasting, maar – op zichzelf zakelijk – iets wil verdienen aan de antifiscale bedoelingen van niet-verrekeningsgerechtigde derden. De Nota naar aanleiding van het Verslag bij de Wet van 13 juli 2002 vermeldt over het ontbreken van een subjectief criterium het volgende: “De leden van de CDA-fractie vragen (…) in welke mate de ontvanger zich bewust moet zijn van de betrokkenheid bij dividendstripping. De leden van de D66-fractie vragen in dit verband waarom niet expliciet het oogmerk van dividendstripping wordt gesteld. In zijn algemeenheid merk ik hierover het volgende op. Van dividendstripping is sprake indien er een samenstel van rechtshandelingen plaatsvindt, waarbij de opbrengst die is genoten door de bezitter van het aandeel of het dividendbewijs, door middel van een tegenprestatie (bijvoorbeeld een dividendvervangende betaling) feitelijk ten goede komt aan een andere natuurlijk persoon of rechtspersoon, welke zelf in mindere mate is gerechtigd tot verrekening, vermindering of teruggaaf van dividendbelasting. De maatregel beperkt zich bovendien tot situaties waarin de personen die hun dividendrechten hebben overgedragen, het economische belang bij de aandelen behouden of verkrijgen. Met andere woorden: het samenstel van transacties leidt tot een belastingbesparing, zonder dat dit overigens een wijziging teweegbrengt in de economische positie van de uiteindelijke gerechtigde. Indien met een samenstel van transacties dit resultaat wordt bereikt, is sprake van dividendstripping. De inspecteur behoeft dan niet ook nog eens aannemelijk te maken dat het oogmerk van dividendstripping aan het samenstel van transacties ten grondslag heeft gelegen. (…). Over de vraag in hoeverre de koper zich bewust moet zijn van het feit dat hij aandelen heeft gekocht van een dividendstrippende verkoper merk ik het volgende op. Voor toepassing van de maatregel is bewustheid van de ontvanger van het dividend niet vereist. Indien de ontvanger van het dividend de aandelen of dividendbewijzen verkrijgt in een tijdvak waarin de dividendvaststelling valt en vervolgens weer vervreemdt aan dezelfde partij en bovendien doet zich ten aanzien van die aandelen een samenstel van transacties voor zoals hiervoor omschreven, mag redelijkerwijs worden verondersteld dat deze persoon zich ervan bewust is dat de volgtijdelijke verwerving en vervreemding van de aandelen daarvan deel uitmaakt. Ik acht het daarom niet nodig een bewustzijnsvereiste in de wet op te nemen. Dit zou de bewijslast voor de inspecteur nog verder verzwaren, waardoor de maatregel in belangrijke mate aan betekenis zou inboeten. Dat betekent echter niet dat een nietsvermoedende koper op de beurs geconfronteerd kan worden met beperkingen wat betreft verrekening van de dividendbelasting. Ik acht het redelijk in die situatie de maatregel niet toe te passen.” 5.4 Kavelaars leidde uit HR BNB 2001/196 zelfs af dat dividend stripping nooit met fraus legis kan worden bestreden: “In HR 21 februari 2001, 35 415, ECLI:NL:HR:2001:AB0156, BNB 2001/196 werd een geval van dividendstripping bestreden met fraus legis, doch zonder succes. In casu was – hetgeen bij een dividendstrippingstructuur niet onlogisch is – de verrekeningsmogelijkheid bij de verkrijger van de dividenden geweigerd, omdat het motief voor de constructie niet bij de verkrijger lag, maar bij degene die de dividendbewijzen had vervreemd. Uitgaande van dit oordeel is dividendstripping nimmer aantastbaar door fraus legis. ” Ik merk op dat inderdaad de market maker niet de mogelijke antifiscale motieven van de (eigenlijke) aandeelhouder aangewreven kunnen worden, maar dat het mij wel degelijk mogelijk lijkt dat de financiële dienstverlener in fraudem legis handelt door gekunsteld – dus met misbruikelijke bedoelingen – de criteria van art. 25(2) Wet Vpb te frustreren om aldus een door de wetgever gewenste diskwalificatie als uiteindelijk gerechtigde oneigenlijk te verijdelen. 5.5 Het voorstel voor de Invoeringswet Wet Inkomstenbelasting 2001 voegde aanvankelijk in art. 1(1) Wet Divb de term ‘uiteindelijk’ toe aan de zinsnede «een directe belasting geheven van degenen die». De MvT vermeldde dat het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ moest worden begrepen zoals in de bronheffingsbepalingen van belastingverdragen: “Met de voorgestelde aanvulling op het eerste lid van artikel 1 wordt beoogd aan de hier beschreven vorm van dividendstripping het hoofd te bieden door een nadere invulling te geven aan het begrip uiteindelijk gerechtigde (beneficial owner) zoals dat in de bronheffingsbepalingen van de belastingverdragen wordt gehanteerd. Daarbij wordt als uitgangspunt een materieel criterium gehanteerd, te weten dat dividendbelasting wordt geheven van degenen die uiteindelijk gerechtigd zijn tot de opbrengst van aandelen.” 5.6 Bij Nota van wijziging van de Veegwet Wet Inkomstenbelasting 2001 is tussenvoeging van de term ‘uiteindelijk’ in art. 1(1) Wet Divb weer geschrapt omdat de anti- dividend stripping maatregel werd uitgesteld na verzet door het bedrijfsleven, dat zich niet geëquipeerd achtte om de uiteindelijke gerechtigdheid van zijn aandeelhouders te beoordelen. Uiteindelijk (in 2002) is op advies van de Raad van State en van de Commissie Van Rooy de voorwaarde van uiteindelijke gerechtigdheid niet opgenomen in art. 1 Wet Divb, in de bepalingen over vrijstelling, teruggaaf en verrekening van dividendbelasting in de wetten op de dividendbelasting, inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting. 5.7 De MvT bij de Wet van 13 juli 2002 tot wijziging van belastingwetten in verband met dividendstripping en het verlenen van optierechten aan werknemers vermeldt onder meer: “Dividendstripping houdt in dat een (buitenlandse) aandeelhouder met behoud van het economische belang bij de aandelen, de dividendbelasting ontgaat door het recht op dividend over te dragen aan een persoon die een gunstiger recht heeft op verrekening, teruggaaf of vermindering van dividendbelasting dan de oorspronkelijke aandeelhouder, of aan een rechtspersoon ten aanzien van wie inhouding van dividendbelasting achterwege mag blijven, terwijl dit ten aanzien van de oorspronkelijke aandeelhouder niet het geval is. Daarbij kunnen twee hoofdvormen worden onderscheiden. Ten eerste de situaties waarin de buitenlandse partij het dividend doet toekomen aan een binnenlandse partij, we spreken dan van hollandrouting. Ten tweede de zuiver buitenlandse situaties, ook wel aangeduid met treaty shopping, waarin het recht op dividend overgaat op een andere buitenlandse partij die een gunstiger recht heeft op vermindering of teruggaaf dan de oorspronkelijke aandeelhouder. Dividendstripping onderscheidt zich van normale effectentransacties doordat in de periode waarin afstand wordt gedaan van de aandelen, het belang bij die aandelen blijft rusten bij de oorspronkelijke aandeelhouder. In die periode wordt getracht het koersrisico zoveel mogelijk uit te sluiten. Daartoe wordt veelal gebruik gemaakt van een samenstel van rechtshandelingen met aanwending van verschillende financiële instrumenten. In de praktijk zijn vele vormen van dividendstripping te onderscheiden. Zo kan dividendstripping zich manifesteren bij onder meer «securities lending», «repurchase agreements» ofwel repo's en bij verkoop van aandelen in combinatie met het schrijven van «deep in the money» put opties. Deze laatste vorm deed zich voor bij de procedure die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 21 februari 2001, nr. 35 415 (BNB 2001/196) waarin is geconcludeerd dat de bereidheid van belanghebbende (binnenlands belastingplichtige) om mee te werken aan een constructie die gericht is op verijdeling door derden (buitenlandse partij) van dividendbelasting als eindheffing, geen grond is om aan te nemen dat voor belanghebbende niet het behaalde transactieresultaat maar de verijdeling van dividendbelasting de doorslaggevende beweegreden is geweest. Om alle bekende vormen van dividendstripping te kunnen aanpakken en tevens tegemoet te komen aan het bezwaar van overkill dat zich richtte tegen de eerder voorgestelde maatregelen, wordt in het onderhavige wetsvoorstel een omschrijving gehanteerd van het resultaat dat met de dividendtransacties wordt bereikt. Tevens wordt de bewijslast gelegd bij de fiscus. (…).” 5.8 Diezelfde MvT vermeldt: “Met betrekking tot de vraag wanneer de ontvanger van het dividend niet de uiteindelijk gerechtigde is, volgen de maatregelen opgenomen in de genoemde heffingswetten [art. 9.2 Wet IB en art. 25 Wet Vpb; PJW] eenzelfde stramien: zij grijpen steeds aan bij situaties waarin de opbrengst die is genoten door de bezitter van het aandeel of dividendbewijs, door middel van een tegenprestatie ten goede komt aan een natuurlijk persoon of rechtspersoon die in mindere mate gerechtigd is tot verrekening, vermindering of teruggaaf van dividendbelasting, of aan een rechtspersoon ten aanzien van wie inhouding van dividendbelasting niet achterwege mag blijven of mag worden verminderd, terwijl dat ten aanzien van de bezitter van het aandeel of het dividendbewijs wel mag. Onder tegenprestatie wordt in dit verband verstaan al hetgeen kan worden aangemerkt als een vergoeding voor het op de aandelen verwachte dividend (dividendvervangende betaling). In geval van een dividendvervangende betaling wordt dus aangenomen dat het dividend niet aan de houder van de dividendbewijzen maar – uiteindelijk – aan een ander ten goede is gekomen.” 5.9 De toelichting aan de Eerste Kamer vermeldt dat ‘uiteindelijk gerechtigde’ economisch moet worden ingevuld en het tussenschakelen van partijen zonder economisch belang wilde bestrijden. Uit die toelichting kan ook worden afgeleid dat de regering wilde aansluiten bij de (internationale) toepassing van art. 10 van het OESO-Modelverdrag en bijbehorend commentaar: “Naar mijn mening verzetten noch de tekst, noch de context, (…) noch de verplichtingen en de goede trouw jegens verdragspartners zich tegen een doorwerking van de nationale aanscherping van het begrip uiteindelijk gerechtigde naar de verdragen. Over de betekenis van het «beneficial ownership»-vereiste bestaat in de internationale context nog veel onduidelijkheid; het vereiste heeft in de diverse landen veelal ook een verschillende invulling gekregen. In Nederland heeft deze invulling tot op heden plaatsgevonden door middel van jurisprudentie van de Hoge Raad. Met het onderhavige wetsvoorstel wordt het begrip (deels) op een meer economische wijze ingevuld en van een zwaardere wettelijke basis voorzien. Het voorgaande brengt mee dat niet gesproken kan worden over een wereldwijd aanvaarde norm voor de invulling van het begrip beneficial owner, waar dan door Nederland met deze nieuwe invulling van zou worden afgeweken. Naar mijn oordeel is eerder sprake van een nader gepreciseerde, eveneens internationaal aanvaardbare invulling. Het zal niet zo zijn dat verdragspartners bij het afsluiten van de belastingverdragen met Nederland uitsluitend de door de Hoge Raad te ontwikkelen c.q. ontwikkelde beperkte definitie van het begrip voor ogen zullen hebben gehad. Bij het voorgaande dient verder te worden bedacht dat het begrip «beneficial owner» juist is ingevoerd om te voorkomen dat door het tussenschakelen van partijen zonder economisch belang, gebruik kan worden gemaakt van de verdragsvoordelen (treaty shopping). Uit het commentaar op het OESO-Modelverdrag volgt naar mijn mening ook niet dat het begrip beneficial owner uitsluitend zou zijn bedoeld om intermediairs, opgevat in beperkte zin als agents of nominees, van de verdragsvoordelen uit te sluiten. Dit blijkt ook uit het al op 27 november 1986 door de OESO aanvaarde rapport «Double Taxation Conventions and the use of conduit companies» (paragraaf 14, onderdeel b), alsmede uit de concept-teksten die door de OESO openbaar zijn gemaakt voor de «2002 Update to the Model tax Convention». Hierin wordt paragraaf 12 van het commentaar op artikel 10 vervangen door onder meer de navolgende tekst: “12. The requirement of beneficial ownership was introduced in paragraph 2 of article 10 to clarify the meaning of the words «paid to a resident» as they are used in paragraph 1 of the Article. It makes plain that the State of source is not obliged to give up taxing rights over dividend income merely because that income was immediately received by a resident of a State with which the State of source had concluded a convention. The term “beneficial owner” is not used in a narrow technical sense, rather, it should be understood in its context and in light of the object and purpose of the Convention, including avoiding double taxation and the prevention of fiscal evasion and avoidance. 12.1. Where an item of income is received by a resident of a Contracting State acting in the capacity of agent or nominee it would be inconsistent with the object and purpose of the Convention for the State of source to grant relief or exemption merely on account of the status of the immediate recipient of the income as a resident of the other Contracting State. The immediate recipient of the income in this situation qualifies as a resident but no potential double taxation arises as a consequence of that status since the recipient is not treated as the owner of the income for tax purposes in the State of residence. It would be equally inconsistent with the object and purpose of the Convention for the State of source to grant relief or exemption where a resident of a Contracting State, otherwise than through an agency or nominee relationship, simply acts as a conduit for another person who in fact receives the benefit of the income concerned. For these reasons, the report from the Committee on Fiscal Affairs entitled «Double taxation Conventions and the Use of Conduit Companies» concludes that a conduit company cannot normally be regarded as the beneficial owner if, though the formal owner, it has, as a practical matter, very narrow powers which render it, in relation to the income concerned, a mere fiduciary or administrator acting on account of the interested parties.” Met een zodanige invulling van het begrip uiteindelijk gerechtigde, dat opzetjes gericht worden tegengegaan, wordt door Nederland derhalve juist meer aangesloten bij de ratio van die bepaling. Daarnaast hebben ook al vele andere landen nationale maatregelen tegen dividendstripping genomen. Ik heb niet de indruk dat Nederland met de voorgestelde beperkte en zeer gerichte aanscherping van de wetgeving internationaal uit de pas loopt. Veeleer kan worden gezegd dat een dergelijke aanscherping past binnen de internationale tendens om fiscaal geïndiceerde transacties zonder reële economische substance tegen te gaan. In dit licht kan daarom niet worden gezegd dat Nederland zijn heffingsbevoegdheid eenzijdig zou uitbreiden op een wijze die niet door de verdragssluitende partijen kan zijn bedoeld. Verder kan van een inbreuk op de goede trouw jegens de verdragspartners niet worden gesproken. Ik verwacht daarom ook geen problemen ten principale met onze verdragspartners. Uiteraard zal ik, indien een verdragspartner in een concreet geval niet zou kunnen instemmen met onze benadering, bijvoorbeeld omdat deze tot dubbele belasting leidt, met het desbetreffende land bezien hoe hier een oplossing voor kan worden gevonden. De in het verdrag opgenomen overlegprocedure is hiervoor het geëigende middel. Voor het in een dergelijke situatie volledig opschorten in verdragsverhoudingen van de maatregelen tegen dividendstripping zie ik evenwel geen reden. (…). Tenslotte is, zo wil ik de leden van de fractie van de VVD specifiek antwoorden, het in alle gevallen doorwerken van de voorgestelde aanscherping naar de belastingverdragen geen uitgemaakte zaak. Het uiteindelijke oordeel over de betekenis van het «benefical ownership-vereiste in een concreet geval, berust uiteraard bij de rechter. De leden van de fractie van de VVD menen tevens dat het ook de vraag is wie de uiteindelijk gerechtigde in de toekomst zal zijn. Deze leden vragen of de indruk juist, is dat de wetgever deze vraag slechts in zoverre regelt dat wordt bepaald dat de buitenlandse koper van de dividendbewijzen dit in ieder geval niet is. In onderhavig wetsvoorstel is er voor gekozen om geen definitie te geven van het begrip «uiteindelijk gerechtigde», maar te volstaan met een omschrijving van een bepaalde situatie waarin de opbrengstgerechtigde in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde kan worden beschouwd. Het gevolg hiervan is dat er zowel nationaal als internationaal een zekere mate van flexibiliteit ten aanzien van het begrip gewaarborgd blijft. Hierdoor bestaat, zoals aangegeven op bladzijde 3 van de nota naar aanleiding van het verslag aan de Tweede Kamer, de mogelijkheid om internationaal op dit punt in de toekomst niet uit de pas te gaan lopen. De keuze voor het niet definiëren van het begrip «uiteindelijk gerechtigde» zal er waarschijnlijk zowel in binnenlandse als buitenlandse situaties toe leiden, zoals ook in het antwoord op de vorige vraag aangegeven, dat in de toekomst invulling van het begrip in concrete gevallen door de rechter plaatsvindt.” 5.10 Over de bewijslastverdeling vermeldt de MvT: “De bewijslast van de maatregel ligt bij de fiscus. Dat wil zeggen dat de fiscus aannemelijk moet maken dat sprake is van dividendstripping zoals gedefinieerd in de maatregel. Ik ben mij ervan bewust dat het in de praktijk lastig zal kunnen zijn met name vanwege de betrokkenheid van buitenlandse partijen en doordat transacties over de beurs kunnen lopen. Consequentie is dat de maatregel in zijn praktische toepassing slechts gericht zal zijn tegen evidente vormen van dividendstripping.” 5.11 Zie over de bewijslastverdeling ook het citaat in ‎5.3, waaruit blijkt dat de Inspecteur geen belastingverijdelingsmotief aannemelijk hoeft te maken, maar alleen het samenstel van transacties en de dividend strippende uitkomst daarvan; zelfs is niet vereist dat de opbrengstgerechtigde zich ervan bewust dat hij onderdeel uitmaakt van een samenstel van transacties strekkende tot dividend stripping , al acht de regering het kennelijk niet redelijk de maatregel ook in dat geval toe te passen. 5.12 In de conclusie voor HR BNB 2024/36 ( Morgan Stanley ; zie ‎8.1 e.v. hieronder) heb ik de wetsgeschiedenis van de vereisten voor opbrengstgerechtigdheid in art. 25(1) Wet Vpb en voor uiteindelijke gerechtigdheid in art. 25(2) Wet Vpb behandeld. Ik onderscheidde drie objectieve vereisten voor het ontbreken van uiteindelijke gerechtigdheid van de opbrengstgerechtigde; de inspecteur moest aannemelijk maken dat: (i) de belastingplichtige (‘degene’) in verband met het door haar ontvangen dividend een tegenprestatie heeft verricht als onderdeel van een samenstel van transacties, waarbij (ii) dat dividend feitelijk (deels) ten goede komt aan een minder verrekeningsgerechtigde, (iii) wiens aandelenbelang niet wezenlijk is gewijzigd door dat samenstel van transacties. 5.13 Het thans te beoordelen geschil vraagt om verdere analyse van vereiste (i), nl. van de termen ‘degene die’ en ‘een tegenprestatie’ in de zinsnede ‘niet als uiteindelijk gerechtigde wordt beschouwd degene die in samenhang met de genoten opbrengst een tegenprestatie heeft verricht als onderdeel van een samenstel van transacties’ in art. 25(2) Wet Vpb. 5.14 Daarnaast stellen de cassatiemiddelen de vraag hoe aannemelijk gemaakt moet worden dat de derde/verkoper van de cum-aandelen minder verrekeningsgerechtigd is dan ‘de belastingplichtige’ en zijn belang bij de door hem aan de belastingplichtige verkochte aandelen heeft behouden, met name of daarvoor voldoende is dat de prijs voor de futures ex dividend significant hoger is dan de ex-prijs van de aandelen. 6 ‘Een tegenprestatie’ en behoud van belang; wetsgeschiedenis 6.1 De MvT vermeldt over de term ‘een tegenprestatie’ in art. 25(2) Wet Vpb (zie ‎5.8 hierboven): “Onder tegenprestatie wordt in dit verband verstaan al hetgeen kan worden aangemerkt als een vergoeding voor het op de aandelen verwachte dividend (dividendvervangende betaling). In geval van een dividendvervangende betaling wordt dus aangenomen dat het dividend niet aan de houder van de dividendbewijzen maar – uiteindelijk – aan een ander ten goede is gekomen.” In belanghebbendes geval is sprake van een dividendvervangende betaling aan de buitenlandse verkopers. 6.2 Dividend stripping kan zich ook voordoen als de tegenprestatie niet rechtstreeks ten goede komt aan een beperkt verrekeningsgerechtigde die zijn positie behoudt; tussenliggende schakels kunnen worden genegeerd, aldus de MvT: “De maatregel is eveneens van toepassing ingeval de opbrengst indirect ten goede is gekomen. Hiermee worden situaties ondervangen waarin de aandelen worden overgedragen aan een stroman alvorens doorlevering plaatsvindt aan een partij die beroep op teruggaaf of verrekening doet. Eventueel tussenliggende schakels kunnen op deze wijze worden genegeerd. Uiteraard zal in de praktijk de bewijsvoering voor de fiscus lastiger zijn naarmate meer schakels worden tussen geschoven. Aan de andere kant zullen de kosten van de transactie toenemen waardoor dividendstripping onaantrekkelijker wordt.” 6.3 Dat de verkoper van de aandelen een vergelijkbare positie verkrijgt of behoudt, betekent volgens de MvT dat hij het economische belang bij die aandelen behoudt: “Dividendstripping houdt in dat een (buitenlandse) aandeelhouder met behoud van het economische belang bij de aandelen, de dividendbelasting ontgaat door het recht op dividend over te dragen aan een persoon die een gunstiger recht heeft op verrekening, teruggaaf of vermindering van dividendbelasting dan de oorspronkelijke aandeelhouder, of aan een rechtspersoon ten aanzien van wie inhouding van dividendbelasting achterwege mag blijven, terwijl dit ten aanzien van de oorspronkelijke aandeelhouder niet het geval is. (…). Dividendstripping onderscheidt zich van andere transacties doordat het economische belang van de aandelen bij de aandeelhouder blijft, terwijl het dividend op die aandelen, niet rechtstreeks maar door tussenkomst van andere partijen wordt genoten. Bij de eenvoudige vormen van dividendstripping zullen de aandelen na dividenddatum op enig moment worden teruggeleverd aan de oorspronkelijke aandeelhouder. Als onderdeel van een meer gecompliceerde vorm is echter voorstelbaar dat de aandelen niet als zodanig terugkeren in het bezit van de oorspronkelijke aandeelhouder, maar dat hij het economische belang bij de aandelen behoudt door gebruikmaking van bijvoorbeeld een derivaat. De wettekst houdt met deze vorm rekening door te spreken van het op directe of indirecte wijze behouden van de aandelenpositie.” 6.4 Een rapportage van de Staatssecretaris van juni 2025 over dividend stripping aan de Tweede Kamer vermeldt dat de regering studeert op verdere maatregelen tegen (financiële dienstverlening inzake) dividend stripping, met name door buitenlandse pensioenfondsen die op grond van EU-recht (vrij kapitaalverkeer) ingehouden dividendbelasting terug kunnen vragen, bijvoorbeeld een nettorendementseis en/of een minimumperiode van economische gerechtigdheid tot de aandelen. 7. ‘Degene die’ een tegenprestatie levert in verband met ontvangen dividend; wetsgeschiedenis 7.1 De wetsgeschiedenis tot 2023 biedt geen gezichtspunten voor de vraag wie ‘degene die’ is die de tegenprestatie verricht. De wetgever bedoelde kennelijk de opbrengstgerechtigde die de dividendbelasting wil verrekenen. Uit de wettekst volgt dat ‘degene die’ de ‘belastingplichtige’ is, die immers “niet als uiteindelijk gerechtigde wordt beschouwd” als hij “in samenhang met de genoten opbrengst een tegenprestatie heeft verricht”. 7.2 Per 1 januari 2024 is art. 25 Wet Vpb op diverse punten gewijzigd. De bewijslast is verschoven: de verrekening wensende belastingplichtige moet aannemelijk maken dat zij wél uiteindelijk gerechtigd is. Verder is geëxpliciteerd dat de negatieve omschrijving van uiteindelijk gerechtigde een ondergrens is, aldus dat ‘in ieder geval’ niet uiteindelijk gerechtigd is degene die in samenhang met de genoten opbrengst een tegenprestatie heeft verricht binnen een samenstel van transacties (etc.) en dat de Inspecteur dus ook in andere gevallen uiteindelijke gerechtigdheid kan bestrijden. Ten slotte is ‘nader ingevuld’ c.q. ‘additioneel ingevuld’ dat ook transacties aangegaan door verbonden partijen onderdeel kunnen zijn van het te beoordelen samenstel van transacties en dat die beoordeling dus op concernniveau geschiedt. Art. 25 luidt aldus, voor zover hier van belang, sinds 2024 als volgt ( curs . PJW): “1. Als voorheffingen worden aangewezen de geheven dividendbelasting, uitgezonderd (…), betrekking hebbende op bestanddelen van de winst en van het Nederlandse inkomen. (…). 2. Voor de toepassing van het eerste lid wordt dividendbelasting slechts als voorheffing in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten laste van wie de dividendbelasting is ingehouden tevens de uiteindelijk gerechtigde is tot de opbrengst waarop dividendbelasting is ingehouden. De belastingplichtige maakt aannemelijk dat hij de uiteindelijk gerechtigde is tot die opbrengst, met dien verstande dat de inspecteur het tegendeel aannemelijk maakt indien de geheven dividendbelasting in het boekjaar € 1.000 of minder bedraagt. Voor de toepassing van de eerste en tweede zin wordt in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde beschouwd degene die in samenhang met de genoten opbrengst een tegenprestatie heeft verricht als onderdeel van een samenstel van transacties waarbij: a. de opbrengst geheel of gedeeltelijk direct of indirect ten goede is gekomen aan een natuurlijk persoon die of lichaam dat in mindere mate gerechtigd is tot vermindering, teruggaaf of verrekening van dividendbelasting dan degene die de tegenprestatie heeft verricht; en b. deze natuurlijk persoon of dat lichaam een positie in aandelen (…) op directe of indirecte wijze behoudt of verkrijgt die vergelijkbaar is met zijn positie in soortgelijke aandelen (…) voorafgaand aan het moment waarop het samenstel van transacties een aanvang heeft genomen. 3. Voor de toepassing van het tweede lid: a. kan van een samenstel van transacties eveneens sprake zijn ingeval transacties zijn aangegaan op een gereglementeerde markt als bedoeld in (…); b. wordt met een samenstel van transacties gelijkgesteld (…); c. behoren tot een samenstel van transacties ook transacties die rechtens dan wel in feite direct of indirect zijn aangegaan door een met de belastingplichtige verbonden lichaam of een met de belastingplichtige verbonden natuurlijk persoon .” 7.3 Op basis van deze tekst lijkt dividend stripping nog steeds slechts bestreden te kunnen worden als de belastingplichtige de tegenprestatie verricht. Lid 2 bepaalt immers nog steeds dat niet als uiteindelijk gerechtigde wordt beschouwd ‘de belastingplichtige’ die een tegenprestatie heeft verricht als onderdeel van een samenstel van transacties. Dat tot dat samenstel nu ook transacties behoren die zijn aangegaan door verbonden partijen, betekent niet dat transacties aangegaan door die verbonden partijen zijn aangegaan door de belastingplichtige. De transactie die de tegenprestatie inhoudt, zou dan dus nog steeds door de belastingplichtige moeten zijn aangegaan. Dat het vanaf 1 januari 2024 echter wel degelijk de bedoeling is om ook tegenprestaties verricht door verbonden partijen aan te merken als tegenprestaties verricht door ‘de belastingplichtige’, blijkt uit de MvT. Lid 3(c) is volgens die MvT ingegeven door discussies in de praktijk en dient om belangopsplitsing binnen een concern en grensoverschrijdende verhulling te voorkomen, en om op concern-niveau te beoordelen of zich een ‘samenstel van transacties’ voordoet. Transacties die onderdeel van het samenstel zijn, maar zijn aangegaan door verbonden partijen, worden daarom aan de belastingplichtige ‘toegerekend’, aldus de MvT: “ 2.4 Versterking aanpak dividendstripping Dit wetsvoorstel bevat een aantal maatregelen om de aanpak van dividendstripping te versterken. Door middel van dividendstripping wordt de heffing van dividendbelasting beperkt of – zelfs – voorkomen. In de praktijk is gebleken dat de huidige wetgeving ontoereikend is om dividendstripping in alle situaties goed aan te pakken. Daarom stelt het kabinet maatregelen voor om de aanpak van dividendstripping door de Belastingdienst te versterken. (…). Ook wordt voorgesteld om een nadere invulling te geven aan het begrip «samenstel van transacties». (…). Dividendstripping In de praktijk is gebleken dat aandeelhouders (veelal in het buitenland) door het aangaan van een samenstel van transacties de Nederlandse dividendbelasting kunnen verminderen, terwijl zonder dergelijke transacties geen recht zou bestaan op een tegemoetkoming in de dividendbelasting. In die gevallen kan sprake zijn van dividendstripping. (…). Aanpassing bewijslastverdeling De bewijslast om aannemelijk te maken dat de ontvanger van het dividend niet de uiteindelijk gerechtigde is, ligt op basis van de huidige wetgeving bij de inspecteur. Al bij de invoering van deze maatregelen is erkend dat het in de praktijk lastig kan zijn om dividendstripping te detecteren en te bewijzen vanwege de betrokkenheid van buitenlandse partijen en doordat transacties via de beurs kunnen plaatsvinden. In het verlengde daarvan is erkend dat maatregelen in hun praktische toepassing slechts gericht zijn tegen evidente vormen van dividendstripping. De inspecteur is afhankelijk van de informatie die zich niet bij de belastingplichtige zelf bevindt, maar bewust bij buitenlandse partijen is ondergebracht. Met dit wetsvoorstel wordt de bewijslastverdeling aangepast. De verwachting is dat de inspecteur door de voorgestelde wijziging in de bewijslastverdeling eerder kan beschikken over de bewijsrechtelijk relevante informatie en documentatie van transacties met aandelen en eventuele daarmee verband houdende derivaten. (…). Tevens wordt voorgesteld om de ondergrens aan te vullen met een nadere invulling van het begrip «samenstel van transacties». Om opsplitsing van belangen binnen concernverband en verhulling over de landsgrenzen heen te voorkomen, wordt voorgesteld om transacties die zijn aangegaan door een met de belastingplichtige of opbrengstgerechtigde verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon toe te rekenen aan de belastingplichtige, onderscheidenlijk de opbrengstgerechtigde. Derhalve wordt op concernniveau beoordeeld of sprake is van een samenstel van transacties. (…). Artikel I, onderdeel C, en artikel III, onderdeel C (artikel 9.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001 en artikel 25 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969) (…). Deze bepaling is bedoeld als een ondergrens die een nadere invulling geeft aan het begrip uiteindelijk gerechtigde. Dit betekent dat indien het samenstel van transacties leidt tot een belastingbesparing zonder dat de economische positie van de uiteindelijk gerechtigde wijzigt, sprake is van dividendstripping. De inspecteur behoeft dan niet ook nog eens aannemelijk te maken dat het oogmerk van dividendstripping aan het samenstel van transacties ten grondslag heeft gelegen. Deze bepaling wordt in verband met de voorgestelde aanvulling in de tekst van artikel 9.2, tweede lid, Wet IB 2001, onderscheidenlijk artikel 25, tweede lid, Wet Vpb 1969, verplaatst van de tweede naar de derde zin van die artikelleden. Voorgesteld wordt om daarbij de zinsnede «in ieder geval» op te nemen om te benadrukken dat de ondergrens een niet-limitatieve opsomming betreft van situaties waarin de inspecteur de uiteindelijke gerechtigdheid van een belastingplichtige kan betwisten. Met andere woorden, ook in andere gevallen dan de situaties die worden beschreven in het voorgestelde artikel 9.2, tweede lid, derde zin, Wet IB 2001, onderscheidenlijk het voorgestelde artikel 25, tweede lid, derde zin, Wet Vpb 1969, kan sprake zijn van een belastingplichtige die niet de uiteindelijk gerechtigde is tot de opbrengst waarop de dividendbelasting is ingehouden. Met de voorgestelde aanpassing is derhalve geen materiële wijziging beoogd. Voor een nadere toelichting wordt daarom verwezen naar de wetsgeschiedenis bij de totstandkoming van deze bepaling. Hetgeen aldaar is opgemerkt, blijft gelden. De hiervoor beschreven ondergrens hanteert onder meer als voorwaarde dat sprake is van een «samenstel van transacties». Aan het begrip «samenstel van transacties» wordt in artikel 9.2, derde lid, Wet IB 2001, onderscheidenlijk artikel 25, derde lid, Wet Vpb 1969, nader invulling gegeven. Dit betreft een niet-uitputtende opsomming van gevallen waarin sprake kan zijn van een samenstel van transacties. Desalniettemin blijkt dat in de praktijk discussie ontstaat over de vraag of ook sprake is van een samenstel van transacties ingeval een met de belastingplichtige verbonden lichaam of natuurlijk persoon bepaalde transacties is aangegaan. Om opsplitsing van belangen binnen concernverband en verhulling over de landsgrenzen heen te voorkomen, wordt voorgesteld om voor dergelijke situaties een additionele invulling van het begrip «samenstel van transacties» op te nemen in artikel 9.2, derde lid, Wet IB 2001, onderscheidenlijk artikel 25, derde lid, Wet Vpb 1969. Daartoe wordt voorgesteld om aan artikel 9.2, derde lid, Wet IB 2001 en artikel 25, derde lid, Wet Vpb 1969, een onderdeel c toe te voegen. Op grond van het voorgestelde artikel 9.2, derde lid, onderdeel c, Wet IB 2001 behoren tot een samenstel van transacties, kort gezegd, ook transacties die rechtens dan wel in feite, direct of indirect zijn aangegaan door (i) lichamen waarin de belastingplichtige, al dan niet tezamen met zijn partner, voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, en (ii) transacties aangegaan door bepaalde aan de belastingplichtige gelieerde natuurlijke personen. Voor de toepassing van het voorgestelde artikel 25, derde lid, onderdeel c, Wet Vpb 1969 gaat het om transacties die zijn aangegaan door een met de belastingplichtige verbonden lichaam of een met de belastingplichtige verbonden natuurlijk persoon. Voor een toelichting op de uitleg van de begrippen «verbonden lichaam» en «verbonden natuurlijk persoon» wordt verwezen naar de toelichting op de voorgestelde aanpassingen in artikel 10a, vierde lid, onderscheidenlijk vijfde lid, Wet Vpb 1969. Er wordt derhalve op concernniveau beoordeeld of sprake is van een samenstel van transacties. Het voorgaande kan aan de hand van het volgende voorbeeld worden geïllustreerd: Voorbeeld 4 A BV en B Ltd zijn onderdeel van hetzelfde concern. Tussen declaratiedatum en ex-dividenddatum koopt A BV 2.500 aandelen in het Nederlandse beursfonds C NV. In samenhang met de aankoop van de aandelen C NV sluit B Ltd. een future af met de aandelen C NV als onderliggende waarde. Daarmee is binnen het concern het koersrisico dat door A BV op de aandelen C NV wordt gelopen afgedekt. Met het voorgestelde artikel 25, derde lid, onderdeel c, Wet Vpb 1969 wordt zeker gesteld dat een dergelijke afdekking op concernniveau in aanmerking wordt genomen als onderdeel van een samenstel van transacties in de zin van artikel 25, tweede lid, Wet Vpb 1969. De voorgestelde wijzigingen van artikel 25 Wet Vpb 1969 vinden voor het eerst toepassing met betrekking tot boekjaren die aanvangen op of na 1 januari 2024. Dit hangt samen met de voorgestelde doelmatigheidsmarge van € 1.000 die per boekjaar geldt.” 8 Rechtspraak en annotaties 8.1 Het belangrijkste precedent is HR BNB 2024/36 (Morgan Stanley) over een belanghebbende die AEX-genoteerde aandelen kocht en daartegenover via haar aandeelhouder/broker [D] driemaands futures ter zake van die aandelen verkocht. Zij leende de aandelen uit aan [D] ( stock lending ), waarvoor zij een cash collateral ($-stortingen als onderpand) en een stock lending fee ontving. Volgens de belanghebbende keerden de aandelen rond hun dividenddata steeds kortstondig terug in haar eigendom door registratie in haar effectendepot bij de Franse custodian bank op basis van rechtshandelingen verricht tussen haar aandeelhouder [D] en haar, waarbij zij vertegenwoordigd werd door [D]. In geschil was of zij recht had op verrekening van € 39.249.246 aan Nederlandse dividendbelasting ingehouden op de dividenden op de door haar uitgeleende aandelen, met name of zij (i) opbrengstgerechtigde was en zo ja, (ii) of zij ook de uiteindelijk gerechtigde tot het dividend was. Daarnaast was een informatiebeschikking en daaraan gekoppelde omkering van de bewijslast in geschil. 8.2 Het Hof oordeelde dat de belanghebbende civielrechtelijk niet opbrengstgerechtigd was omdat haar rol bij de gestelde steeds kortstondige terugkeer van de aandelen in haar depot(registratie) die van strovrouw leek. U vernietigde dat oordeel en verwees de zaak om alsnog naar Frans (effecten)recht te beoordelen wie de opbrengstgerechtigde was. Het Hof had ten overvloede subsidiair geoordeeld dat de belanghebbende evenmin uiteindelijk gerechtigd was, zodat u ook inging op de uitleg van die term. U gaf het Hofoordeel op dat punt als volgt weer: “3.3.1 Voor het geval dat (…) belanghebbende wel juridisch eigenaar van de desbetreffende AEX-aandelen zou zijn geworden, heeft het Hof beoordeeld of belanghebbende daarmee telkens de uiteindelijk gerechtigde is geworden tot de dividenden waarop de dividendbelasting is ingehouden die zij wenst te verrekenen. Het heeft bij deze beoordeling vooropgesteld dat in artikel 25, lid 2, tweede volzin, letters a en b, van de Wet Vpb twee specifieke situaties zijn vermeld waarin een belastingplichtige niet kan worden aangemerkt als uiteindelijk gerechtigde. Daarmee heeft de wetgever volgens het Hof niet bedoeld om voor de toepassing van dat artikel 25 een uitputtende invulling te geven aan het begrip uiteindelijk gerechtigde. De wetgever heeft ervoor gekozen om geen definitie te geven van het begrip uiteindelijk gerechtigde, maar te volstaan met een omschrijving van een bepaalde situatie waarin de opbrengstgerechtigde in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde kan worden beschouwd, aldus het Hof. Dit betekent dat zich ook buiten de in die letters a en b genoemde gevallen een situatie kan voordoen waarin de geheven dividendbelasting niet heeft te gelden als voorheffing, namelijk indien de belastingplichtige niet een uiteindelijk gerechtigde is als bedoeld in artikel 25, lid 2, eerste volzin, van de Wet Vpb. Daartoe heeft de wetgever bewust aan de rechter ruimte gelaten om nader invulling te geven aan het begrip uiteindelijk gerechtigde. Richtinggevend daarbij zijn situaties als vermeld in de parlementaire behandeling, die betrekking hebben op het in artikel 25 van de Wet Vpb opnemen van het begrip uiteindelijk gerechtigde. Daarom moet in het geval van belanghebbende worden nagegaan of haar feitelijke betrokkenheid, bezien ook in relatie tot die van andere vennootschappen, in de weg staat aan de verrekening van dividendbelasting, aldus nog steeds het Hof. 3.3.2 Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat belanghebbende niet als de uiteindelijk gerechtigde tot de op de AEX-aandelen uitgekeerde dividenden kan worden beschouwd. In dit geval doet zich namelijk de in de parlementaire toelichting bedoelde situatie voor waarbij door het tussenschakelen van een partij, zonder een economisch belang, gebruik wordt gemaakt van de in artikel 25, lid 1, van de Wet Vpb geboden mogelijkheid tot verrekening van dividendbelasting. Volgens het Hof doet die situatie zich in dit geval in het bijzonder voor omdat belanghebbende geen (economisch) belang heeft gehad bij het telkens tijdelijk plaatsen van de AEX-aandelen in haar depot. Het zou voor haar voordeliger zijn geweest om de aandelenleningen te laten doorlopen zonder dat de grootmoeder deze leningen telkens zou aflossen. Daar komt bij dat niet aannemelijk is geworden dat (het bestuur van) belanghebbende betrokken is geweest bij het door haar gestelde ‘telkens aflossen’ van de aandelenleningen door de grootmoeder. Veeleer is aannemelijk te achten dat dit (gestelde) telkens aflossen geheel buiten belanghebbende om is geschied. Deze overwegingen hebben het Hof tot het oordeel gebracht dat niet aannemelijk is dat belanghebbende de uiteindelijk gerechtigde is geworden tot de dividenden waarop de dividendbelasting is ingehouden die zij wenst te verrekenen. Dit betekent dat belanghebbende die dividendbelasting in het boekjaar 2007/2008 niet kan verrekenen als voorheffing, ook niet wanneer zij juridisch eigenaar van de dividenden zou zijn, aldus nog steeds het Hof.” 8.3 U casseerde ook dit oordeel, overwegende dat de negatieve omschrijving van uiteindelijk gerechtigde in art. 25(2)(2e volzin) in samenhang met lid 3 (‘samenstel van transacties’) wel degelijk een uitputtende regeling bevat: als niet is voldaan aan de daar genoemde criteria, is de opbrengstgerechtigde die vrijelijk over het dividend kan beschikken en geen zaakwaarnemer of lasthebber is de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden: “4.3.1 Dividendbelasting die geldt als voorheffing in de zin van artikel 25, lid 1, van de Wet Vpb wordt volgens artikel 25, lid 2, eerste volzin, van de Wet Vpb toch niet als voorheffing in aanmerking genomen indien de opbrengstgerechtigde niet tevens de uiteindelijk gerechtigde is tot de opbrengst waarop dividendbelasting is ingehouden. Voor de toepassing van die eerste volzin wordt de opbrengstgerechtigde in beginsel als de uiteindelijk gerechtigde aangemerkt indien hij vrijelijk over die opbrengst kan beschikken en bij de ontvangst daarvan niet als zaakwaarnemer of lasthebber optreedt. Of dat het geval is, moet worden beoordeeld naar het tijdstip waarop de opbrengst ter beschikking wordt gesteld. 4.3.2 Op het hiervoor in 4.3.1 bedoelde beginsel – kort gezegd: dat de uiteindelijke gerechtigdheid een vrije, eigen beschikkingsmacht over de opbrengst vereist – maakt artikel 25, lid 2, tweede volzin, van de Wet Vpb, in samenhang gelezen met artikel 25, lid 3, van de Wet Vpb, een uitzondering voor de in die bepaling omschreven situatie dat de opbrengstgerechtigde, in samenhang met de genoten opbrengst, een tegenprestatie heeft verricht als onderdeel van een samenstel van transacties die zijn omschreven in het vervolg (de letters a en b) van die tweede volzin.Uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkt dat met artikel 25, lid 2, tweede volzin, van de Wet Vpb is beoogd een zeer gerichte maatregel te treffen die is beperkt tot evidente gevallen van zogenoemde dividendstripping. Verder kan uit de totstandkomingsgeschiedenis (…) worden afgeleid dat met het hier bedoelde samenstel van transacties het begrip uiteindelijk gerechtigde in zoverre wordt ingevuld dat is vastgelegd “wie in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde wordt aangemerkt” en dat ermee wordt volstaan een bepaalde situatie te omschrijven waarin de opbrengstgerechtigde “in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde kan worden beschouwd”. Die omschreven situatie wordt daarbij geduid als “een invulling van het begrip uiteindelijk gerechtigde waardoor opzetjes gericht worden tegengegaan” en als “een nader gepreciseerde invulling van het begrip uiteindelijk gerechtigde”. In de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling wordt op diverse plaatsen uitdrukkelijk opgemerkt dat het gaat om een “beperkte en zeer gerichte aanscherping van de wetgeving”. 4.3.3 In de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 25, lid 2, van de Wet Vpb is verder tot uitdrukking gebracht dat de wetgever het aan de rechter heeft willen laten om het begrip uiteindelijk gerechtigde nader in te vullen. Uit die totstandkomingsgeschiedenis kan echter niet worden opgemaakt aan welke voorwaarden of vereisten en omstandigheden, die uiteindelijke gerechtigdheid meebrengen, de wetgever heeft gedacht. Evenmin zijn daarin voorbeelden gegeven waaruit kan worden afgeleid in welke situaties de opbrengstgerechtigde als de uiteindelijk gerechtigde is te beschouwen of welke factoren dit (mede) zouden moeten bepalen. De in de totstandkomingsgeschiedenis gegeven voorbeelden hebben immers uitsluitend betrekking op gevallen waarin zich het in artikel 25, lid 2, tweede volzin, van de Wet Vpb in samenhang gelezen met artikel 25, lid 3, van de Wet Vpb omschreven samenstel van transacties voordoet en de opbrengstgerechtigde dus juist niet tevens de uiteindelijk gerechtigde is. 4.3.4 Gelet op hetgeen hiervoor in 4.3.2 en 4.3.3 is overwogen, moet worden aangenomen dat artikel 25, lid 2, tweede volzin, van de Wet Vpb, in samenhang gelezen met artikel 25, lid 3 , van de Wet Vpb, een uitputtende regeling bevat van de gevallen waarin de opbrengstgerechtigde die vrijelijk over de opbrengst kan beschikken en bij de ontvangst daarvan niet als zaakwaarnemer of lasthebber optreedt, toch niet als uiteindelijk gerechtigde wordt beschouwd. In andere gevallen staat deze bepaling niet eraan in de weg dat de opbrengstgerechtigde de hoedanigheid van uiteindelijk gerechtigde heeft indien hij vrijelijk over de opbrengst kan beschikken en bij de ontvangst daarvan niet als zaakwaarnemer of lasthebber optreedt. (…). 4.5.1 Zoals hiervoor in 4.3.4 is overwogen, moet worden aangenomen dat artikel 25, lid 2, tweede volzin, van de Wet Vpb, in samenhang gelezen met artikel 25, lid 3, van de Wet Vpb, een uitputtende regeling bevat van de gevallen waarin de opbrengstgerechtigde niet als uiteindelijk gerechtigde tot de opbrengst waarop dividendbelasting is ingehouden, wordt beschouwd. In andere gevallen staat deze bepaling niet eraan in de weg dat de opbrengstgerechtigde die hoedanigheid van uiteindelijk gerechtigde heeft indien hij vrijelijk over de opbrengst kan beschikken en bij de ontvangst daarvan niet als zaakwaarnemer of lasthebber optreedt. Daarom moet worden aangenomen dat de opbrengstgerechtigde die volgens artikel 25, lid 2, eerste volzin, van de Wet Vpb geldt als uiteindelijk gerechtigde, toch niet meer als zodanig wordt beschouwd uitsluitend in de in die tweede volzin omschreven gevallen van dividendstripping. 4.5.2 De hiervoor in 3.3.1 en 3.3.2 weergegeven oordelen van het Hof berusten op de opvatting dat ook buiten de situaties die artikel 25, lid 2, tweede volzin, van de Wet Vpb omschrijft, zich een geval kan voordoen waarin de belastingplichtige niet als uiteindelijk gerechtigde is te beschouwen, ook al kan hij vrijelijk over de opbrengst waarop dividendbelasting is ingehouden, beschikken en treedt hij bij de ontvangst daarvan niet als zaakwaarnemer of lasthebber op. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.3.2 tot en met 4.3.4 is overwogen, geven die oordelen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. (…). (…). 6 Slotsom (…). 6.2 Wat betreft de navorderingsaanslag moet verwijzing volgen. Het verwijzingshof moet opnieuw onderzoeken (i) of belanghebbende, telkens op het moment van uitkering van dividenden, opbrengstgerechtigde was in die zin dat zij als houder van de AEX-aandelen civielrechtelijk gerechtigd was tot die dividenden, en (ii) of zij tevens uiteindelijk gerechtigde tot die dividenden was. 6.3 In dit verband verdient het volgende opmerking. 6.3.1 Indien na verwijzing komt vast te staan dat naar Frans recht belanghebbende, telkens op het moment waarop daarop dividenden werden uitgekeerd, had te gelden als houder van de AEX-aandelen en belanghebbende op grond daarvan dus als opbrengstgerechtigde wordt aangemerkt, heeft zij – gelet op hetgeen hiervoor in 4.3.1 is overwogen – in beginsel de hoedanigheid van uiteindelijk gerechtigde wanneer zij vrijelijk over die dividenden kon beschikken. Het Hof heeft namelijk – in cassatie niet bestreden – de stelling van de Inspecteur verworpen dat belang-hebbende bij de ontvangst van die dividenden optrad als kassier of lasthebber. Na verwijzing kan die stelling dus niet meer aan de orde komen. 6.3.2 Indien na verwijzing komt vast te staan dat belanghebbende in beginsel de hoedanigheid van uiteindelijk gerechtigde heeft, zal het verwijzingshof voorts de door het Hof onbehandeld gelaten geschilpunten moeten beoordelen. (…).” 8.4 Het verwijzingshof moest dus beoordelen of de belanghebbende naar Frans goederenrecht opbrengstgerechtigde was en, zo ja, of zij ook uiteindelijk gerechtigde was. Dat laatste zou zij zijn als zij vrijelijk over de dividenden kon beschikken (de stellingen dat zij lasthebber of kassier was, waren door het Hof al verworpen), tenzij ‘de door het Hof onbehandeld gelaten geschilpunten’ anders zouden uitwijzen. Niet behandeld was onder meer het in hoger beroep door de Inspecteur opnieuw ingenomen standpunt dat de belanghebbende met haar long stock/short future strategie in fraudem legis had gehandeld. 8.5 Die verwijzing impliceert dat ook als uiteindelijke gerechtigdheid niet wordt uitgesloten door art. 25(2) Wet Vpb, verrekening of teruggaaf toch geweigerd kan worden als de belastingplichtige in fraudem legis handelt. Daarbij laten zich twee vormen van fraus legis denken: (i) (specifiek) gekunstelde antifiscale omzeiling van de criteria in art. 25(2) Wet Vpb of (ii) (meer algemeen) voortdurende, want naar willekeur herhaalbare, gekunstelde verijdeling van heffing van vennootschapsbelasting door gekunstelde verrekening van dividendbelasting. 8.6 Uw verwijzingsopdracht heeft helaas geen verder inzicht opgeleverd. Een rapportage van de Staatssecretaris over dividend stripping aan de Tweede Kamer vermeldt dat de zaak is ingetrokken, maar niet door wie, noch waarom: “In het arrest van 19 januari 2024 heeft de Hoge Raad de zaak verwezen naar het gerechtshof Den Haag. De zaak is ingetrokken en er zal dus geen uitspraak meer volgen van gerechtshof Den Haag. Hierbij geldt dat de Belastingdienst in het algemeen afziet van een verdere procedure, indien er geen (financieel) belang meer aanwezig is om door te procederen.” Aangezien beide partijen cassatieberoep hadden ingesteld, en ook beide partijen hoger beroep hadden ingesteld, hebben kennelijk beide partijen hun hogere beroepen ingetrokken. De mededeling dat de belastingdienst ‘in het algemeen’ afziet van doorprocederen als hij daar ‘geen (financieel) belang’ bij heeft, suggereert enerzijds dat de belanghebbende haar hogere beroep heeft ingetrokken en dat daarom ook de Inspecteur diens hogere beroep heeft ingetrokken, maar is anderzijds raadselachtig omdat zonder (financieel) belang hoe dan ook niet zinvol kan worden doorgeprocedeerd: het leidt tot niet-ontvankelijkverklaring. 8.7 De Rechtbank Noord-Holland had in de zaak Morgan Stanley ter zake van de mogelijkheid van toepassing van fraus legis wel een standpunt ingenomen. Zij achtte alsnog beroep op fraus legis uitgesloten als art. 25(2) Wet Vpb de belastingplichtige niet diskwalificeert als uiteindelijk gerechtigde: “100. Gelet op het eerderoverwogene heeft [de Inspecteur] niet kunnen bewijzen dat eiseres de aandelen heeft overgenomen van een beperkt verrekeningsgerechtigde wederpartij. Evenmin is komen vast te staan dat sprake is geweest van belastingbesparing of dat sprake is van een situatie waarbij de uiteindelijk gerechtigde van de aandelen zijn positie heeft behouden of een vergelijkbare positie heeft verkregen. Het door de wetgever genoemde resultaat dat wordt bereikt met dividendstripping, is derhalve niet aan de orde. De rechtbank ziet in de weergegeven wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten om aan te nemen dat de maatregel zich ook uitstrekt tot gevallen waarin niet kan worden vastgesteld dat genoemd resultaat wordt bereikt. De bepaling van artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb heeft blijkens zijn bewoordingen een ruime strekking omdat het ziet op ieder samenstel van transacties dat is gericht op dividendstripping. Volgens de wetsgeschiedenis worden hiermee de vele vormen van dividendstripping die in de praktijk zijn te onderscheiden, ondervangen. Om alle bekende vormen van dividendstripping te kunnen aanpakken en tevens tegemoet te komen aan het bezwaar van overkill, is in de bepaling een omschrijving gehanteerd van het resultaat dat met de dividendtransacties wordt bereikt. De rechtbank leidt hieruit af dat de wetgever heeft beoogd met de wettelijke bepaling een uitputtende maatregel te treffen, zodat daarnaast geen ruimte bestaat voor toepassing van het leerstuk van fraus legis (vgl. HR 1 juni 2012, nr.11/00009, ECLI:NL:HR:2012:BW7073, BNB 2012/213). De omstandigheid dat in de bepaling niet uitputtend is beschreven welke (samenstellen van) transacties als dividendstripping worden beschouwd en geen omschrijving van het begrip dividendstripping is gegeven, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel.” Ik neem aan dat de verwijzing naar HR BNB 2012/213 a contrario is bedoeld, gegeven dat u in die zaak het cassatieberoep verwierp tegen onder meer het oordeel van het Hof dat uit de parlementaire geschiedenis van art. 10a Wet Vpb niet kan worden afgeleid dat de wetgever daarmee een limitatieve regeling voor onaanvaardbare grondslagerosie wilde treffen, maar veeleer bestaande jurisprudentie wilde codificeren. 8.8 Boulogne (noot in FED 2024/38) achtte in de specifieke feitelijke omstandigheden van de zaak Morgan Stanley toepassing alsnog van fraus legis door het verwijzingshof uitgesloten: “15. Wanneer het Hof zou vaststellen dat belanghebbende naar Frans giraal-effectenrecht beoordeeld als houder van de AEX-aandelen heeft te gelden, lijkt het doek voor de fiscus in deze zaak gevallen. (…) voor de Rechtbank stelde de inspecteur (…) ook (…) dat belanghebbende in fraudem legis handelde en (…) dat zowel in strijd met doel en strekking van art. 25 Wet VPB 1969 als met doel en strekking van de Wet VPB 1969 zou zijn gehandeld [zie r.o. 97-103 van de Rechtbankuitspraak]. De Rechtbank oordeelde dat de inspecteur zich niet op fraus legis kon beroepen omdat – kort gezegd – de wetgever met art. 25 lid 2 Wet VPB 1969 in samenhang met lid 3 een uitputtende maatregel heeft willen treffen tegen dividendstripping, zodat daarnaast geen ruimte bestaat voor fraus legis. Ook werden volgens de Rechtbank doel en strekking van de wet niet geschonden omdat de transacties juist tot een verhoging van de Nederlandse belastingopbrengst leidden (via de vpb) en zich daarom juist geen onaanvaardbare grondslag-erosie voordeed. Gelet op de door belanghebbende aangevoerde commerciele arbitrage-argumenten was het voor de Rechtbank evenmin aannemelijk dat het behalen van een belastingvoordeel het doorslaggevende motief voor het aangaan van de transacties was. Het Hof kwam, gelet op zijn oordeel, niet toe aan de vraag of fraus legis aan de orde is. Gelet op de karakterisering van art. 25 lid 2 en lid 3 Wet VPB 1969 door de Hoge Raad acht ik het uitgesloten dat bij verwijzing een beroep op strijd met doel en strekking van art. 25 Wet VPB 1969 kans maakt. Er is namelijk geen sprake van een doorslaggevend oogmerk van verijdeling van de specifieke bepaling van art. 25 lid 3 Wet VPB 1969. Dit is anders dan bijvoorbeeld in het twee maanden later verschenen arrest HR 22 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:469, waarin de verijdeling van de verbondenheidseis van art. 10a lid 4 Wet VPB 1969 maakte dat een beroep op fraus legis vanwege strijd met doel en strekking van art. 10a Wet VPB 1969 gehonoreerd werd.” 8.9 Gooijer (noot in NTFR 2024/224) was kritisch op het feit dat u bedankte voor de eer om de taak van invulling van ‘uiteindelijk gerechtigd’ buiten de negatieve wettelijke criteria over te nemen van de wetgever (ik laat voetnoten weg): “De HR houdt dus vast aan de in 1994 [in het market maker -arrest HR BNB 1994/217; PJW] gegeven invulling van het begrip uiteindelijk gerechtigde. De invoering van art. 25 lid 2 Wet Vpb 1969 brengt daarin geen verandering, ondanks het feit dat de wetgever nadrukkelijk heeft aangegeven af te zien van een wettelijke definitie van het begrip uiteindelijk gerechtigde in de verwachting dat ‘in de toekomst invulling van het begrip in concrete gevallen door de rechter plaatsvindt’. De HR vindt dat de wetgever onvoldoende duidelijk is geweest over de voorwaarden of vereisten en omstandigheden die een rol zouden moeten spelen bij de invulling van het begrip en mist ook voorbeelden (4.3.3.). Slechts in de in art. 25 lid 2 onderdelen a en b Wet Vpb 1969 beschreven situaties is de Marketmaker-uiteindelijk gerechtigde alsnog geen uiteindelijk gerechtigde voor toepassing van art. 25 lid 2. Een duidelijk oordeel, waar de praktijk ongetwijfeld mee uit de voeten kan. Maar de verwijzingen door de HR naar passages uit de wetsgeschiedenis ter onderbouwing van het oordeel, komen op mij nogal selectief over. De parlementaire stukken blinken niet uit in duidelijkheid, dat moet de HR worden toegegeven. Althans, er valt niet een begin van een definitie van uiteindelijk gerechtigde in te ontdekken. Ook is het definiëren van het begrip uiteindelijk gerechtigde zeker geen sinecure, en daarom iets waar de HR wellicht verre van wil blijven. Maar de totstandkomingsgeschiedenis biedt wel degelijk handvatten om in ieder geval de Marketmakers-definitie eens tegen het licht te houden. Ik wijs op de volgende passage in de MvA in de Eerste Kamer, ook aangehaald door hof Amsterdam (…). [zie ‎5.7 hierboven; PJW]. In deze passage wordt uitgebreid verwezen naar internationaalrechtelijke ontwikkelingen aangaande het concept uiteindelijk gerechtigde. Uit de uiteindelijk in het OESO-commentaar opgenomen passages blijkt onmiskenbaar de tendens een meer feitelijke of (…) economische invulling te geven aan het begrip uiteindelijk gerechtigde. Hieruit zou op z’n minst de vraag moeten volgen of het – verdragsrechtelijke – concept uit het Marketmaker-arrest niet aan herziening toe is en of het (toch) niet op de weg van de HR had gelegen het begrip anders in te vullen, ook nationaalrechtelijk. De wetgever liet daartoe expliciet ruimte, zoals de HR ook zelf opmerkt. (…). Dat de HR niet expliciet aandacht heeft besteed aan de verwijzingen naar internationaal-rechtelijke ontwikkelingen en definities, is met name spijtig omdat met de wijzigingen per 1 januari 2024 in art. 25 lid 2, de vraag naar de wisselwerking tussen het verdragsbegrip en art. 25 lid 2, weer helemaal openligt. Niet alleen is een nieuwe tweede volzin toegevoegd die leidt tot wijziging van de bewijslastverdeling (…). Om duidelijk te maken dat er naast de genoemde situaties van het tweede lid nog andere situaties mogelijk zijn waarin een opbrengstgerechtigde geen uiteindelijk gerechtigde is, zijn de woorden ‘in ieder geval’ toegevoegd. En bovendien is in de MvT verklaard dat voor de uitleg van het begrip uiteindelijk gerechtigde, het OESO-modelverdrag, het daarbij behorende OESO-commentaar en de jurisprudentie van het HvJ van belang zijn. Zouden deze verwijzingen voor de HR wel voldoende aanknopingspunten bieden om tot een gemoderniseerde definitie van het begrip uiteindelijk gerechtigde te komen? (…).” Ik merk op dat als die latere ontwikkelingen in de wetgeving u inderdaad meer houvast zouden geven, dat niet van invloed is op het beoordelingskader in de thans te beslissen zaak omdat de feiten van die zaak zich hebben afgespeeld ruim vóór die ontwikkelingen, nl. in 2012. Ik ga er daarom van uit dat Morgan Stanley nog steeds het beoordelingskader is voor zaken van vóór 2014. 8.10 Kors leidt uit uw verwijzingsopdracht in de zaak Morgan Stanley af dat u de mogelijkheid open laat om dividend stripping toch ook nog met fraus legis te bestrijden: “(…). In plaats van een omschrijving zijn in art. 25 lid 2 [Wet Vpb], art. 9.2 lid 2 [Wet IB 2001] en art. 4 lid 7 [Divb] een aantal objectieve voorwaarden opgenomen die, zoals de wetgever het noemt, aansluiten bij het resultaat dat met de (…) transacties wordt bereikt. Deze benadering doet denken aan fraus legis . Maar in tegenstelling tot fraus legis bevatten de zojuist genoemde wettelijke bepalingen uitsluitend objectieve voorwaarden en geen oogmerkvereiste, geen vereiste dat het doorslaggevende motief voor het aangaan van de transacties is gelegen in belasting-verijdeling of het behalen van een belastingvoordeel. Volgens de parlementaire geschiedenis moesten de long-short transacties uit het geen- fraus legis -arrest uit 2001 [HR BNB 2001/196; PJW] namelijk door de nieuwe wetgeving worden getroffen, en dat zou, zo was uit dit arrest op te maken, niet lukken als het oogmerkvereiste in die wetgeving zou worden opgenomen. Daarmee is overigens nog niet gezegd dat dividendstripping ook tegenwoordig niet met fraus legis zou kunnen worden bestreden. De Hoge Raad lijkt in het arrest van begin 2024 bij de verwijzingsopdracht die mogelijkheid te hebben opengelaten. ” 8.11 Het is geen revolutionair inzicht dat de uitkomst van zaken die naar dividend stripping rieken, sterk afhangt van de zaakspecifieke feiten en omstandigheden. Twee uitspraken van dezelfde rechtbank illustreren dat: 8.12 De Rechtbank Zeeland-West-Brabant achtte een jaar geleden de prijsstelling van futures resp. price return swaps onvoldoende bewijs voor de stelling dat het om dividend stripping ging. De zaak betrof de inhoudingsvrijstelling in art. 4(7) Wet Divb. De belanghebbende was een Canadese trust die in 2013 is opgericht en in 2014 miljoenen beursgenoteerde Nederlandse aandelen kocht op een moment waarop het dividend al bekend was, maar nog niet gedeclareerd. Ltd. 2, gevestigd in de UK, deed custody voor de trust. De trust sloot op dezelfde dag van aankoop ook future resp. price return swap contracten af met Ltd. 2, waarvan de gekochte aandelen het object waren. Kort na dividendontvangst verkoopt de belanghebbende de miljoenen aandelen weer. De Rechtbank achtte de inspecteur niet geslaagd in het bewijs van de door art. 4(7) Wet Divb geëiste ‘tegenprestatie’ in verband met het op de aandelen ontvangen dividend: “4.7. Vervolgens ziet de rechtbank zich voor de vraag gesteld of belanghebbende [een Canadese trust; PJW] in samenhang met de ontvangen dividenden jegens [Ltd. 2] [die custody doet voor de trust; PJW] een tegenprestatie heeft verricht als onderdeel van een samenstel van transacties als bedoeld in artikel 4, zevende lid, van de Wet DB. De inspecteur voert aan dat hiervan sprake is omdat de koop van de aandelen is gekoppeld aan de gelijktijdige verkoop van futures ([bedrijf 1] aandelen) dan wel de afsluiting van de price return swap ([bedrijf 2] aandelen) met [Ltd. 2]. De inspecteur heeft ter zitting gesteld dat deze derivatenovereenkomsten voor te hoge, niet marktconforme, prijzen zijn afgesloten. In de prijs van de futures respectievelijk de price return swap is volgens de inspecteur een vergoeding begrepen voor het opteren voor de teruggave van dividendbelasting waardoor [Ltd. 2], als beperkt verrekeningsgerechtigde, een deel van de door belanghebbende teruggevraagde dividendbelasting heeft ontvangen. Deze stelling is door belanghebbende ter zitting gemotiveerd betwist. Volgens belanghebbende was in de prijs van de futures respectievelijk de price return swap een vergoeding voor algehele dienstverlening door [Ltd. 2] begrepen. Anders dan de inspecteur betoogt, is er volgens belanghebbende geen onzakelijk element in die vergoeding aanwezig die zou zien op het meedelen van [Ltd. 2] in een teruggaaf van dividendbelasting. Gelet op die betwisting is de rechtbank van oordeel dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat in de prijsstelling van de futures en de price return swap een vergoeding voor de te verlenen teruggaaf van dividendbelasting is begrepen. De rechtbank is daarom van oordeel dat de inspecteur de door hem gestelde tegenprestatie als onderdeel van een samenstel van transacties niet aannemelijk heeft gemaakt. Het beroep van de inspecteur op de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland [in onze zaak; PJW] maakt dat niet anders. Of de bedoelde tegenprestatie aannemelijk is gemaakt, betreft namelijk een bewijsoordeel. Anders dan in de door inspecteur aangehaalde zaak is de rechtbank in dit geval van oordeel dat de inspecteur zijn standpunt onvoldoende heeft onderbouwd voor het oordeel dat de gestelde tegenprestatie aannemelijk is gemaakt.” Van Opzeeland ( NTFR 2025/480) acht dit bewijsoordeel discutabel: “De casus lezende en daaruit opmakende dat de verkoper en koper van de aandelen dezelfde partijen zijn die de price return swap dan wel de future hebben afgesloten voor dezelfde aandelen, komt bij mij al snel het Engelse gezegde op: ‘if it looks like a duck, swims like a duck, and quacks like a duck, then it probably is …’ dividendstripping. De rechtbank denkt hier echter anders over. (…). Het bewijs van het samenstel van rechtshandelingen lijkt voor de hand te liggen. Er is sprake van een verkoop van aandelen door Ltd. 2 aan de trust en een price return swap dan wel future-overeenkomst door dezelfde partijen voor de waarde van dezelfde aandelen op dezelfde dag. (…). Voor een goed begrip van het geschil is op te merken dat bij dividendstripping onderscheid te maken is tussen de tegenprestatie die de trust verricht en de beloning die de trust verkrijgt voor de door haar verleende diensten. De in de wet gememoreerde tegenprestatie wordt in de theorie van dividendstripping reeds ontvangen op het moment dat de trust de aandelen koopt van Ltd. 2. De trust verkrijgt de aandelen tegen beurskoers waarbij het reeds vastgestelde dividend is inbegrepen. Ltd. 2 ontvangt aldus het dividend zonder dividendbelastinglast. De beloning die de trust verkrijgt is vervat in het derivaat. Deze wordt afgewikkeld tegen een hogere koers dan de beurskoers. Het meerdere dat de trust ontvangt is de fee voor de dienst die zij verricht voor Ltd. 2. (…). Dit oordeel van de rechtbank bevreemdt mij. Het curieuze is dat Ltd. 2 helemaal niets ontving als gevolg van het door partijen overeengekomen derivaat. Zij betaalde louter. Daarom kan dit verweer niet doorslaggevend zijn voor de rechtbank. Ik denk dat hier sprake is van een misslag door de rechtbank. Toegegeven. Dividendstripping is geen makkelijke materie. (…). Daarnaast doet de hele casus vragen tekens rijzen. Hoe normaal is het daarnaast dat Ltd. 2 voor miljoenen aan aandelenovereenkomsten sluit met een trust die pas is opgericht en klaarblijkelijk geen of weinig vermogen heeft? Hoe passen deze miljoenen overeenkomsten in de doelstelling van de trust? (…). Rest nog een ander geschilpunt (…): het bewijs dat de trust in een betere teruggaafpositie was dan Ltd. 2. De inspecteur had gesteld dat Ltd. 2 op basis van het nationale recht geen recht op teruggaaf van dividendbelasting zou hebben en op basis van het Verdrag Nederland-Verenigd Koninkrijk slechts vermindering zou krijgen van 5%. Belanghebbende betwist deze stelling. De rechtbank oordeelt dat de inspecteur zijn stelling niet met enig stuk heeft onderbouwd. Het gelijk op dit punt is dan ook wederom aan belanghebbende, gegeven dat hij de stelling van de inspecteur heeft betwist, aldus de rechtbank. Ik kan slechts gissen waarmee. De rechtbank vermeldt hierover namelijk niets in haar uitspraak. Heeft belanghebbende gesteld dat Ltd. 2 ook recht had op volledige teruggaaf? Zo ja, op grond waarvan? Of kon zij, zonder nadere motivering, volstaan met de uitspraak: ‘ik betwist de stelling van de inspecteur’. (…). Ik zou (…) niet weten op grond van welk argument een Ltd. in Nederland dan wel op basis van het Verdrag Nederland-Verenigd Koninkrijk een volledige recht op teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting zou kunnen krijgen. Het lijkt heel aannemelijk dat de Ltd. geen recht op volledige teruggave heeft. Dit is in ieder geval mijn ervaring. Klaarblijkelijk heeft de rechtbank deze ervaring niet en acht hij de stellingname van belanghebbende plausibel. Tegen deze uitspraak is hoger beroep ingesteld bij het Hof Den Bosch. 8.13 Twee maanden geleden heeft dezelfde Rechtbank in tegengestelde zin geoordeeld in een zaak over dividendarbitrage door een pensioenfonds waarin de inspecteur € 213.522.106 aan dividendbelasting van dat fonds heeft nageheven. Het fonds kocht vóór dividenddatum aandelen en sloot tegelijk een price return swap af met dezelfde wederpartij, waardoor de (soortgelijke) aandelen na dividenddatum werden teruggeleverd voor de marktwaarde ex dividend, verhoogd met een vergoeding voor ‘de fiscale dienstverlening’. In deze zaak, eveneens over de inhoudingsvrijstelling van art. 4(7) Wet Divb) achtte de Rechtbank de prijsstelling van de price return swap wél (mede) bewijs van een tegenprestatie en van behoud van belang en beperkte verrekeningsgerechtigdheid van de wederpartij. Zij verwees daarbij naar de Hofuitspraak die u thans moet beoordelen: “5.7 De rechtbank acht ook aannemelijk dat de aan- en verkoop van de aandelen steeds plaatsvond met dezelfde buitenlandse wederpartij als waarmee de price return swaps werden aangegaan, gelet op de in dat verband door de inspecteur overgelegde stukken. Dat de transacties plaatsvonden met tussenkomst van een broker, doet daar niet aan af. Juist uit de informatie die de inspecteur vergaard heeft van brokers blijkt dat van dezelfde partijen aandelen zijn gekocht als waarmee de price return swaps zijn afgesloten. Uit de door belanghebbende gevoerde emailcorrespondentie met de medewerkers van de buitenlandse wederpartijen (…) blijkt bovendien dat steeds maar enkele voorwaarden in de transacties ter discussie stonden, zoals het aantal aandelen per transactie en de verdeling van de (nog terug te ontvangen) dividendbelasting. Dat een contractueel verband tussen de aandelen(ver)koop en price return swaps, zoals belanghebbende betoogt, ontbreekt, staat niet aan het aannemen van circulariteit in de weg. Ook het betoog van belanghebbende dat uit de prijsstelling niet volgt dat circulair is gehandeld, gaat niet op. De prijsstelling is in dit geval juist een indicatie dat de circulariteit van de transacties naar het oordeel van de rechtbank bevestigt . (…). 5.9 Verder acht de rechtbank aannemelijk gemaakt dat (…) belanghebbende een tegenprestatie heeft verricht. Die tegenprestatie bestaat uit een dividendvervangende betaling aan haar wederpartijen. De aankoop van de aandelen van de wederpartijen, vóór record date, is namelijk geschied voor een koopprijs waarin de waarde van het nog uit te keren bruto dividend is verdisconteerd. Op hetzelfde moment is een price return swap afgesloten met dezelfde wederpartij, waardoor de (soortgelijke) aandelen na dividenddatum worden teruggeleverd aan de wederpartij voor (…) de marktwaarde van de aandelen ex dividend, verhoogd met een vergoeding voor de werkzaamheden in verband met het te incasseren dividend. De rechtbank wijst in dat kader eveneens op de door belanghebbende beschreven ‘equity finance strategy’ en de emailberichten weergegeven onder 4.3. Door de met elkaar samenhangende transacties (aan- en verkoop van de aandelen en de price return swaps) wordt aan de buitenlandse wederpartij, die door middel van de price return swap haar belang bij de aandelen heeft behouden, per saldo een bedrag vergoed dat overeenkomt met het bedrag van het uit te keren netto dividend, verhoogd met een deel van de op de dividenduitkering ingehouden dividendbelasting. Deze vergoeding kwalificeert naar het oordeel van de rechtbank als de in artikel 4, zevende lid Wet DB bedoelde tegenprestatie. (…). 5.17 De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur, met hetgeen hij daartoe heeft aangevoerd, aannemelijk maakt dat de buitenlandse wederpartijen (…) in mindere mate gerechtigd zijn tot vermindering of teruggaaf van dividendbelasting. De rechtbank wijst in dat kader op de door belanghebbende toegelichte “equity finance strategy” en haar daarmee overeenkomende handelswijze, en hecht naast de vestigingsplaats van de wederpartijen waarde aan de met de wederpartijen afgesproken prijsstellingen. De wederpartijen waren namelijk kennelijk bereid meer te betalen dan de waarde van de aandelen, minus het dividend dat tot uitkering was gekomen (ex dividend) en afgezien van transactiekosten. De rechtbank acht aannemelijk dat die prijstellingen kunnen worden verklaard door de dienst die belanghebbende verrichtte, bestaande uit het incasseren van het dividend, het, vanuit een teruggaafgerechtigde positie, (door belanghebbende) ontvangen van de op de netto-dividenden en het met buitenlandse wederpartijen delen van een deel van de terug te ontvangen dividendbelasting. De rechtbank acht hetgeen belanghebbende daartegen heeft aangevoerd onvoldoende overtuigend om tot een ander oordeel te komen. Belanghebbende heeft gewezen op mogelijke verklaringen waarom de prijsstelling niets zegt over de verrekenpositie van de wederpartij, maar dat op zichzelf acht de rechtbank onvoldoende concreet toegespitst op de feiten van deze zaak tegenover de gedetailleerde uitwerking door de inspecteur.” De Rechtbank Zeeland-West-Brabant is in deze zaak ook ingegaan op de vraag of art. 4(7) Wet Divb het vrije verkeer van kapitaal ongerechtvaardigd belemmert: “5.13. (…). Artikel 4, zevende lid van de Wet DB maakt geen onderscheid in behandeling tussen een in Nederland gevestigde wederpartij en een in het buitenland gevestigde wederpartij. Een in Nederland gevestigde wederpartij kan op basis van de nationale wet recht op verrekening hebben, hetgeen ertoe kan leiden dat per saldo een neutralisatie van de geheven dividendbelasting wordt gerealiseerd door toepassing van de vennootschapsbelastingwetgeving. In dat geval kan een in het buitenland gevestigde wederpartij, die van deze Nederlandse faciliteiten geen gebruik kan maken, slechter worden behandeld dan de in Nederland gevestigde wederpartij. Diens verrekeningspositie in het buitenland is namelijk niet relevant. Artikel 4, zevende lid van de Wet DB strekt er toe te voorkomen dat dividendbelasting wordt teruggegeven aan niet uiteindelijk gerechtigden, en is zodoende aan te merken als een antimisbruikmaatregel. Het bestrijden van misbruik kan een grond zijn waardoor het verschil in behandeling en een belemmering van het vrij verkeer van kapitaal is gerechtvaardigd. Belanghebbende stelt echter dat in haar geval van misbruik geen sprake is, zodat voor dat verschil in behandeling geen rechtvaardiging aanwezig is. Ter onderbouwing van haar standpunt doet belanghebbende een beroep op de door het Europees Hof van Justitie gewezen arresten “Nordcurrent” en “XX” . 5.14. De rechtbank begrijpt het beroep van belanghebbende op het arrest Nordcurrent zo dat als de buitenlandse wederpartijen van belanghebbende het dividend zelf hadden ontvangen, zij de dividendbelasting zelf hadden kunnen verrekenen. Om die reden is er geen belastingvoordeel en kan van misbruik geen sprake zijn, aldus belanghebbende. Het betoog van belanghebbende gaat uit van de feitelijke veronderstelling dat haar buitenlandse wederpartijen dividendbelasting zouden kunnen verrekenen. Verrekening van dividendbelasting is echter slechts aan de orde als de buitenlandse wederpartijen van belanghebbende zijn aan te merken als de uiteindelijk gerechtigden van de dividenden. Dat dat het geval is, heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt. De rechtbank is daarbij van oordeel dat het in dit kader van belanghebbende verlangd kan worden dat zij hiertoe het bewijs levert. De inspecteur is in het kader van het bestrijden van misbruik niet gehouden om de uiteindelijk gerechtigde tot dividenden te identificeren. Aangezien belanghebbende zich beroept op het rechtsgevolg van het feit dat de buitenlandse wederpartijen uiteindelijk gerechtigd zijn tot bepaalde dividendopbrengsten in het kader van haar stelling dat er strijd bestaat met het Unierecht, dient zij daarvan dan ook het bewijs te leveren. De enkele stelling van belanghebbende dat dit het geval is acht de rechtbank daarvoor onvoldoende. Het beroep op het arrest Nordcurrent kan haar daarom niet baten. 5.15. Het beroep dat belanghebbende doet op het arrest XX begrijpt de rechtbank zo dat belanghebbende stelt dat als haar buitenlandse wederpartijen in Nederland gevestigd zouden zijn geweest, zij een kostenaftrek gehad zouden hebben in verband met de aanschaftransacties voor de aandelen waardoor er per saldo geen belastbaar resultaat is en er dus recht op teruggaaf zou zijn ontstaan. Ook voor die situatie maakt belanghebbende echter niet aannemelijk dat de buitenlandse wederpartijen kunnen worden aangemerkt als uiteindelijk gerechtigde van de dividenden, hetgeen de rechtbank in dat kader wel van belang acht. Immers, voor een mogelijkheid tot verrekening met de in Nederland verschuldigde vennootschapsbelasting moet de belastingplichtige ook in die hypothetische binnenlandse situatie nog wel uiteindelijk gerechtigde zijn. Daar komt nog bij dat – zoals belanghebbende zelf ook stelt – sprake is van complexe financiële transacties waarvan het de vraag is of die dusdanig zijn vormgegeven dat de aanschaftransacties ook leiden tot een naar maatstaven van Nederlands fiscaal recht aftrekbare kostenpost. Het antwoord op die vraag is niet gegeven, waarbij de rechtbank van oordeel is dat ook die bewijslast op belanghebbende rust. Het beroep op het arrest XX kan daarom ook niet slagen. 5.16. De rechtbank verwerpt derhalve de stelling dat gelet op de verrekeningspositie van de buitenlandse wederpartijen sprake is van strijd met het Unierecht bij handhaving van de naheffingsaanslagen. Zij beoordeelt daarom uitsluitend of de buitenlandse wederpartijen in mindere mate gerechtigd zijn tot vermindering of teruggaaf van dividendbelasting. De bewijslast daartoe rust weer op de inspecteur. [en de rechtbank achtte de Inspecteur geslaagd in dat bewijs; zie r.o. 5.17 hierboven; PJW].” 8.14 In het door het Hof aangehaalde arrest HR BNB 2024/52, over een kunstmatig vreemd gefinancierde private equity overname van een Nederlandse target , overwoog u dat fraus legis kan worden toegepast ook als niet aan de toepassingsvoorwaarden van art. 10a Wet Vpb (anti-winstdrainage) is voldaan, maar doel en strekking van die bepaling worden gefrustreerd door een samenstel van rechtshandelingen tussen gelieerde lichamen met als doorslaggevend oogmerk de ontwijking van die toepassingsvoorwaarden: “4.3.5 De omstandigheid dat in het hiervoor in 4.3.4 bedoelde geval [waarin de gelieerde crediteur niet ‘verbonden’ is met de belastingplichtige zoals bedoeld in art. 10a; PJW] artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet in de regel niet eraan in de weg staat dat rente bij het bepalen van de winst voor aftrek in aanmerking komt, betekent evenwel niet dat die aftrek dan in alle gevallen kan worden aanvaard. Aftrek van rente kan namelijk, voor zover hier van belang, niet worden aanvaard indien (a) het aangaan van de schuld bij het niet met de belastingplichtige verbonden lichaam deel uitmaakt van een samenstel van rechtshandelingen tussen gelieerde lichamen, en (b) dit samenstel van rechtshandelingen tot stand is gebracht met het doorslaggevende oogmerk om verbondenheid in de zin van artikel 10a, lid 4, van de Wet te verijdelen. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.3.3 en 4.3.4 is overwogen over het oogmerk van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet, worden doel en strekking van die bepaling doorkruist indien zo’n samenstel van rechtshandelingen ertoe zou kunnen leiden dat bij het bepalen van de winst aftrek van die rente niet op grond van die bepaling zou kunnen worden geweigerd.” Uit de zaak Hunkemöller HR BNB 2021/137 bleek overigens al dat kunstmatig om de criteria van art. 10a Wet Vpb heen construeren niet beschermt tegen toepassing van fraus legis . 9 (Overige) literatuur 9.1 De term ‘tegenprestatie’ wordt in de literatuur ruim opgevat. Marres schrijft dat zij kan zitten in het verschil tussen de aan- en verkoopprijs van aandelen. Eenhorst en Van IJlzinga Veenstra achten steeds samenhang tussen het dividend en een tegenprestatie aanwezig in geval van aankoop van aandelen cum dividend kort voor de dividenddatum. Aldus ook Brandsma, die opmerkt dat de koper van zulke aandelen alle daaraan verbonden rechten koopt, waaronder het recht op dividend. 9.2 Bij long/short arbitrage ziet ook Kors een eventuele tegenprestatie in de cum -aankoopsom van de aandelen, i.e. in de vooruitbetaling van het verwachte dividend: “ 2.1.1 Een tegenprestatie in samenhang met het genoten dividend (…). Ook wordt een tegenprestatie betaald, (…) door een koper van aandelen, wanneer die koper nadat het dividend is aangekondigd aandelen met dividend koopt en voor het einde van de dag op de record date krijgt geleverd ( cum cum dus). In die situatie vergoedt de koper/opbrengstgerechtigde aan de verkoper het te verwachten, maar nog niet afgescheiden dividend dat in de koopprijs van de aandelen zit besloten. De tegenwaarde van het dividend wordt dan aan de verkoper vooruitbetaald. (…). Bij long-short dividendstripping, de situatie die in het (geen) fraus legis-arrest uit 2001 [HR BNB 2001/196; PJW] aan de orde was en die de rechtbank Noord-Holland in 2023 bewezen achtte, worden de aandelen nadat het dividend is aangekondigd cum cum verkocht. Hierdoor wordt de koper/meer gerechtigde partij de opbrengstgerechtigde en daarmee ook de partij die de dividendbelasting geheel of gedeeltelijk kan verrekenen of terugvragen. Tegelijkertijd wordt een derivaat overeengekomen op grond waarvan de verkopende/minder gerechtigde partij dezelfde (soort) aandelen na de record date zonder dividend (ex) weer terug kan of moet kopen. Na de record date worden de (zelfde soort) aandelen op basis van het derivaat zonder dividend aan dezelfde minder gerechtigde partij terugverkocht. Bij deze vorm wordt door de koop van de aandelen cum cum de tegenwaarde van het te verwachten, maar nog niet afgescheiden dividend door de koper/opbrengstgerechtigde aan de verkoper/minder gerechtigde partij vergoed. In dit geval bestaat de tegenprestatie dus uit een vooruitbetaling van het te verwachten dividend. (…).” Zij ziet in verdeling van bespaarde dividendbelasting een teken van dividend stripping en een belangrijk hulpmiddel bij de toetsing aan de objectieve wettelijke criteria voor ontbreken van uiteindelijke gerechtigdheid: “ 4 De verdeling van de ‘bespaarde’ dividendbelasting Situaties waarin dividend wordt gestript, bevatten nog een kenmerk dat niet in de objectieve voorwaarden is genoemd: de ‘bespaarde’ dividendbelasting wordt verdeeld. Dit kenmerk kan aan het licht komen doordat de partijen op het eerste gezicht anders lijken te handelen dan je van onafhankelijke, op winst gerichte marktpartijen zou verwachten. Dat de ‘bespaarde’ dividendbelasting is verdeeld, is geen objectieve voorwaarde en hoeft dus niet te worden bewezen, maar de verdeling kan, als zij wordt bewezen, niet alleen voor de Belastingdienst een aanwijzing vormen dat er mogelijk sprake is van dividendstripping, maar kan ook worden gebruikt ten behoeve van het bewijs van de objectieve voorwaarden. (…). (…). 4.2 De uitspraken van de Rb Noord-Holland in 2023: zaken vol met bewijsvraagstukken, maar ook met een in de future verwerkte verdeling van de ‘bespaarde’ dividendbelasting Ook in de zaken waar de rechtbank Noord-Holland in 2023 over oordeelde [de thans te beoordelen zaak en de parallelzaak; PJW], werd de ‘bespaarde’ dividendbelasting tussen de opbrengst-gerechtigde en de minder gerechtigde partij verdeeld. In deze zaken was weliswaar vast komen te staan dat tegelijkertijd een koop van aandelen cum cum en een verkoop van een future in verband met zelfde aandelen hadden plaatsgevonden, maar de opbrengstgerechtigde bestreed dat beide transacties met dezelfde partij waren afgesloten. Daarnaast bestreed de opbrengstgerechtigde dat de wederpartij een mindergerechtigde partij was. Het was de inspecteur echter opgevallen dat de future, die was gebaseerd op de verkoopprijs van de aandelen cum cum , geen zakelijke uitoefenprijs had. Om tot een uitoefenprijs voor de aandelen zonder dividend te komen, was het brutodividend niet voor 100% maar slechts voor 88-89% ingeprijsd. Op grond hiervan zou de oorspronkelijke verkoper van de aandelen 11-12% ‘te veel’ moeten betalen om de aandelen terug te kopen. De inspecteur stelde, en de rechtbank achtte aannemelijk, dat de onzakelijk aandoende uitoefenprijs van de future was veroorzaakt door verdeling van ‘bespaarde’ dividendbelasting. , Die vaststelling van de rechtbank was niet zo vreemd. Ook in de zaken die leidden tot het Market Maker- en het (geen) fraus legis-arrest [HR BNB 2001/196; PJW] was (…) de dividendbelasting verdeeld. (…). De rekensom moet er als volgt hebben uitgezien (…): Door uit te gaan van 88-89% van het brutodividend ontving de oorspronkelijke verkoper van de aandelen 3-4% meer dan wanneer hij zelf opbrengstgerechtigde was gebleven (dan had hij immers (100% -/- 15% dividendbelasting =) 85% ontvangen). De koper op zijn beurt was als opbrengstgerechtigde in de positie gekomen om de ingehouden dividendbelasting geheel te verrekenen en hield daardoor per saldo (100% -/- 88-89%) = 11-12% over. Door de uitoefenprijs van de future aan te passen, hadden de partijen de 15% dividendbelasting op voorhand onderling verdeeld: 3-4% voor de oorspronkelijke verkopers en 11-12% voor de opbrengstgerechtigde/meer gerechtigde partij. (…). 4.4. De gevolgtrekkingen uit de vaststelling dat de verdeling van de ‘bespaarde’ dividendbelasting in het derivaat is verwerkt (…). Uit de vaststelling dat de ‘bespaarde’ dividendbelasting tussen de partijen is verdeeld, is naar mijn mening (…) op te maken dat het belang bij de aandelen bij dezelfde partij is blijven berusten en dat diezelfde partij een minder gerechtigde partij is. Alleen een minder gerechtigde aandeelhouder die het belang bij zijn aandelen wil behouden, is bereid om een vergoeding voor het dividendstrippen (een gedeelte van de ‘bespaarde’ dividendbelasting, verwerkt in de te hoge uitoefenprijs van de future) met de opbrengstgerechtigde overeen te komen. Een meer gerechtigde aandeelhouder zou zijn aandelen namelijk niet hoeven af te staan, maar kan de dividendbelasting gewoon zelf verrekenen of terugvragen. En een minder gerechtigde aandeelhouder die het belang bij zijn aandelen niet hoeft te behouden, zou zijn aandelen gewoon met dividend kunnen verkopen en in de verkoopprijs de tegenwaarde van de volledige dividendbelasting kunnen ontvangen. En tot slot, een minder gerechtigde aandeelhouder die de aandelen pas na de record date verkrijgt, zou uitsluitend een zakelijke prijs voor die aandelen na record date (ex dividend met het dividend volledig ingeprijsd) willen betalen. De koper van de aandelen is, door middel van de future, echter al voor de record date overeengekomen de aandelen na de record date voor een te hoge uitoefenprijs (ex dividend met het dividend niet volledig ingeprijsd) te zullen kopen. Ik kan geen verklaring bedenken waarom een zakelijk handelende partij bereid is een te hoge prijs voor aandelen te betalen, tenzij die partij die aandelen in eerste instantie (toch) zelf heeft verkocht en door middel van het derivaat met die te hoge uitoefenprijs heeft bewerkstelligd dat a) de aandelen weer terug kunnen worden gekocht, b) het economisch belang bij de aandelen is blijven behouden én c) de dividendstripper een vergoeding voor het dividendstrippen is toegekomen. Tot deze conclusie kwam de rechtbank Noord-Holland in de uitspraken uit 2023 ook [in onze zaak; PJW]. De rechtbank oordeelde, ondanks de ontkenning van de opbrengstgerechtigde, onder meer op grond van de op het eerste gezicht onzakelijke prijs voor de future waarmee [mijn toevoeging, MK] de ‘bespaarde’ dividendbelasting werd verdeeld, dat de koop van de aandelen cum cum en de verkoop van een future in verband met dezelfde (soort) aandelen zonder dividend met dezelfde minder gerechtigde wederpartij waren aangegaan. Het betoog van de opbrengstgerechtigde dat hij dit niet wist, vond de rechtbank ongeloofwaardig, omdat de uitoefenprijs voor de future alleen zo bepaald kon zijn indien die wederpartij op deze wijze deels een vergoeding ontving voor de dividendbelasting die hij niet had kunnen verrekenen. Dit oordeel werd ondersteund door bevindingen uit een derdenonderzoek over andere jaren en de verklaring van de opbrengstgerechtigde dat hij alle jaren zo handelde, alsmede een verklaring van een manager van de opbrengstgerechtigde dat ‘sprake is van een rondje’. (…). (…). 4.5 Nabrander: het verdienmodel van dividendstripping 4.5.1 Het verdienmodel van dividendstripping (…). De rechtbank Noord-Holland stelde [in onze zaak; PJW] vast dat het de dividendstripper op grond van een financieringsovereenkomst niet was toegestaan met de transacties een koersrisico op de aandelen te lopen. Ook in de parlementaire geschiedenis van de reparatiewetgeving uit 2001 en uit 2024 is opgemerkt dat [door de dividendstripper, MK] wordt getracht het koersrisico zo veel mogelijk uit te sluiten. Als koersrisico’s zo veel mogelijk worden uitgesloten, lijkt er ook weinig zicht op koerswinst te zijn en rijst de vraag waar het verdienmodel bij dividendstripping dan uit bestaat. Dat verdienmodel bestaat, zoals ook in het eerste Duitse cum ex-vonnis is beschreven, uit de verrekening of teruggave en verdeling van de dividendbelasting. De dividendstripper kan een deel van verrekende of teruggevraagde dividendbelasting behouden. De minder gerechtigde op zijn beurt staat weliswaar een deel van de ‘bespaarde’ dividendbelasting aan de dividendstripper af, maar dat is nog altijd minder dan de gehele ingehouden dividendbelasting bij de Belastingdienst ‘achterlaten’. Zonder verrekening of teruggave van de dividendbelasting lijdt de dividendstripper verlies. (…). In uitspraken van de rechtbank Noord-Holland [in onze zaak; PJW] verkocht de oorspronkelijke verkoper de aandelen met dividend zonder rekening te houden met de dividendbelasting voor 100% en kocht hij de aandelen zonder dividend terug met 88-89% ingeprijsd dividend terwijl de waarde van de aandelen met 100% van het brutodividend verminderd was, dus daarop leed hij 11 of 12% verlies. Afgezet tegen een besparing van 15% dividendbelasting behaalde de oorspronkelijke verkoper per saldo echter een winst van 3 of 4% van het dividend. De koper/dividendstripper kocht de aandelen met dividend zonder rekening te houden met de dividendbelasting en betaalde daarmee 100% voor het dividend. Deze partij ontving het dividend verminderd met de dividendbelasting, dus 85% van het brutodividend. Vervolgens verkocht hij de aandelen zonder dividend met 88-89% ingeprijsd dividend terwijl de waarde van de aandelen met 100% van het brutodividend verminderd was, dus met 11 of 12% winst. Per saldo behaalde de dividendstripper zonder verrekening een verlies van 3 of 4% van het dividend. 4.5.2 De gevolgtrekkingen uit het verdienmodel De vaststelling dat het verdienmodel voor de dividendstripper uitsluitend bestaat uit de verrekening of teruggave en verdeling van de dividendbelasting vormt bij fraus legis een (weerlegbaar) bewijsvermoeden dat belastingverijdeling het doorslaggevend motief voor het samenstel van transacties heeft gevormd. In de wetgeving tegen dividendstripping is het oogmerkvereiste echter nadrukkelijk niet als voorwaarde opgenomen. Het bewijs van het verdienmodel kan echter wel een bevestiging vormen dat de transacties onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en daarmee een samenstel van transacties vormen. (…).” 9.3 Tjerkstra gaat in op de vraag in hoeverre de prijsstelling van de futures in een samenstel van transacties zoals dat van de belanghebbende wijst op dividend stripping . Hij ziet een sterk signaal van dividend stripping als (i) kort voor de ex-datum een significante aandelenpositie wordt gekocht waarbij (ii) het (prijs)risico wordt afgedekt met futures en (iii) het verwachte dividend slechts deels (bijv. voor 88%) wordt ingeprijsd in die futures , omdat dit er zijns inziens op duidt dat het belang bij de gekochte aandelen in wezen blijft bij een partij die de dividendbelasting in mindere mate terug kan krijgen. Een volledig verrekeningsgerechtigde die het dividend vrij van dividendbelasting kan ontvangen zou dat volle verrekeningsrecht namelijk niet inruilen voor een combinatie van transacties die slechts 88% van dat dividend oplevert. Hij gaat ook in op de thans bestreden Hofuitspraak: “ 6. Expliciete deling van gunstige belastingpositie: de theorie (…). Partij A verkoopt de dividendgevende aandelen aan Partij B en koopt een future op de onderliggende aandelen van Partij B. Er is sprake van een “known dividend” en de rente is 0%: “Een op Bermuda gevestigd beleggingsfonds (Partij A) bezit 1.000 aandelen Randstad, met een waarde van € 20 waarop een dividend zal worden uitgekeerd van € 1. Normaliter zou € 150 (15% van € 1.000 dividend) dividendbelasting worden ingehouden. Het beleggingsfonds houdt een netto-dividend over van € 850. Partij A verkoopt vlak voor ex-dividenddatum echter de 1.000 aandelen aan Partij B tegen de marktprijs van € 20 (koopsom: € 20.000). Tegelijkertijd koopt Partij A een future op de 1.000 aandelen van Partij B met een uitoefenprijs van € 19,12: het dividend wordt voor 88% ingeprijsd (in lijn met de inprijzing bij beursgenoteerde futures). Vlak na ex-dividenddatum koopt Partij A (middels de future) de aandelen terug voor € 19,12 per stuk (koopsom € 19.120). Partij A maakt een rendement van € 880 op de transacties met Partij B. Partij A behaalt een negatief rendement van € 880 op de transacties met Partij B, maar ontvangt het (netto) dividend van € 1.000. Partij A behaalt een transactieresultaat van € 120 (€ 1.000 -/- € 880).” (…). Met de inprijzing van 88% van het dividend wordt de bespaarde dividendbelasting de facto verdeeld tussen Partijen: Partij A krijgt 3% en Partij B krijgt 12% van de bespaarde 15% dividendbelasting. De gekoppelde koop van een aandeel en verkoop van een future wordt ook wel een EFP-transactie genoemd: “ Exchange for Phyiscals ”. Bij dergelijke transacties wordt de “Physical” (het aandeel) tijdelijk omgeruild voor de future. In de regel worden de voorwaarden voor dergelijke transacties – al dan niet via tussenpersonen – bilateraal overeengekomen. Ook al worden de voorwaarden bilateraal overeengekomen, afwikkeling van de transacties (clearing) kan wel via de beurs plaatsvinden. Via een EFP-transactie wordt Partij B weliswaar aandeelhouder, maar het volledige (prijs)risico is afgedekt via de future. Partij B weet bij het aangaan van de transacties zeker dat de aandelen worden teruggeleverd tegen een vooraf afgesproken prijs aan Partij A. Daarmee blijft Partij A blootgesteld aan de (prijs)ontwikkeling van het onderliggende aandeel, ook in de korte periode dat Partij A even geen aandeelhouder is. Bennett beargumenteert dat een dergelijke EFP-transactie gebruikt kan worden om in te spelen op de inprijzing van dividend (“ implied dividends ”) in futures: “ One motivation for trading known dividends through an EFP is the different tax treatments of different investors. ” Het ‘fiscale risico’ van de transacties komt te liggen bij Partij B. Partij B weet zeker dat het een netto dividend ontvangt van € 850, maar is enkel gerechtigd tot teruggaaf van € 150 dividendbelasting als aan de wettelijke voorwaarden wordt voldaan. Wade merkt op dat de visie van de marktdeelnemers op de zekerheid van de fiscale behandeling bij dergelijke transacties een aanzienlijke invloed heeft op de hoogte van de inprijzing van het dividend. 7 Expliciete deling van gunstige belastingpositie: de praktijk Uit het bovenstaande voorbeeld komt naar voren dat direct als het gevolg van de prijsstelling van de future (inprijzing 88% dividend) de bespaarde dividendbelasting expliciet kan worden verdeeld tussen partijen. De prijsstelling is volstrekt zakelijk: de transacties vinden plaats tussen derden en de prijzen zijn in lijn met de prijzen van de beursgenoteerde effecten. De prijzen wijken af van hetgeen theoretisch kan worden verwacht indien er geen dividendbelasting zou zijn: in dat geval zou theoretisch sprake zijn van 100% van inprijzing van dividend (…). In de praktijk komt naar voren dat bij aandelen zonder dividendbelasting het verwachte dividend voor zo’n 98% wordt ingeprijsd. In die situatie hebben alle marktpartijen dezelfde dividendbelastingpositie: er wordt immers helemaal geen dividendbelasting ingehouden. In de praktijk kan het voorkomen dat Partij A en Partij B elkaars identiteit niet kennen (…), bijvoorbeeld omdat de transacties tot stand zijn gekomen via tussenpersonen (zoals brokers). Zeer waarschijnlijk kan Partij A (de initiële verkoper van aandelen en koper van futures) in de bovengenoemde EFP-transactie de dividendbelasting niet (volledig) terugkrijgen. Want waarom zou Partij A het verwachte dividend inruilen voor een samenstel van transacties waarvan het resultaat gelijk is aan slechts 88% van het dividend? Het antwoord ligt voor de hand. Zonder EFP-transactie (…) zou Partij A 85% van het verwachte dividend kunnen realiseren. Maar indien Partij A een EFP-transactie aangaat, kan Partij A een resultaat gelijk aan 88% van het verwachte dividend realiseren. Een risicovrij extra rendement ter grootte van 3% van het verwachte dividend. Partij A en Partij B kunnen in de praktijk ook onderhandelen over de prijsstelling van de EFP-transactie. De enige echte ‘prijs’ die economisch tot een andere uitkomst van de transacties leidt betreft de inprijzing van het dividend in de future. De prijsstelling van de EFP wordt daarmee bepaald door de inprijzing van het dividend in de future. De inprijzing van het dividend in de future bij een dergelijke EFP-transactie wordt ook wel de “ all-in rate ” genoemd. In de praktijk blijkt het feitencomplex bij transacties in aandelen en derivaten rondom ex-dividenddatum veel complexer dan een enkele transactie tussen Partij A en Partij B. Ik hoef slechts te wijzen op de lengte van de uitspraken van het Gerechtshof Amsterdam van 22 mei 2020 en 20 maart 2025. Een van de redenen kan gelegen zijn in het feit dat Partij A – als eindbelegger/investeringsfonds – onder de geldende vergunning en/of prospectus niet in derivaten (futures) mag handelen. Partij A heeft wel de mogelijkheid om aandelen uit te lenen via securities lending overeenkomsten. Partij B heef juist geen toegang tot deze securities lending markt. Partij A kan daarmee eerst zijn aandelen uitlenen aan Partij C, een grote financiële instelling. Partij C gaat op zijn beurt de EFP-transactie aan met Partij B. Een extra schakel in de keten. Partij C functioneert als tussenschakel tussen (uiteindelijk) Partij A en Partij B. Ook kan het zijn dat de EFP-transactie (in bovenstaand geval tussen Partij B en Partij C) via twee brokers wordt uitgevoerd: de futures transactie via de ene broker en de aandelentransactie via een andere broker. Weer twee extra schakels. De variaties zijn (nagenoeg) eindeloos en de keten van transacties kan zo zeer lang worden. 8 Conclusie Er is sprake van een sterk signaal op dividendstripping in de volgende situatie: een (i) aankoop van een significante aandelenpositie vlak voor ex-dividenddatum (i) waarbij het (prijs)risico wordt afgedekt met futures en (iii) het dividend slechts ten dele (bijvoorbeeld 88%) wordt ingeprijsd in die futures. Deze combinatie van transacties rondom ex-dividenddatum, tezamen met de prijsstelling, duidt erop dat het belang bij de overgedragen aandelen achterblijft bij een partij die de dividendbelasting in mindere mate terug kan krijgen. Immers, a contrario geredeneerd, welke volledig verrekeningsgerechtigde belegger die dividend uiteindelijk vrij van dividendbelasting kan ontvangen zou dit omruilen voor een combinatie van transacties waarvan het resultaat gelijk is aan slechts een deel van dat dividend (bijvoorbeeld 88%)? De inprijzing van dividend in futures kan op basis van de in dit artikel genoemde formules worden berekend en is daarmee een feitelijk gegeven. Het Gerechtshof Amsterdam heeft in zijn uitspraak van 20 maart 2025 de nodige bewijskracht toegekend aan de inprijzing van het dividend in een EFP-transactie. Enkel op basis van die prijsstelling concludeert het Gerechtshof dat sprake moet zijn van een partij die in een beperkt verrekeningsgerechtigde positie verkeert. De inprijzing van dividend in futures (en andere derivaten) speelt daarmee een centrale rol in discussies over dividendstripping. ” 9.4 Franssen bestrijdt dat een hoge prijsstelling voor de ex- futures (voldoende) op dividend stripping wijst omdat hij niet-fiscale redenen ziet voor die prijsstelling en bij beurstransacties de prijsvorming een gemiddelde is; een marge van 2% bij volledig dividendgerechtigden kan staan tegenover een marge van 20% bij volledig niet-verrekeningsgerechtigden, resulterend in een gemiddelde marge van rond de 10% van het dividend, waarbij de arbitrageur (de aandelenkoper/ future -verkoper) niet weet met welke soort wederpartij hij van doen heeft. Volgens hem is voor het oordeel dat het om dividend stripping gaat daarom identificatie van de wederpartij vereist. Hij schrijft naar aanleiding van de boven geciteerde publicaties van Kors en Tjerkstra en van de thans te beoordelen Hofuitspraak: “(…). Het hof en de twee genoemde auteurs menen dat op basis van de prijsstelling van een derivaat kan worden vastgesteld dat met een minder gerechtigde partij is gehandeld als bedoeld in de antimisbruikbepalingen. De prijsstelling van het derivaat zou zelfs op de bewustheid van dividendstripping wijzen en in strafzaken kunnen worden aangewend om opzetredeneringen op te tuigen. Ik wil (…) een ander geluid laten horen. (…). 3. Feitelijke argumentatie Ik probeer niet te ontkennen dat de wederpartij die derivaten koopt van een arbitrageur een minder gerechtigde partij kan zijn die de Nederlandse dividendbelasting probeert te ontwijken. Dat is evenwel niet een gegeven, ook niet als het dividend slechts voor een gedeelte (bijv. voor 88% dan wel 89%) in de uitoefenkoers van de betreffende derivaten is ingeprijsd. Dusdanig geprijsde derivaten worden immers door zowel minder als volledig gerechtigde wederpartijen gekocht, hetgeen ik nader zal toelichten in subparagraaf 3.1. Vervolgens zal ik in subparagraaf 3.2 antwoord geven op de in de literatuur opgeworpen vraag waarom een volledig gerechtigde wederpartij genoegen zou nemen met een inprijzing van 89% (in plaats van 100%) van het dividend. 3.1 Een mix van partijen In zijn publicatie uit 1970 heeft Brennan het zogenoemde Capital Asset Pricing Model (CAPM) geïntroduceerd. Dit model berekent de impact van belastingen op de prijs van financiële producten zoals aandelen. De IMF Working Paper uit 2007 meldt hierover het volgende: “When different investors are subject to different tax rates, the Capital Asset Pricing Model suggests that the market valuation of equity should depend on an average of tax rates across all investors.” [onderstreping toegevoegd] Volgens bedoeld model vormt de in de uitoefenkoers van derivaten begrepen belastingcomponent aldus een afspiegeling van de gemiddelde belastingdruk waaraan de kopers zijn onderworpen. Zo bezien weerspiegelt het volgens Tjerkstra op de beurs geldende inprijzingspercentage van 89 het gemiddelde van een mix van zowel minder als volledig gerechtigde wederpartijen (kopers). Daar waar bij volledig gerechtigde partijen een inprijzingspercentage hoort van 98, hoort bij minder gerechtigde partijen die aan 15% dividendbelasting onderworpen zijn – gelet op de vastgestelde baseline fricties van 2% – een inprijzingspercentage van 83,3. Dit lagere percentage wordt – uitgaande van het Capital Asset Pricing Model – opgekrikt naar het hogere inprijzingspercentage van 89 doordat tevens volledig gerechtigde partijen de marktprijs bepalen. Een inprijzingspercentage van 89 laat dus ruimte voor twee scenario’s. Ten eerste zou beredeneerd kunnen worden dat het desbetreffende derivaat is gekocht door een dividendstrippende minder gerechtigde partij/koper. Deze wederpartij is graag bereid om 100% van het dividend ‘om te ruilen’ voor 89% daarvan nu deze partij zelf maar 85% daarvan zou hebben ontvangen (netto-dividend). Een andere mogelijkheid is evenwel dat het desbetreffende derivaat door een niet dividendstrippende volledig gerechtigde wederpartij is gekocht omwille van één of meer niet-fiscale reden(en) (nu deze partij zelf reeds recht had op 100% van het bruto-dividend). Beide scenario’s vormen naar mijn mening een even reële mogelijkheid. Kortom: een inprijzingspercentage van 89 is niet indicatief voor het type wederpartij waarmee is gehandeld. 3.2 Motieven De vraag welke resteert is waarom volledig gerechtigde partijen een reverse cash-and-carry trade zouden opzetten waarbij Nederlandse beursaandelen met behoud van belang worden verkocht om tezelfdertijd futures aan te kopen waarin het dividend slechts voor 89% (in plaats van 100%) is ingeprijsd. Precies deze vraag is (terecht) door Tjerkstra opgeworpen: “Immers, a contrario geredeneerd, welke volledig verrekeningsgerechtigde belegger die dividend uiteindelijk vrij van dividendbelasting kan ontvangen zou dit omruilen voor een combinatie van transacties waarvan het resultaat gelijk is aan slechts een deel van dat dividend (bijv. 88%)?” Ofschoon er legio – niet-fiscale – redenen bestaan op grond waarvan volledig gerechtigde partijen reverse cash-and-carry (verkoop aandelen/koop derivaten) toepassen, bespreek ik er hieronder een aantal. In dat kader schets ik eerst een fictieve casus in subparagraaf 3.2.1. 3.2.1 Fictieve casus [PJW: volgt een hypothetische casus die moet illustreren dat een Amerikaans pensioenfonds ten laste waarvan ingevolge het belastingverdrag met de VS geen Nederlandse dividendbelasting wordt ingehouden, ondanks een verlies van 11% van het brutodividend in de prijsstelling van de futures toch kan verdienen aan cum verkoop gevolgd door terugkoop voor substantieel meer dan de ex-prijs, in plaats van het zelf ontvangen van het volle brutodividend. Ik heb de casus niet opgenomen omdat hij nogal in de bladzijden loopt en veel onverklaarde termen, oncontroleerbare stelligheden en zeer specifiek aandoende aannames bevat, naast onspecifieke citaten uit niet-juridische bronnen die mijns inziens niets zeggen over uiteindelijke gerechtigdheid. Ik merk wel op dat de casus uitgaat van OTC-transacties, die juist niet anoniem op de beurs worden aangegaant, maar rechtstreeks tussen twee partijen]. [vervolg citaat] Naast de zojuist beschreven financiële overwegingen bestaan er voor volledig gerechtigde partijen nog legio andere – niet fiscale – redenen om reverse cash-and-carry toe te passen. Daarvan volgen er hierna een aantal onder ii, iii en iv. (ii): liquiditeitsissues Reverse cash-and-carry is een methode om direct liquide middelen te genereren. De verkoop van de aandelen resulteert namelijk onmiddellijk in een cash positie. Deze vrijgekomen liquide middelen worden gebruikt om acute liquiditeitsissues te adresseren. Fletcher en Thorson melden: “In this case, cash raised from selling equities can be replaced by equity futures, thereby improving the level of cash to meet emergency needs .” [onderstreping toegevoegd] Hiervan bestaan ook legio voorbeelden uit de praktijk. Ter illustratie zij gewezen op de navolgende passages uit het memo d.d. 1 april 2020 gericht aan de raad van bestuur van het vrijgestelde Amerikaanse pensioenfonds dat is opgericht voor de (oud-)werknemers van Fresno County: “On March 18, 2020 the Board approved initial overlay program changes. FCERA was quickly running out of cash to cover margin calls. Staff has since liquidated the TIPS portfolio to provide cash for margin and has applied an [long-futures] overlay to obtain the requisite fixed income allocation .” [onderstreping toegevoegd] Het betreft hier een voorbeeld van een volledig gerechtigde partij die reverse cash-and-carry inzet om liquiditeiten te genereren opdat margin calls op andere derivatenposities kunnen worden opgevangen. Een inprijzingspercentage van 89 wordt door zo’n partij dan geaccepteerd. (iii): contrasterende dividend-verwachtingen De prijs van een derivaat bestaat (onder meer) uit een schatting/verwachting van de markt van de omvang van het uit te keren dividend. Zo is de exacte omvang van het dividend afhankelijk van onzekere factoren zoals de dividendpolitiek van de uitkerende instelling. Het is aldus niet vreemd dat binnen financiële markten verschillende partijen andere verwachtingen hebben van de omvang van het dividend. De [N] -Group vermeldt hierover: “Dividend futures, investors can seek dividend-based opportunities around the following: 1. Directional views on dividends which are deemed over valued (sell) of undervalued (buy).” Dit biedt kansen voor reverse cash-and-carry arbitrage. De beursaandelen cum-dividend kunnen namelijk met behoud van economisch belang worden verkocht door de reverser die dat dividend overgewaardeerd acht aan de Nederlandse arbitrageur die dat dividend nu juist ondergewaardeerd acht. Deze reverser neemt het op de markt geldende inprijzingspercentage van 88 danwel 89 dan voor lief aangezien deze inprijzing een (veel) minder grote impact heeft dan de overschatting van de markt van het betreffende dividend. (iv): tijdelijke mispricing spotprijs Een volgende – niet fiscale – beweegreden voor reverse cash-and-carry is gelegen in een tijdelijke mispricing tussen de spot- en futureprijs van een aandeel. Zo een mispricing ontstaat vaak kort voor de record date doordat shorters de aandelen massaal opkopen teneinde daarmee hun short positie te kunnen sluiten door deze terug te leveren aan de uitlener. Hiermee voorkomen shorters dat zij een (relatief) prijzige dividendvervangende betaling worden verschuldigd. Ter illustratie zij gewezen op de bevindingen van Xiaolin Huo, Xin Liu & Zhigang Qiu: “ Anecdotal evidence suggests that short sellers tend to avoid cash dividends . (…) As a result, cash dividend distributions could potentially create short squeezes, making the price of highly shorted stocks excessively sensitive to the news of a cash dividend . (…) This short squeeze will generate short term nonfundamentals-driven buying pressure on the underlying stock, leading to a price overshoot and making the price of the highly shorted stock excessively sensitive to dividend announcements (…). Second, the price overshoot will be fully reversed over time, as short sellers gradually take back their original short positions after the dividend distribution .” [onderstreping toegevoegd] De reverser kan van zo een mispricing profiteren door de aandelen cum-dividend met behoud van het belang te verkopen tegen de (tijdelijke) kunstmatig hoge prijs door tezelfdertijd neutraal geprijsde futures te kopen. Het hiermee per aandeel te genereren transactieresultaat kan (veel) meer bedragen dan de 11% van het betreffende dividend dat op basis van de prijsstelling van de aangekochte derivaten aan de arbitrageur wordt afgestaan. 3.3 Tussenconclusie (…) hierboven heb ik uiteengezet dat en waarom derivaten waarin het verwachte dividend slechts gedeeltelijk is ingeprijsd niet alleen door minder, maar ook door volledig gerechtigde marktpartijen worden aangekocht. De prijsstelling van dergelijke derivaten kan dan ook niet indicatief zijn voor het ‘type’ wederpartij waarmee wordt gehandeld. Juist omdat tevens volledig gerechtigde wederpartijen dergelijke derivaten aankopen, moeten de autoriteiten naar mijn mening vaststellen dat de desbetreffende wederpartij daadwerkelijk minder gerechtigd is. Hieronder leg ik uit dat deze visie (ook) naadloos aansluit bij de bedoeling van de wetgever. 4. Juridische argumentatie Ofschoon de wetgever in de totstandkomingsgeschiedenis van de anti-dividendstripping-bepalingen niet expliciet heeft aangegeven wanneer er sprake is van een minder gerechtigde partij, staat daarin wel een aantal aanwijzingen die tot een bepaalde uitleg nopen. Zo heeft de wetgever opgemerkt: “Door middel van dividendstripping pogen aandeelhouders Nederlandse dividendbelasting op dividenden te verminderen die feitelijk binnen de grondslag van de dividendbelasting zouden moeten vallen.” [onderstreping toegevoegd] De antimisbruikbepalingen strekken er aldus toe om te voorkomen dat heffing van dividend-belasting in Nederland wordt verijdeld. Deze strekking sluit aan bij de navolgende opvatting die de Nationale Orde van Belastingadviseurs (NOB) aan deze antimisbruikbepaling geeft: “Vooralsnog begrijpt de Orde het probleem als volgt: van dividendstripping is sprake bij een (samenstel van) transactie(s) met als doel het verlagen van de Nederlandse nettodruk van de Nederlandse dividendbelasting , zonder dat (het samenstel van) de transactie(s) aanmerkelijke bedrijfseconomische of andere zakelijke voordelen biedt voor een of meerdere bij de transactie(s) betrokken marktpartijen.” [onderstreping toegevoegd] Ik begrijp het zo dat dient te worden bewezen dat de wederpartij zich in een zodanige dividend-belastingpositie bevindt dat de nettodruk van de Nederlandse dividendbelasting hoger zou zijn geweest in het hypothetische scenario dat deze partij het dividend (zelf) zou hebben ontvangen. Is dat het geval, dan bevindt die partij zich dus in een mindere dividendbelastingpositie dan de opbrengstgerechtigde zoals bedoeld in de anti-dividendstrippingbepalingen. In de feitenrechtspraak is echter ook een andere benadering gehanteerd. Zo betrok de Rechtbank Noord-Holland blijkens een uitspraak uit 2018 bij de beoordeling of met een minder gerechtigde wederpartij was gehandeld, de omstandigheid dat de desbetreffende buitenlandse partij de Nederlandse dividendbelasting mogelijk in haar eigen vestigingsstaat had kunnen verrekenen. De Rechtbank Noord-Holland vond de desbetreffende tegenpartij niet minder gerechtigd dan de opbrengstgerechtigde indien deze wederpartij in Nederland weliswaar tegen een eindheffing zou zijn aangelopen, maar de (Nederlandse) bronheffing in de eigen lidstaat (het Verenigd Koninkrijk) zou hebben kunnen verrekenen met de corporate tax . Hoe het ook zij, elk van beide benaderingen noopt in mijn optiek tot de conclusie dat dividendstripping alleen aannemelijk kan worden gemaakt wanneer de wederpartij daadwerkelijk wordt geïdentificeerd; een uit de prijsstelling van derivaten ten onrechte afgeleid vermoeden, volstaat niet. Immers, wanneer de (veronderstelde) wederpartij onbekend blijft, is het niet mogelijk om te beoordelen hoe de dividendbelastingpositie van de opbrengstgerechtigde zich verhoudt tot de (fiscale) positie van deze onbekende – niet geïdentificeerde – wederpartij. 5. Afrondend In dit eerste deel van het tweeluik heb ik uiteengezet dat de prijsstelling [van de; PJW] derivaten naar mijn mening niet indicatief is voor het type wederpartij waarmee een arbitrageur heeft gehandeld; een inprijzingspercentage van 89 laat ook ruimte voor de mogelijkheid dat met een volledig gerechtigde partij is gehandeld. In dat kader heb ik laten zien omwille van welke niet-fiscale redenen volledig gerechtigde wederpartijen dusdanig geprijsde derivaten plegen te kopen. Daarom luidt mijn conclusie dat dividendstripping in fiscale procedures niet aannemelijk kan worden gemaakt op basis van de prijsstelling van derivaten. Daarvoor is naar mijn mening identificatie van de wederpartij vereist. (…).” 9.5 Dezelfde Franssen ziet geen ruimte voor fraus legis naast de anti- dividend stripping maatregelen in met name art. 25(2) Wet Vpb en art. 4(7) Wet Divb. Hij wijst op de boven (‎8.7) geciteerde Rechtbankuitspraak in de zaak Morgan Stanley en op de ook door de belanghebbende aangehaalde opvatting van A-G IJzerman dat als de wetgever al heeft voorzien in sancties op het ontgaan van belasting, de mogelijkheid van toepassing van het algemene leerstuk fraus legis beperkt is. 9.6 Dezelfde Franssen schreef verder, vóór de Hofuitspraak in onze zaak, dat de Rechtbank de belanghebbende ten onrechte had aangemerkt als ‘degene die’ in art. 25(2) Wet Vpb. Volgens hem week de Rechtbank daarmee af van de werkelijkheid door transacties van de buitenlandse groepsvennootschap aan de belanghebbende toe te rekenen. Hij achtte dat niet mogelijk met reguliere rechtsvindings- en interpretatiemethoden, noch met fraus legis . De belanghebbende lijkt haar cassatieberoepschrift mede gebaseerd te hebben op die publicatie van Franssen, gezien het gebruik van dezelfde bronnen en argumentatie. 9.7 Van Dun (noot in NTFR 2025/874) leest in ’s Hofs oordeel in de parallelzaak dat het Hof zijn oordeel baseerde op wetsontduiking, nl. kunstmatige antifiscale frustratie van de toepassingsvoorwaarden van art. 25(2) Wet Vpb: “De kern van ’s hofs beslissing is te vinden in r.o. 5.17.3. en 5.17.4. Volgens het hof staat aan zijn (…) oordeel [dat de belanghebbende niet de uiteindelijk gerechtigde is; PJW] niet in de weg dat de Hoge Raad in (…) [ Morgan Stanley ; HR BNB 2024/36; zie 8.1 e.v. hierboven; PJW] heeft overwogen dat art. 25 lid 2 tweede volzin Wet Vpb 1969 een uitputtende regeling bevat. (…). Naar het oordeel van het hof houdt de genoemde uitputtendheid geenszins in dat volstrekt kunstmatige constructies waarmee een of meer van de toepassingsvoorwaarden van de uitputtende regeling van art. 25 lid 2 tweede volzin en art. 25 lid 3 Wet Vpb 1969 worden ontgaan, niet met een oordeel gebaseerd op doel en strekking van deze regeling kunnen worden gepasseerd. (…). Naar het oordeel van het hof dient een uitleg van art. 25 lid 2 Wet Vpb 1969 naar doel en strekking (…) te prevaleren boven een grammaticale uitleg (…), op welke uitleg A bv en de C Groep bedrijfsmodelmatig hebben gespeculeerd. Dat op gekunstelde wijze een knip is gezet tussen (…) de vennootschap die het dividend geniet en teruggaaf van dividendbelasting claimt (A bv) en (…) de vennootschap die de rechtshandelingen met het niet/beperkt verrekenings-gerechtigde buitenlandse lichaam heeft verricht (P GmbH), doet daar volgens het hof niet aan af. Met zijn oordeel volgt het hof de inspecteur in diens subsidiaire stelling dat A bv met de aandelentransacties die zij heeft verricht, heeft gehandeld in fraudem legis. (…).” 10 Beoordeling van de rechtsvragen Een tegenprestatie 10.1 Gezien de in ‎5.1 hierboven geciteerde wetsgeschiedenis, meen ik met de Staatssecretaris dat de tegenprestatie, bedoeld in art. 25(2) Wet Vpb, in casu bestaat uit de betaling van de cum prijs voor de aandelen bij het aangaan van wat het Hof ‘aankoop 2’ noemt: de vooruitbetaling van het verwachte dividend aan de verkoper van de aandelen. Het Hof lijkt daar in r.o. 5.19.3 van af te trekken het bedrag dat die wederpartij bij haar simultane en samenhangende aankoop van futures betaalt boven de ex -waarde van de teruggekochte aandelen, maar dat lijkt mij niet relevant voor de vraag of zich ‘een tegenprestatie’ voordoet omdat het niet afdoet aan ’s Hofs vaststelling dat een tegenprestatie is geleverd in samenhang met het dividend. De omvang van die tegenprestatie doet niet ter zake zolang zij significant is en verband houdt met de omvang van het dividend. 10.2 Daarmee lijkt mij vraag 3 in onderdeel ‎4.6 hierboven beantwoord. Er is een tegenprestatie in verband met het dividend geleverd jegens de verkopers van de aandelen. De vraag is nog wel door wie die prestatie is geleverd: de belanghebbende of de betrokken buitenlandse groepsvennootschap. Feitelijk en civielrechtelijk is de prijs cum dividend voor de aandelen betaald door de buitenlandse groepsvennootschap en heeft de groep het bezit van de aandelen toegerekend aan de belanghebbende om haar opbrengstgerechtigd te maken door middel van de depotregistratie op haar naam. Het Hof heeft ook alle andere elementen van ‘aankoop 2’ aan de belanghebbende toegerekend, dus ook de betaling van de prijs cum dividend en de verkoop van de futures . Op de vraag of dat kan (vraag 1 in onderdeel ‎4.6 hierboven), ga ik in onderdeel 11 hieronder in. 10.3 De Staatssecretaris stelt deels primair, deels subsidiair dat de tegenprestatie bestond uit doorbetaling van dividend door de belanghebbende aan de buitenlandse groeps-vennootschap (volgens de Staatssecretaris [I] GmbH). De contractuele relaties tussen [F] en de [B] -vennootschappen gezamenlijk brachten zijns inziens mee dat belanghebbendes positieve liquiditeitspositie netted werd met de negatieve liquiditeitspositie van GmbH, waardoor het door de belanghebbende ontvangen dividend ten goede kwam aan GmbH. De belanghebbende leverde aldus een tegenprestatie jegens GmbH door doorbetaling van het dividend aan GmbH, aldus de Staatssecretaris. 10.4 Ik meen dat deze lezing niet gebaseerd kan worden op de door het Hof vastgestelde feiten. Ik zie in het dossier ook geen aanwijzingen dat de Inspecteur dit subsidiaire standpunt heeft ingenomen bij het Hof (dat stelt de Staatssecretaris ook niet). Omdat het mede om een standpunt over feiten gaat, kan het mijns inziens niet met vrucht voor het eerst in cassatie ingenomen worden. Heffingsgrondslagincludering en opbrengstgerechtigdheid 10.5 De Staatssecretaris heeft het grondslagvereiste ook aangevoerd in HR BNB 2024/36 ( Morgan Stanley ; zie ‎8.1 e.v. hierboven). De conclusie in die zaak zegt er slechts over dat grondslagincludering de juiste maatstaf is voor opbrengstgerechtigdheid en u ging niet op de kwestie in, maar verwees te dier zake naar art. 81 Wet RO: “5.1 De middelen [van de Staatssecretaris; PJW] stellen aan de orde of is voldaan aan het grondslagvereiste zoals is bedoeld in artikel 25, lid 1, van de Wet Vpb indien de economische eigendom van de AEX-aandelen niet in handen van belanghebbende is, en of belanghebbende ter zake van de depotregistratie van die aandelen heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast. 5.2 De Hoge Raad heeft deze klachten over de uitspraak van het Hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen.” 10.6 Anders dan de Staatssecretaris, meen ik dat de eis van includering van het dividend in de heffingsgrondslag (‘… betrekking hebbende op bestanddelen van de winst …’) geen zelfstandige betekenis heeft naast de eis van opbrengstgerechtigdheid, althans niet de strekking heeft die de Staatssecretaris er aan wil geven. Opbrengstgerechtigdheid impliceert mijns inziens in beginsel grondslagincludering, nu een dividend waarop de belastingplichtige recht heeft, in diens grondslag valt, tenzij het om zaakwaarneming, lastgeving of een andere vorm van vertegenwoordiging gaat, waarvan in casu kennelijk geen sprake is. De MvA aan de Eerste Kamer vermeldt ook: “Belastingplichtig [voor de dividendbelasting] is namelijk diegene die (juridisch) gerechtigd is tot de opbrengst van aandelen en winstbewijzen. Dit betekent dat te zijnen laste dividendbelasting wordt ingehouden.” De Inspecteur en de Staatssecretaris hebben het ook over een dividend vervangende betaling aan de wederpartijen, hetgeen impliceert dat die betaling niet het dividend zelf betreft. 10.7 De strekking van het grondslagcriterium in art. 25(1) Wet Vpb is een heel andere, zoals uit de wetgeschiedenis blijkt, nl. om te voorkomen dat de fiscus zou kunnen stellen dat een dividend niet in de grondslag begrepen zou zijn omdat er slechts een nettobedrag of bedrag na afboeking daadwerkelijk belast wordt. Het grondslagcriterium stond al in het ontwerp van de Wet Vpb. De MvT daarbij verwees naar het voorgestelde art. 51(1) Wet IB 1964 en de MvT daarbij. Die bepaling is in art. 63(1) Wet IB 1964 terecht gekomen en bepaalde dat de dividendbelasting betrekking moest hebben “op bestanddelen van het onzuivere inkomen”. De MvT vermeldde dat in een enkel geval twijfel kan bestaan of dividend waarop dividendbelasting is ingehouden, begrepen is in het onzuivere inkomen van de belastingplichtige: “(…). Dit kan zich met name in de winstsfeer voordoen met betrekking tot bonusaandelen, indien het stelsel van aandelenwaardering in het jaar van ontvangst van de bonusaandelen niet tot het berekenen van winst leidt. In dit geval brengt de strekking van de bepaling mede, dat de verrekening van de dividendbelasting plaats vindt met de aanslag over het jaar waarin de opbrengst ter beschikking van de belastingplichtige wordt gesteld.” Kennelijk is aan de strekking van art. 63(1) Wet IB 1964 en art. 25(1) Wet Vpb voldaan als bonusaandelen ter beschikking worden gesteld van de belastingplichtige, ook als de nominale waarde ervan niet als zodanig tot uitdrukking komt in de winst van het jaar van terbeschikkingstelling, maar wel de boekwaarde van de oorspronkelijke aandelen verhoogt. Aan de grondslageis is dus voldaan ongeacht het waarderingsstelsel van de belastingplichtige; de nominale waarde zit door verhoging van de boekwaarde in de winst. Dat strookt met uw arrest HR BNB 1975/213 . Een enig aandeelhouder loste een schuld ad fl 29.000 aan ‘zijn’ BV af door haar in april 1970 dividendbewijzen in betaling te geven. In juli 1970 inde de BV het netto-dividend van circa fl. 30.000. Inspecteur en Hof zagen slechts een winstbestanddeel ad ca fl 1.000, zodat de BV slechts 25% daarvan kon verrekenen. U casseerde dat oordeel omdat u art. 25(1) Wet Vpb aldus uitlegde dat het brutodividend het winstbestanddeel vormde; dat werd dus niet anders doordat het brutodividend bijna geheel was afgeboekt op de vordering op de aandeelhouder; het werd ook niet anders door incassokosten voor het dividend. Aldus ook mijn voormalig ambtgenoot Van den Berge: “3.4. Het vereiste dat de geheven dividendbelasting 'betrekking dient te hebben op bestanddelen van de winst', wordt aldus opgevat, dat de dividendbelasting moet zijn geheven over een bate die bij de bepaling van de winst in aanmerking is genomen. Is sprake van meegekocht dividend, dan is dat het aan de koper uitgekeerde dividend. Niet van belang is, dat bij de bepaling van de winst anderzijds ook in aanmerking wordt genomen hetgeen de koper voor het meegekochte dividend heeft betaald; zie HR 25 juni 1975, BNB 1975/213 (…).” Het grondslagcriterium dient dus om bruto/netto- en per-saldo-discussies te voorkomen en heeft dus niet de economische-gerechtigdheidsstrekking die de Staatssecretaris er aan geeft. 10.8 Niet meer in geschil is (zie r.o. 5.11.1 Hof) dat de belanghebbende opbrengstgerechtigde was. Op basis van uw Morgan Stanley arrest (zie ‎8.1 e.v. hierboven) en de depotregistratie van de aandelen op belanghebbendes naam lijkt mij dat inderdaad een gegeven, nu niet blijkt dat de belanghebbende de dividendbewijzen heeft vervreemd, een recht van vruchtgebruik op heeft gevestigd of het recht op de opbrengst van de aandelen anderszins heeft afgesplitst van de aandelen (zie r.o. 4.2.2 van uw arrest Morgan Stanley ). De stelling van de Inspecteur dat niet de belanghebbende maar de aandelenverkopers/ futures kopers het dividend hebben genoten omdat niet de belanghebbende maar die verkopers economisch eigenaar van de aandelen zouden zijn, lijkt mij daarmee onverenigbaar. Die stelling lijkt mij ook onverenigbaar met het vastgestelde feit dat hoe dan ook 8 à 12% van het brutodividendbedrag juist niet aan de verkopers van de aandelen ten goede is gekomen omdat dat deel bij de belanghebbende bleef – zoals ook de Inspecteur stelde. De Staatssecretaris noemt dat deel van het door de belanghebbende genoten dividendbedrag een ‘ fee’ voor haar financiële dienstverlening, maar die benaming kan niet wegnemen dat die 8 à 12% van het brutodividend wel degelijk ook economisch uitsluitend door de belanghebbende genoten dividend was. 10.9 Dat de verkopers van de aandelen hun koersrisico met de futures hadden afgedekt, onderscheidt hen niet van de belanghebbende, die haar koersrisico immers evenzeer had afgedekt. Afdekking van het koersrisico op de aandelen zegt verder op zichzelf niets over de vraag wie de vruchten van het aandeel (de opbrengst) juridisch of economisch geniet. 10.10 Zou de stelling van de Inspecteur juist zijn, dan zou lid 2 van art. 25 Wet Vpb goeddeels overbodig zijn, want dan zouden structuren zoals de litigieuze fiscaal al stranden op het grondslagvereiste. Maar uit het (tweede) Market maker -arrest HR BNB 2001/196 (zie ‎5.2 hierboven) bleek nu juist duidelijk dat opbrengstgerechtigden in de omstandigheden van de belanghebbende wél verrekeningsgerechtigd zijn en dat juist daarom invoering van art. 25(2) Wet Vpb wel degelijk noodzakelijk was – en is – om verrekening door de opbrengstgerechtigde te kunnen weigeren. 10.11 Het Hof hoefde mijns inziens dan ook verder niet op deze stelling van de inspecteur in te gaan. 10.12 Daarmee lijkt mij vraag 7 in onderdeel ‎4.6 hierboven beantwoord. Minder verrekeningsrecht en belangbehoud: identificatie van de wederpartij vereist? 10.13 Zoals boven (‎5.1-‎5.3) bleek, bevat art. 25(2) Wet Vpb geen subjectief criterium. De intenties van de belastingplichtige die wil verrekenen, zijn niet relevant, evenmin als haar eventuele wetenschap van de mogelijke bedoelingen of van de fiscale positie van de (uiteindelijke) wederpartij. Relevant is slechts of aannemelijk is dat (i) het dividendbedrag indirect (deels) ten goede komt aan een minder verrekeningsgerechtigde, (ii) wiens positie in de desbetreffende aandelen niet wezenlijk wijzigt. Als voldoening aan die objectieve criteria aannemelijk gemaakt kan worden zonder die persoon te identificeren, is aan de toepassingsvoorwaarden van art. 25(2) Wet Vpb voldaan en is identificatie niet nodig. Tot het belastingjaar 2024 lag de bewijslast bij de Inspecteur. 10.14 Het is niet aannemelijk dat de wetgever een eis heeft willen stellen waaraan feitelijk niet voldaan kan worden. Uit de wetsgeschiedenis blijkt (zie ‎5.7, ‎5.9 en ‎6.3 hierboven) dat hij ervan uitgegaan is dat diverse tussenpersonen kunnen optreden, al dan niet als stroman, en dat er velerlei, al dan niet omweggelijke, vormen van dividend stripping bestaan en zouden ontstaan, al dan niet met behulp van uiteenlopende derivaten, die hij niet kon voorzien, laat staan omschrijven. Duidelijk is dat hij ook die omweggelijke en meer ingewikkelde vormen van dividend stripping wilde bestrijden en onder art. 25(2) Wet Vpb begreep, maar zich realiseerde dat als gevolg van de bewijslastverdeling het voor de inspecteur moeilijk zou kunnen zijn (tot 2024) om door tussenpersonen en derivaten heen te kijken, en dat als gevolg daarvan de maatregel ‘in zijn praktische toepassing’ (tot 2024) beperkt zou zijn tot ‘evidente gevallen’ van dividend stripping (zie ‎5.10 hierboven). De wetgever had dus niet het oog op een normatieve beperking (alleen evidente gevallen), maar een praktische: hij realiseerde zich dat de bewijslastverdeling in de praktijk zou meebrengen dat de Inspecteur alleen in het vereiste bewijs zou slagen in de meer evidente gevallen. ‘Evident’ is in dit verband dus geen vereiste of andere norm, maar een gevolg: gevallen waarin de inspecteur slaagt in het bewijs van dividend stripping , zijn – daarom – ‘evidente gevallen’ van dividend stripping in de zin van de wetsgeschiedenis. 10.15 De vragen of het dividend indirect (deels) ten goede is gekomen aan minder verrekenings-gerechtigden en of zij een vergelijkbare positie in de desbetreffende soort aandelen hebben behouden of verkregen, zijn feitelijke vragen die in cassatie niet onderzocht kunnen worden. Onderzocht kan slechts worden of ‘s Hofs antwoord op die vragen voldoende gemotiveerd is aldus dat zijn oordeel niet onverenigbaar is met de door hem vastgestelde feiten en gebruikte bewijsmiddelen, zichzelf niet tegenspreekt en ook overigens niet onbegrijpelijk is. Ik meen dat dat het geval is. Het Hof heeft de door beide partijen aangedragen argumenten en bewijsmiddelen minutieus onderzocht en die van de Inspecteur overtuigender geacht dan die van de belanghebbende. Hij heeft daarbij onder meer gewezen op: (i) de chats met de belanghebbende waarin (bijvoorbeeld) de broker [G] per fonds en per land prijzen opgeeft waartegen long/short-transacties worden aangeboden, met een vergoeding voor de ‘stripper’ van het te incasseren dividend, ter vermijding van een eindheffing ten laste van de (niet of beperkt verrekeningsgerechtigde) verkoper van 15% Nederlandse dividendbelasting (zie r.o. 5.15.9 jo. r.o. 5.10.8); (ii) het derdenonderzoek bij die Britse broker, dat toont dat de via brokers met de buitenlandse groepsvennootschap handelende wederpartijen zonder uitzondering beperkt verrekeningsgerechtigde buitenlandse partijen waren, waaronder grote Amerikaanse zakenbanken, en dat het niet om beurstransacties, maar om OTC-transacties ging; (iii) het feit dat het bij de aankoop cum dividend en future-verkoop ex dividend ging om gelijktijdig tot stand gekomen en met elkaar samenhangende, want pre-arranged transacties (onder meer r.o. 5.19.4); (iv) de verklaringen van de belanghebbende, met name haar verklaringen dat: - “To manage the risks related to these (Dutch) DWHT reclaims, the Dutch trades were set up as cross-border transactions to stay away from the dividend arbitrage anti-abuse legislation (such as Dutch anti-dividend stripping regulations). If all trades were entered into in the Netherlands the transactions may possibly be perceived as potential dividend stripping transactions (emphasis on perceived)” (zie r.o. 2.9 op p. 15, question 56); - “The trades are set up as cross-border as a second line of defence to stay away from the possibility of any dividend arbitrage anti-abuse legislation (Dutch anti-dividend stripping included). This means that if all trades were entered into [The] Netherlands, the transactions would be perceived as potential dividend stripping transactions and the discussion would be focused on who the counterparties are to the transactions" (r.o. 2.10 op p. 16 van de Hofuitspraak); - “For [X] to receive the actual dividend payment on its Shell shares it is required for the [B] group as a whole to have a position regarding the Shell shares. For this purpose the German (or Luxembourg, Swiss, etc.) group company will buy 100 Shell shares prior to an upcoming dividend date and sell a (or several) future(s) corresponding to these 100 Shell shares which are to be unwound after dividend date (zie ‎2.3 hierboven); - “De klanten hebben een probleem en dat los ik op. We verdelen de 15% dividendbelasting. Ik maak gebruik van een opportunity. Aan het einde van de dag is alles een “rondje”. [J] heeft in zijn rapport gelijk, het is allemaal een rondje. Maar het is anders dan Morgan Stanley, die kende zijn tegenpartij. Bij ons is dat niet het geval geweest. Bovendien zijn het bij ons niet dezelfde aandelen die terug geleverd worden. (...). (…), Delta one trading is altijd een rondje” (zie ‎2.12 hierboven): - (op ‘s Hofs vraag of in de future een prijs is overeengekomen die mede de mogelijkheid voor [X] om de dividendbelasting te verrekenen reflecteert: “That’s right. The pricing is different. The future is cheaper than the shares. At [I] the expensive share will be replaced by the cheaper future.” (zie ‎2.10 hierboven). 10.16 Het Hof heeft zijn bewijsoordelen ter zake van de verrekenings- en aandelenpositie van de wederpartijen met verwijzingen naar bewijsmiddelen samengevat in zijn r.o. 5.24.2 t/m 5.25. Die oordelen lijken mij aldus geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het Hof heeft er op gewezen dat het bij een redelijke verdeling van de bewijslast op de weg van de belanghebbende lag om het uit de bewijsmiddelen oprijzende vermoeden van minder verrekeningsrecht en behoud van positie van de wederpartijen te ontzenuwen. Ook ’s Hofs bewijsoordeel dat de belanghebbende daar niet in is geslaagd, lijkt mij geenszins onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk. Bewijsrechtelijk meen ik met het Hof dat de Inspecteur niet gehouden was om ook nog derdenonderzoek te doen naar de achterliggende wederpartijen van de zakenbanken waarmee de EFPs/ pre-arranged trades tot stand kwamen. Identificatie van de uiteindelijke wederpartij is niet nodig als ook daarzonder al aannemelijk is dat de wederpartij minder verrekeningsgerechtigd is en een vergelijkbare aandelenpositie heeft behouden of verkregen. Het Hof kon dat mijns inziens op basis van de door de Inspecteur bijgebrachte bewijsmiddelen zonder rechtsschending of motiveringsgebrek aannemelijk achten. 10.17 Ik merk daarbij op dat ik ook de literatuur die in de prijsstelling van de futures bewijs ziet van minder verrekeningsrecht en positiebehoud van de wederpartij (zie ‎9.2 en ‎9.3 hierboven) overtuigender acht dan de literatuur die betoogt dat zulks alleen bewezen zou kunnen worden door de (uiteindelijke) wederpartijen te identificeren en hun specifieke aandelenposities en beweegredenen voor op het oog tamelijk verlieslatende trades vast te stellen. Beweegredenen zijn overigens volgens de wettekst ook niet relevant. Ook het Hof van Justitie van de EU heeft geoordeeld dat voor het bewijs van Richtlijn- shopping door middel van conduits niet vereist is dat de uiteindelijk gerechtigde wordt geïdentificeerd, als het kunstmatige conduit -karakter van het arrangement maar aannemelijk is. 10.18 Daarmee lijkt mij de vragen 4 en 5 in onderdeel ‎4.6 hierboven beantwoord. 11. De verhouding tussen art. 25(2) Wet Vpb en fraus legis ; wie is ‘degene die …. verricht’? (vragen 1 en 2) 11.1 Bij de EFPs (‘aankoop 2’) heeft steeds een buitenlandse groepsvennootschap de aandelen gekocht en die in een effectendepot op naam van de belanghebbende doen registreren. Elke EFP is aangegaan met een onafhankelijke derde. Ook de depotregistratie bij de custodian bank als intermediair is zakelijk. Omdat de EFPs zijn aangegaan door de buitenlandse groepsvennootschap is civielrechtelijk die vennootschap ‘degene die’ in samenhang met de later door de belanghebbende genoten opbrengst een tegenprestatie heeft verricht, namelijk de betaling aan de derde van een bedrag overeenkomend met het verwachte dividend. 11.2 Het Hof ziet desondanks de belanghebbende als ‘degene die’ de tegenprestatie jegens de derden verricht, op grond van twee argumenten: (i) de EFP is volgens het Hof onlosmakelijk verbonden met belanghebbendes eerdere long positie (‘aankoop 1’) en haar wens om via ‘aankoop 2’ opnieuw dividendgerechtigd te worden; (ii) het gaat evident om dividend stripping door bedrijfsmodelmatige speculatie op grammaticale uitleg van art. 25(2) Wet Vpb door middel van een gekunstelde ‘knip’ tussen de futures verkopende groepsvennootschap en de aandelen kopende (althans toegerekend krijgende) belanghebbende. 11.3 Het eerste argument overtuigt mij niet. In het gegeven dat de belanghebbende door hedging of netting effectief niet meer opbrengstgerechtigd was op de long positie van ‘aankoop 1’ en daarom opnieuw aandelen kocht (liet kopen) om opnieuw opbrengstgerechtigd te worden, zie ik geen grond voor toerekening, aan de belanghebbende, van de dividendvervangende betaling door de buitenlandse groepsvennootschap en dier simultane en samenhangende futures -verkoop Uit de vastgestelde feiten volgt niet dat ‘aankoop 1’ onderdeel is van stripping in ‘aankoop 2’. ‘Aankoop 1’ bood juist géén gelegenheid tot verrekening omdat er juist géén opbrengstrecht aan vast zat. De stripping kan alleen in ‘aankoop 2’ zitten, waarbij fiscaal minder relevant lijkt of en zo ja, welk verband bestaat met ‘aankoop 1’, tenzij het Hof bedoelt dat ‘aankoop 1’ slechts diende om een commercieel ogende verklaring te leveren voor ‘aankoop 2’ om het eigenlijke stripping -karakter van ‘aankoop 2’ te verhullen. Dat lees ik echter niet in ’s Hofs uitspraak. 11.4 Het tweede argument leidt tot een fiscaalrechtelijke toepassing van art. 25(2) Wet Vpb die afwijkt van het civiele recht. Volgens het Hof gaat het om een uitleg naar doel en strekking van die bepaling, maar hij gebruikt fraus legis -terminologie en verwijst naar HR BNB 2024/52 (zie ‎8.14 hierboven) waarin u fraus art. 10a Wet Vpb aannam en dus verder ging dan wetsuitleg, gegeven dat fraus legis pas aan de orde kan komen als het door de wetgever beoogde resultaat niet bereikt kan worden met de gewone uitlegmethoden zoals de teleologische. 11.5 Toerekening van de aandelenkoop en futures verkoop door de buitenlandse groeps-vennootschap aan de belanghebbende kan mijns inziens niet gebaseerd worden op uitleg van art. 25(2) Wet Vpb, al dan niet naar doel en strekking. De wettekst eist dat ‘de belastingplichtige’ de tegenprestatie verricht. Ik zie in de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten voor substitutie van rechtshandelingen of personen binnen groepen of voor vereenzelviging van groepsvennootschappen die geen fiscale eenheid zijn. Pas sinds 2024 bepaalt de wet (althans de desbetreffende wetsgeschiedenis; zie ‎8.3 hierboven) dat samenhangende transacties aangegaan door verbonden partijen kunnen worden toegerekend aan de belastingplichtige. Dat voordien in de praktijk al discussie bestond over dergelijke toerekening, maakt mijns inziens niet dat de wettekst toen al kon worden uitgelegd zoals de MvT bij de 2024-wijziging zegt dat de 2024-wijziging is bedoeld. Dat zou mijns inziens in wezen verandering van feiten, personen of rechtshandelingen inhouden, wat mijns inziens alleen bereikt kan worden met het ultimum remedium van fraus legis , dat substitutie of eliminatie van rechtshandelingen en van feiten toelaat. 11.6 Dan resteren twee wegen waarlangs de belanghebbende mogelijk als ‘degene die (…) verricht’ aangemerkt kan worden, in plaats van de buitenlandse groepsvennootschap die de aandelen kocht (maar aan de belanghebbende toerekende) en de samenhangende futures verkocht, nl. fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten of fraus legis . Ik zou me overigens ook kunnen voorstellen dat de belanghebbende via een van die wegen reeds als opbrengstgerechtigde gediskwalificeerd wordt, maar die weg lijkt afgesloten door het boven (‎8.1 e.v.) geciteerde arrest in de zaak Morgan Stanley , denkelijk omdat de wetgever in verband met de uitvoerbaarheid van de dividendbelasting voor de inhoudingsplichtige de juridische gerechtigdheid tot de (opbrengst van de) aandelen beslissend achtte voor opbrengstgerechtigdheid. Zoals u overwoog: “4.2.2 Volgens artikel 1, lid 1, van de Wet Db wordt als gerechtigde tot de opbrengst van aandelen aangemerkt degene die daartoe rechtstreeks of door middel van certificaten is gerechtigd. Hierbij heeft als uitgangspunt te gelden dat als opbrengstgerechtigde alleen kan worden aangemerkt degene die in civielrechtelijke zin is gerechtigd tot de opbrengst van de aandelen. Die opbrengstgerechtigde is de bezitter van het aandeel, het dividendbewijs of een soortgelijk recht op de vruchten van het aandeel. ” 11.7 ’ ’s Hofs oordeel is mijns inziens geen fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten, maar toepassing van fraus legis . Nogal impliciet staat in r.o. 5.20.3 dat het Hof subsidiair uitgaat van fraus art. 25(2) Wet Vpb: “… dient, zo al deze bepaling, zoals onder 5.20.2 is overwogen, niet rechtstreeks op het onderwerpelijke evidente ontgaan van toepassing is, een uitleg naar doel en strekking daarvan te prevaleren.” Ik lees hierin dat het Hof primair oordeelt dat teleologische uitleg van art. 25(2) Wet Vpb al tot de conclusie voert dat de belanghebbende niet uiteindelijk gerechtigd is, maar zo nodig fraus legis naar hetzelfde resultaat leidt. 11.8 Zoals boven bleek, acht ik dat primaire oordeel rechtskundig onjuist omdat dat resultaat mijns inziens niet bereikt kan worden met interpretatie, maar inderdaad wel met fraus art. 25(2) Wet Vpb, zodat ik meen dat het Hof terecht tot dat subsidiaire oordeel is gekomen. 11.9 Ook als u in de geciteerde overweging geen subsidiaire toepassing van fraus legis leest, meen ik dat ’s Hofs eindoordeel juist is omdat – wat er zij van zijn rechtsvindingsmethode – uit zijn oordeel onmiskenbaar volgt dat aan de toepassingsvoorwaarden van fraus art. 25(2) Wet Vpb is voldaan. Het Hof heeft immers bewezen geacht – en kon dat op basis van het bewijsmateriaal ook bewezen achten – dat de belanghebbende en de groep waartoe zij behoorde ‘oogmerkelijk’ het opbrengstrecht en de tegenprestatie uit elkaar hebben gespeeld (het eerste bij de belanghebbende en de tweede bij de buitenlandse groepsvennootschap) met het doel toepasselijkheid van art. 25(2) Wet Vpb te frustreren, door het Hof gekarakteriseerd als bedrijfsmodelmatige speculatie op grammaticale uitleg van artikel 25(2) Wet Vpb in strijd met doel en strekking van die bepaling (r.o. 5.20.3). Gezien zijn gebruik van de termen ‘oogmerkelijk’, ‘in strijd met doel en strekking van artikel 25[2, 2e volzin]’, ‘ontgaansmotief’, ‘op gekunstelde wijze inlassen’, ‘zonder dat daarvoor een ander doel dan het ontgaan van artikel 25[2, 2e volzin] aannemelijk is geworden’, ‘volstrekt kunstmatige constructies’, en ‘bedrijfsmodelmatig speculeren’ en zijn beroep op HR BNB 2024/52 (over fraus art. 10a Wet Vpb; zie ‎8.14 hierboven) impliceert ‘s Hofs oordeel dat zich fraus art. 25(2) Wet Vpb voordeed. Feitelijk achtte hij aannemelijk dat de belanghebbende en haar groep als – enige, dus zeker doorslaggevend – oogmerk hadden om kunstmatig gecreëerde verrekening van dividendbelasting aan derden te verkopen waarop die derden juridisch noch economisch recht hadden, door commercieel gekunstelde frustratie van één van de toepassingsvoorwaarden van art. 25(2) Wet Vpb en rechtskundig achtte hij het beoogde resultaat onverenigbaar met doel en strekking van die bepaling, die immers juist gericht is tégen kunstmatig gecreëerde en aan niet-verrekeningsgerechtigden verkochte verrekeningsrechten. 11.10 Het Hof zegt niet duidelijk dat hij (subsidiair) fraus legis toepast. Hij gaat niet zichtbaar in op het subsidiaire fraus legis -standpunt van de inspecteur en lijkt de zaak af te doen op diens primaire standpunt, maar hij zegt ook niet – anders dan de rechtbank – dat hij daardoor niet meer toekomt aan diens subsidiaire fraus legis -standpunt. Het is mij niet duidelijk waarom het Hof er zo vaag over is, maar wat daar van zij, zijn oordeel is volstrekt helder ter zake van het doorslaggevende – enige – motief van de belanghebbende voor de litigieuze transacties: dat motief is volgens het Hof gekunstelde ontwijking van art. 25(2) Wet Vpb. Dat (bewijs)oordeel lijkt mij, zoals bleek, geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Daarmee is het feitelijke element van fraus legis (oogmerk van oneigenlijk belastingvoordeel) gegeven. Het rechtskundige element is de vraag of het beoogde resultaat in strijd komt met doel en strekking van art. 25(2) Wet Vpb. Dat is een rechtsvraag, die dus geheel zelfstandig door u beantwoord kan worden. Het lijkt mij buiten twijfel dat het door de belanghebbende beoogde resultaat doel en strekking van art. 25(2) Wet Vpb) schendt. Ook het Hof heeft met zoveel woorden aldus geoordeeld. 11.11 ’ ’s Hofs impliciet subsidiaire oordeel ( fraus art. 25(2) Wet Vpb) is mijns inziens dus het juiste, omdat verrekening in casu alleen met toepassing van fraus legis geweigerd kan worden wegens ontbreken van uiteindelijke gerechtigdheid in de zin van art. 25(2) Wet Vpb. Met teleologische interpretatie kunnen mijns inziens feiten, personen en rechtshandelingen niet genegeerd of gesubstitueerd worden, en dat is mijns inziens wel nodig om de belanghebbende de door haar gewenste verrekening van dividendbelasting te weigeren. Dat lukt mijns inziens alleen met fraus legis . 11.12 Aan het oordeel dat art. 25(2) Wet Vpb ontdoken wordt, staat niet in de weg dat u in de zaak Morgan Stanley (zie ‎8.1 e.v. hierboven) overwoog dat de in de wetsgeschiedenis gegeven voorbeelden alleen zien op gevallen waarin zich het in art. 25(2) jo. (3) Wet Vpb omschreven samenstel van transacties voordoet en de opbrengstgerechtigde dus juist niet uiteindelijk gerechtigd is en dat de regeling van art. 25(2) Wet Vpb in zoverre uitputtend is dat de wetgever de rechter aldus geen aanknopingspunten heeft gegeven om de term ‘uiteindelijke gerechtigde’ verder in te vullen, hetgeen de rechter dan ook niet op eigen gezag gaat doen. Als het door het Hof vastgestelde oogmerk en de door hem geconstateerde gekunsteldheid (dus het misbruik) worden weggedacht, valt belanghebbendes geval wel degelijk onder de in de wetsgeschiedenis omschreven situaties en gegeven voorbeelden waarin de opbrengst-gerechtigde in samenhang met de genoten opbrengst een tegenprestatie heeft verricht als onderdeel van een samenstel van transacties omschreven in art. 25(2) Wet Vpb. Het misbruik bestond volgens het Hof immers juist uit het gekunsteld uit elkaar spelen van de opbrengstgerechtigde en de groepsvennootschap die de tegenover de dividendontvangst staande tegenprestatie verricht jegens de niet of minder verrekeningsgerechtigden. 11.13 Ik meen dat hiermee de vragen 1 en 2 in onderdeel ‎4.6 hierboven beantwoord zijn. 12 De EU-vrijheid van kapitaalverkeer 12.1 De belanghebbende beroept zich in cassatie op het vrije kapitaalverkeer, maar heeft dat bij de feitenrechters niet gedaan. De vraag rijst daardoor of dat in cassatie nog kan. Zoals uit de HvJ-zaak Van Schijndel en Van Veen volgt, brengt de vereiste effectiviteit van het EU-recht niet mee dat een cassatierechter op een dergelijk beroep moet ingaan als voor de beoordeling ervan feitelijk onderzoek vereist is dat in beroep en hoger beroep niet is geschied omdat de partijen het EU-rechtelijke punt waarop zij zich in cassatie beroepen, niet hebben opgebracht in die feitelijke instanties. Het is mij bijvoorbeeld niet duidelijk met welke binnenlandse situatie vergeleken moet worden, gegeven dat in binnenlandse verhoudingen de opbrengstgerechtigde en de tegenpresteerder denkelijk niet antifiscaal gekunsteld uit elkaar gespeeld worden, als dergelijke discongruentie zich überhaupt al voordoet in interne gevallen. Dat zou feitelijk uitgezocht moeten worden 12.2 Voor zover u er aan toe zou komen, ga ik in op belanghebbendes beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer, noodgedwongen vrij abstract. Het lijkt mij mede daarom niet zinvol om op alle – al dan niet feitelijke – stellingen en argumenten in te gaan, gegeven ook dat belanghebbendes beroep op het kapitaalverkeer mijns inziens hoe dan ook strandt op ’s Hofs feitelijke vaststelling van misbruik. 12.3 In de eerste plaats zijn vergelijkbare binnenlandse wederpartijen onderworpen aan de Nederlandse vennootschapsbelasting, anders dan de litigieuze wederpartijen. Vpb-onderworpenen (in beginsel verrekeningsgerechtigden) en niet-Vpb-onderworpenen (in beginsel niet-verrekeningsgerechtigden) zijn mijns inziens geen gelijke gevallen. Vanuit het doel van belastingheffing bezien, bestaat er geen groter onderscheid dan dat tussen belastingplichtig en niet-belastingplichtig. EU-rechtelijk kan slechts een kwestie rijzen als Nederland beide gevallen fiscaal onderwerpt én het grensoverschrijdende geval (dat van de belanghebbende, waarin de uiteindelijk gerechtigde niet de belanghebbende, maar een niet aan Vpb onderworpen niet-ingezetene is), zwaarder belast dan het vergelijkbare interne geval waarin een aan Vpb onderworpen ingezetene de uiteindelijk gerechtigde is. In casu onderwerpt Nederland inderdaad beide gevallen, het ene (dat van de belanghebbende, waarin de uiteindelijk gerechtigde een niet-ingezetene zonder vaste inrichting in Nederland is) aan een brutobronheffing van 15% en het andere (een ingezeten Vpb-onderworpene) aan een netto-eindheffing van (circa) 25% waarin de aanvankelijke brutobronheffing verdwijnt. Vergeleken moeten dus worden de Nederlandse bruto-dividendbelastingheffing in het grensoverschrijdende geval en de netto-eindheffing (na verrekening in het vergelijkbare binnenlandse geval (grondslag- en tariefvergelijking). De belanghebbende heeft niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat in een vergelijkbaar binnenlands geval de uiteindelijke Nederlandse (Vpb+Divb)belastingdruk lager is dan in haar geval als gevolg van een kleinere (netto) grondslagincludering. De niet-ingezetene zal zich voor verrekening moeten wenden tot de staat die haar wél onderwerpt aan eindheffing, i.e. haar vestigingsstaat. Kan zij aldaar niet (voldoende) verrekenen, dan is dat een dispariteit en geen discriminatie door Nederland (mogelijk wel door die vestigingsstaat). 12.4 In de tweede plaats: uit onder meer HvJ C-585/22, X BV , volgt dat als een grensoverschrijdende transactie – zoals in casu - een kunstmatige constructie is om de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd zou zijn, het EU-recht niet alleen afwijzing van een misbruikelijk beroep op het kapitaalverkeer toestaat , maar zulks eist . Uit dat arrest blijkt ook dat het EU-recht niet in de weg staat aan volledige weigering van misbruikelijk beoogde belastingvoordelen (in dat geval renteaftrek), ook niet als dat kan leiden tot dubbele heffing omdat over die rente ook (enigszins) geheven wordt bij de gelieerde buitenlandse renteontvanger. Voor zoveel in belanghebbendes geval al dubbele belasting zou ontstaan, zoals de belanghebbende stelt (de Staatssecretaris bestrijdt dat en het is in feitelijke instanties niet vastgesteld, terwijl ook dat in cassatie niet onderzocht kan worden), verzet het EU-recht zich daar dus niet tegen. Ik merk daarbij op dat de belanghebbende de strekking van art. 25(2) Wet Vpb ten onrechte omschrijft als voorkoming van dubbele belasting. Die bepaling heeft immers juist specifiek bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies ten doel, nl. antifiscale gekunstelde dividend stripping . Het HvJ overwoog in het genoemde arrest onder meer: “77 (…) volgt uit het algemene rechtsbeginsel dat justitiabelen zich in geval van fraude of misbruik niet op het Unierecht kunnen beroepen, dat een lidstaat de toepassing van de Unierechtelijke bepalingen moet weigeren – zelfs bij gebreke van bepalingen van nationaal recht die in een dergelijke weigering voorzien – indien zij door een persoon niet worden ingeroepen ter verwezenlijking van de doelstellingen van deze bepalingen, maar om een voordeel te verkrijgen dat het Unierecht deze persoon toekent, terwijl slechts formeel is voldaan aan de in het Unierecht vastgestelde objectieve voorwaarden om op het nagestreefde voordeel aanspraak te kunnen maken. (…). 88 Wanneer (…) de betrokken lening zelf elke economische rechtvaardiging ontbeert, en deze lening nooit zou zijn aangegaan indien er tussen de betrokken ondernemingen geen bijzondere betrekkingen bestonden en er geen belastingvoordeel werd nagestreefd, is het verenigbaar met het evenredigheidsbeginsel om de aftrek van rente in zijn geheel te weigeren, aangezien de belastingdienst een dergelijke volstrekt kunstmatige constructie bij het vaststellen van de verschuldigde vennootschapsbelasting moet negeren. Als alleen de aftrek van een gedeelte van de over die lening betaalde rente zou worden geweigerd, zou dat de belastingplichtige in staat stellen het door middel van misbruik nagestreefde belastingvoordeel deels of zelfs in zijn geheel te verkrijgen, waardoor afbreuk zou worden gedaan aan de samenhang van de betrokken regeling. 89 Een dergelijke wettelijke regeling is evenmin in strijd met de uit het rechtszekerheidsbeginsel voortvloeiende vereisten waaraan moet worden voldaan opdat een wettelijke regeling niet wordt geacht verder te gaan dan noodzakelijk is om het nagestreefde doel te bereiken (zie in die zin arrest van 5 juli 2012, SIAT, C-318/10, EU:C:2012:415, punt 59).” 12.5 In de derde plaats: weigering van verrekening is in casu per definitie niet ongerechtvaardigd of onevenredig omdat het Hof feitelijk misbruik heeft vastgesteld en materieel fraus art. 25(2) Wet Vpb heeft toegepast en zich daarom uitgebreid verdiept heeft in de individuele beweegredenen van deze belanghebbende (die misbruikelijk bleken) en de specifieke feiten en omstandigheden van haar geval (die evidente dividend stripping uitwezen, in strijd met doel en strekking van art. 25(2) Wet Vpb). Zelfs als sprake zou zijn van ongelijke behandeling van grensoverschrijdende en interne gevallen, is de rechtvaardiging daarvoor daarmee gegeven – nl. noodzakelijke misbruikbestrijding – en ook de evenredigheid van de belemmering, want van mechanische toepassing van (te) algemene criteria is bij fraus legis per definitie geen sprake. Toepassing van fraus legis impliceert immers constatering van een volstrekt kunstmatige constructie in de zin van de misbruikrechtspraak van het HvJ en impliceert evenzeer individuele beoordeling, dus afwezigheid van (te) vage one size fits all confectiecriteria met over- of underkill . 12.6 Art. 25(2) Wet Vpb lijkt mij overigens ook in abstracto voldoende misbruik- targeted om de evenredigheidstoets van het HvJ te doorstaan. Die bepaling lijkt mij nl. specifieker en rechtszekerder dan art. 10a Wet Vpb, waartegen het HvJ geen bezwaar had in de genoemde zaak C-585/22, X BV (zie met name punt 91 en 92): “59 Dat een belastingplichtige de voor hem meest voordelige belastingregeling nastreeft, volstaat immers als zodanig weliswaar niet om uit te gaan van een algemeen vermoeden van fraude of misbruik, maar dit neemt niet weg dat deze belastingplichtige niet in aanmerking komt voor een uit het Unierecht voortvloeiend recht of voordeel indien de constructie in kwestie zakelijk gezien volstrekt kunstmatig is en ertoe strekt de wetgeving van de betrokken lidstaat te ontwijken (arrest van 26 februari 2019, N Luxembourg 1 e.a., C-115/16, C-118/16, C-119/16 en C-299/16, EU:C:2019:134, punt 109 [de Deense beneficial ownership -zaken; PJW] en aldaar aangehaalde rechtspraak). (…). 67 Het Hof heeft geoordeeld dat een nationale wettelijke regeling geacht kan worden niet verder te gaan dan hetgeen noodzakelijk is om misbruik te voorkomen, wanneer daarin voor de vraag of een transactie een uitsluitend voor belastingdoeleinden opgezette volstrekt kunstmatige constructie is, wordt uitgegaan van een onderzoek van objectieve en verifieerbare elementen en deze wettelijke regeling de betrokken belastingplichtige in elk geval waarin het bestaan van een dergelijke constructie niet kan worden uitgesloten, in staat stelt om zonder buitensporige administratieve moeite bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen waarom deze transactie heeft plaatsgevonden [zie in die zin arrest van 26 februari 2019, X (Tussenvennootschappen die in een derde land zijn gevestigd), C-135/17, EU:C:2019:136, punt 87 en aldaar aangehaalde rechtspraak]. (…). 78 Bijgevolg kan een onderzoek van uitsluitend de formele voorwaarden van transacties niet volstaan om de economische realiteit van een bepaalde transactie te beoordelen. (…). 91 (…), moet worden opgemerkt dat bepalingen die ertoe strekken misbruik te bestrijden onvermijdelijk abstracte begrippen bevatten, teneinde een zo groot mogelijk aantal situaties te kunnen dekken die zich voordoen met het oog op belastingfraude en -ontwijking. 92 Het gebruik van abstracte begrippen impliceert evenwel niet dat de toepassing van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling geheel wordt overgelaten aan de beoordelingsvrijheid van de belastingdienst, waardoor de gevolgen ervan niet te overzien zouden zijn, aangezien deze toepassing – zoals in de punten 70 en 71 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht – is onderworpen aan criteria die duidelijk in deze wettelijke regeling zijn neergelegd en die de belastingplichtige in staat stellen vooraf en met voldoende nauwkeurigheid de werkingssfeer ervan te bepalen, zonder onzekerheid te laten bestaan over de toepasselijkheid ervan (zie in die zin arrest van 5 juli 2012, SIAT, C-318/10, EU:C:2012:415, punt 57). 12.7 Ik meen ten slotte dat de belanghebbende ten onrechte stelt dat het EU-recht belemmerd zou worden doordat tegenbewijs harerzijds uitgesloten zou zijn. In gevallen van vóór het belastingjaar 2024, zoals haar geval, ligt de bewijslast van niet-verrekeningsgerechtigdheid immers juist bij de inspecteur, maar ook onder de regeling vanaf 2024, waarin – omgekeerd – de opbrengstgerechtigde aannemelijk moet maken uiteindelijk gerechtigd te zijn, belemmert niets de belastingplichtige om met elk middel rechtens haar uiteindelijke gerechtigdheid aannemelijk te maken. Het Hof heeft in casu voldoende gemotiveerd geoordeeld dat de belanghebbende niet in staat bleek om het op bewijsmiddelen en vaststaande feiten gebaseerde vermoeden van niet-uiteindelijke-gerechtigdheid te ontzenuwen, hoezeer zij daartoe ook gelegenheid had. 13 Conclusie Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren en het cassatieberoep van de Staatssecretaris buiten behandeling te laten wegens gebrek aan belang of wegens niet-vervulling van de voorwaarde van gegrondheid van belanghebbendes beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Een long positie in aandelen is aandelenbezit gebaseerd op de verwachting dat de prijs gaat stijgen, waarna het met winst kan worden verkocht. Een short positie is het tegenovergestelde: van anderen geleende aandelen worden verkocht in de verwachting dat de prijs zal dalen en zij goedkoper kunnen worden teruggekocht en teruggeleverd aan de uitlener; het verschil is winst. Met financiële instrumenten kunnen hierop allerlei varianten worden gemaakt. De termen long en short zien dus niet op een looptijd, maar op het al dan niet bezitten van de aandelen. Zie de Hofuitspraak, r.o. 2.6. Zie de Hofuitspraak, r.o. 2.8. Zie de Hofuitspraak, r.o. 2.13 en 5.15.19. Zie de Hofuitspraak, r.o. 5.15.6 en 5.15.20. Zie de Hofuitspraak, r.o. 5.15.21 en 5.15.22. Zie de Hofuitspraak, r.o. 5.15.9 t/m 5.15.11. Zie de Hofuitspraak, r.o. 5.15.10. Zie de Hofuitspraak, r.o. 5.15.12 en 5.15.13. Zie de Hofuitspraak, r.o. 5.15.14 t/m 5.15.17. Zie de Hofuitspraak, r.o. 2.9. Zie de Hofuitspraak, r.o. 2.13. Zie de Hofuitspraak, r.o. 2.9. Zie de Hofuitspraak, r.o. 2.12. Rechtbank Noord-Holland 4 juli 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:6241, NTFR 2023/1331 m.nt. Bresser. Gerechtshof Amsterdam 20 maart 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:811, Zie r.o. 5.3.1-5.3.7 Hof. Hierdoor is in deze zaak het laatste cijfer in alle r.o.-verwijzingen 3 hoger dan dezelfde r.o. in de parallelzaak.. Volgens sommigen tegenwoordig de Golf van Amerika. Hof Amsterdam 18 juni 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3142, NTFR 2024/1232 m.nt. Van Opzeeland, r.o. 4.6.3. HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7073, BNB 2012/213 m.nt. De Vries, NTFR 2012/1432 m.nt. Douma. HvJ 13 juli 2023, Xella Magyarország, C-106/22, na conclusie A-G Ćapeta, ECLI:EU:C:2023:568. De belanghebbende wijst op onderdeel 6.6 van de conclusie van A-G Wattel van 16 november 2007, ECLI:NL:PHR:2007:BB7936. HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:672, BNB 2018/164 m.nt. De Bont, FED 2018/89 m.nt. J.A. Smit, NLF 2018/1150 m.nt. Berns, NTFR 2018/1156 m.nt. Perdaems, V-N 2018/26.6 m.nt. Redactie. HR 18 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:281, BNB 2022/58 m.nt. Pechler, FED 2022/47 m.nt. Lammers, NLF 2022/0941 m.nt. Van Mol, NTFR 2022/794 m.nt. Lodder, V-N 2022/10.16 m.nt. Redactie. In die zaak leende de belanghebbende bij een gelieerde groepsmaatschappij om daarmee deelnemingen te financieren die vrijgestelde voordelen genereerden ( Bosal -gat) en zette zij de aldus gecreëerde tax absorption capacity (de rente) af tegen obligatierente ontvangen op met dat doel gekunsteld juridisch bij de belanghebbende geparkeerde obligatieportefeuilles van een derde die economisch haar positie bij die portefeuilles behield en die voor het gebruik van die tax absorption capacity per saldo een fee betaalde aan de belanghebbende. HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:730, BNB 2017/164 m.nt. Albert, FED 2017/122 m.nt. D.S. Smit, NTFR 2017/1032 m.nt. Nieuweboer. HvJ 3 april 2025, Nordcurrent group, C-228/24, na conclusie A-G Rantos, ECLI:EU:C:2025:239, BNB 2025/87 m.nt. Marres. De Staatssecretaris verwijst naar punt 27 van HvJ Nordcurrent group , r.o. 4.4.3 van HR 25 april 2025, ECLI:NL:HR:2025:668, BNB 2025/95 m.nt. Smit, FED 2025/68 m.nt. Marres, FED 2025/67 m.nt. Broekhuijsen en Vergouwen, NLF 2025/0958 m.nt. Rekwest, NTFR 2025/791 m.nt. Gooijer, r.o. 4.3.2 van HR 19 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:49, BNB 2024/36 m.nt. De Vries, FED 2024/38 m.nt. Boulogne, NLF 2024/0371 m.nt. Brandsma en Hageman, NTFR 2024/224 m.nt. Gooijer ( Morgan Stanley ) en HvJ T Danmark en Y Denmark . HvJ 26 februari 2019, gevoegde zaken T Danmark en Y Denmark, C-116/16 en C-117/16, na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2019:135, BNB 2020/10 m.nt. Douma. HR 20 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD5468, BNB 2009/262 m.nt. Burgers, FED 2009/65 m.nt. D.S. Smit, V-N 2009/11.9 m.nt. Redactie. HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB5195, BNB 2008/266 m.nt. Marres, V-N 2008/34.15 m.nt. Redactie. HR 8 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC0360, BNB 1986/75 m.nt. Bartel. HR 18 juli 2025, ECLI:NL:HR:2025:1162, BNB 2025/144 m.nt. Marres, FED 2025/104 m.nt. Van Buuren, NTFR 2025/1216 m.nt. Van Dun, en HR 18 juli 2025, ECLI:NL:HR:2025:1163, BNB 2025/123 m.nt. Marres, FED 2025/105 m.nt. Van Buuren, NTFR 2025/1216 m.nt. Van Dun, telkens r.o. 5.4.3. De belanghebbende neemt een citaat op dat zou staan op p. 115 van P.J. Wattel, Dividendbelasting, (Fed Fiscale Studieserie nr. 26), Deventer: Kluwer 1997 (tweede druk), maar ik zie dat citaat daar niet als zodanig. De belanghebbende verwijst naar HR 6 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5639, BNB 1994/217 m.nt. Van Brunschot, r.o. 3.2, en HR BNB 2024/36 ( Morgan Stanley ), r.o. 4.3.1. HR 6 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5639, BNB 1994/217 m.nt. Van Brunschot. De belanghebbende schrijft aan ‘het Hof van Justitie’ toe: ‘Tax Court (Canada), Velcro Canada Inc./Her Majesty the Queen, 24 februari 2012, 2012 TCC 57.’ HR 21 november 1984, ECLI:NL:HR:1984:AC8603, BNB 1985/32 m.nt. Hofstra, FED 1985/96 m.nt. IJzerman, De belanghebbende verwijst naar een overweging van A-G IJzerman geciteerd in onderdeel 10.3 van de conclusie van A-G Wattel van 30 december 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BV7227. Conclusie A-G IJzerman 21 juli 2016, ECLI:NL:PHR:2016:854, onderdeel 8.1.1. Rechtbank Noord-Holland 26 april 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:3408, NTFR 2018/1613 m.nt. Ten Broek, r.o. 100. HR 18 juli 2025, ECLI:NL:HR:2025:1162, BNB 2025/144 m.nt. Marres, FED 2025/104 m.nt. Van Buuren, NTFR 2025/1216 m.nt. Van Dun, en HR 18 juli 2025, ECLI:NL:HR:2025:1163, BNB 2025/123 m.nt. Marres, FED 2025/105 m.nt. Van Buuren, NTFR 2025/1216 m.nt. Van Dun. Conclusie A-G Van den Berge van 21 februari 2001, ECLI:NL:PHR:2001:AB0156, onderdeel 3.4. Zie onder meer de conclusie van A-G Niessen van 29 januari 2015, ECLI:NL:PHR:2015:64. Zie onder meer de conclusie van 25 april 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BA3823, de conclusie van A-G IJzerman van 29 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:873, en de conclusie van A-G Koopman van 28 februari 2025, ECLI:NL:PHR:2025:265. Zie onder meer punt 123 van HvJ T Danmark en Y Denmark . In deze zaak zijn de jaren 2012 t/m 2015 in geschil; in de parallelzaak alleen 2012. HR 21 februari 2001, nr. 35 415, na conclusie Van den Berge, ECLI:NL:HR:2001:AB0156, BNB 2001/196 m.nt. Cornelisse, FED 2001/365 m.nt. Brandsma, V-N 2001/13.20 m.nt. Redactie, NTFR 2001/331 m.nt. Hemels. Wet van 13 juli 2002 tot wijziging van belastingwetten in verband met dividendstripping en het verlenen van optierechten aan werknemers, Stb. 2002, 396. Kamerstukken II 2001/02, 27 896, nr. 5, p. 4. P. Kavelaars, Bronstaatheffingen en vermogensinkomsten (Fiscale Monografieën nr. 167), Deventer: Wolters Kluwer 2024, p. 205-206. Voetnoot in origineel: Zie over dividendstripping onder ander: R.P.C.W.M. Brandsma & S.R. Pancham, ‘De toewijzing van heffingsrechten in belastingverdragen inzake vermogensinkomsten: enige trends’, TFO 2005/78, p. 85-87. Wet van 11 mei 2000 tot vaststelling van de Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001, Stb . 2000, 216 Kamerstukken II 1998/99, 26 728, nr. 3, p. 45. Kamerstukken II 2000/01, 27 466, nr. 7, p. 15. ‘Verbreding en verlichting’, rapport van de Studiegroep vennootschapsbelasting in internationaal perspectief, gepubliceerd op 11 juni 2001, waarvan een samenvatting is opgenomen in V-N 2001/35.2. Zie voor een historisch overzicht Q.M.A. Eenhorst en A.R.T. van IJlzinga Veenstra, ‘Dividendstripping na 27 april 2001’, WFR 2003/449, § 1. Wet van 13 juli 2002 tot wijziging van belastingwetten in verband met dividendstripping en het verlenen van optierechten aan werknemers, Stb. 2002, 396. Kamerstukken II 2000/01, 27 896, nr. 3, p. 2-3. Kamerstukken II 2000/01, 27 896, nr. 3, p. 6-7. Kamerstukken I 2001/02, 27 896 en 28 246, nr. 117b, p. 5-7. Kamerstukken II 2000/01, 27 896, nr. 3, p. 8. Kamerstukken II 2000/01, 27 896, nr. 3, p. 8. Kamerstukken II 2000/01, 27 896, nr. 3, p. 2 en 8. Brief Staatssecretaris van Financiën van 27 juni 2025 aan de voorzitter van de Tweede Kamer , kenmerk 2025-0000172860, V-N 2025/33.10. Kamerstukken II 2023/24, 36 420, nr. 3, p. 6-9 en p. 23-26. Voetnoot in origineel: Kamerstukken II 2000/01, 27 896, nr. 3, p. 8. Voetnoot in origineel: Kamerstukken II 2001/02, 27 896, nr. 5, p. 4. Voetnoot in origineel: Zie Gerechtshof Amsterdam 12 mei 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1189, rechtsoverweging 6.3.5 [De Hofuitspraak voorafgaand aan HR BNB 2024/36 ( Morgan Stanley ); PJW]. Voetnoot in origineel: Kamerstukken II 2000/01, 27 896. Voetnoot in origineel: Kamerstukken II 2001/02, 27 896, nr. 5, p. 4. HR 19 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:49, BNB 2024/36 m.nt. De Vries, FED 2024/38 m.nt. Boulogne, NLF 2024/0371 m.nt. Brandsma en Hageman, NTFR 2024/224 m.nt. Gooijer. Voetnoot in origineel: Vgl. HR 6 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5639, rechtsoverweging 3.2. Voetnoot in origineel: Kamerstukken II 2000/01, 27 896, nr. 3, blz. 8, Kamerstukken II 2000/01, 27 896, B, blz. 4, Kamerstukken II, 2001/02, 27 896, nr. 5, blz. 5, en Kamerstukken I 2001/02, 27 896, nr. 117b, blz. 6. Voetnoot in origineel: Kamerstukken II 2000/01, 27 896, B, blz. 3-4, en Kamerstukken I 2001/02, 27 896, nr. 117b, blz. 7. Voetnoot in origineel: Kamerstukken I, 2001/02, 27 896 en 28 246, nr. 117b, blz. 6. Voetnoot in origineel: Kamerstukken II, 2000/01, 27 896, B, blz. 4, en Kamerstukken I, 2001/02, 27 896 en 28 246, nr. 117b, blz. 7. Brief Staatssecretaris van Financiën van 27 juni 2025 aan de voorzitter van de Tweede Kamer , kenmerk 2025-0000172860, V-N 2025/33.10. Rechtbank Noord-Holland 26 april 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:3408, NTFR 2018/1613 m.nt. Ten Broek. M.M. Kors, 'Dividendstripping revealed (deel 1). Wat is (er mis met) dividendstripping?', TFB 2024/43. Voetnoot in origineel: Kamerstukken II 2000/01, 27896, nr. 3 (MvT), p. 2, Kamerstukken II 2000/01, 27896, nr. 5 (NvV), p. 4. Voetnoot in origineel: Kamerstukken II 2000/01, 27896, nr. 3 (MvT), p. 2, Kamerstukken II 2000/01, 27896, nr. 5 (NvV), p. 4. Voetnoot in origineel: HR 19 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:49, in r.o. 6.3.2 wordt gesproken van door het hof onbehandeld gelaten geschilpunten. Een daarvan is fraus legis. De Rb. Noord-Holland zag in de uitspraak van 26 april 2018 die aan dit arrest voorafging geen ruimte voor fraus legis, Rb. Noord Holland 26 april 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:3408, r.o. 97-103. Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 23 januari 2025, ECLI:NL:RBZWB:2025:325, NLF 2025/0426 m.nt. Bagci, NTFR 2025/480 m.nt. Van Opzeeland. Rechtbank Zeeland-West-Brabant 22 december 2025, ECLI:NL:RBZWB:2025:9122, NTFR 2026/233 m.nt. Bresser. Voetnoot in origineel: Vergelijk Gerechtshof Amsterdam van 20 maart 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:811. Voetnoot in origineel: Vergelijk Gerechtshof Amsterdam van 20 maart 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:811. Voetnoot in origineel: Hof van Justitie van 3 april 2025, C-228/24, ECLI:EU:C:2025:239. Voetnoot in origineel: Hof van Justitie van 7 november 2024, C-782/22, ECLI:EU:C:2024:932. Voetnoot in origineel: Vgl. Hof van Justitie 26 februari 2019, C-116/16 & C-117/16, ECLI:EU:C:2019:135, r.o. 118. HR 22 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:469, BNB 2024/52 m.nt. De Vries, NLF 2024/0842 m.nt. Bobeldijk, NTFR 2024/608 m.nt. Groenland, V-N 2024/16.8 m.nt. Redactie. HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1152, BNB 2021/137 m.nt. R.J. de Vries, FED 2021/130 m.nt. Maas, NLF 2021/1499 m.nt. Van Lindonk, NTFR 2021/2378 m.nt. Groenland, V-N 2021/31.9 m.nt. redactie. O.C.R. Marres, Dividendbelasting (Fed Fiscale Studieserie nr. 26), Deventer: Wolters Kluwer 2018 (vijfde druk), p. 148-149. Q.M.A. Eenhorst & A.R.T. van IJlzinga Veenstra, 'Dividendstripping na 27 april 2001', WFR 2003/449. R.P.C.W.M. Brandsma, 'De (witte?) vlag uit?: eindelijk een uiteindelijk gerechtigde!', FED 2002/65. M.M. Kors, ‘Dividendstripping revealed (deel 2) De objectieve voorwaarden en het bewijs daarvan (en de rol die de verdeling van de ‘bespaarde’ dividendbelasting daarin heeft)’, TFB 2025/5. Ik merk op dat deze auteur betrokken kan zijn bij (straf)procedures over dividend stripping, nu de auteursgegevens in TFB vermelden: “Specialistisch adviseur fiscaal (straf)recht bij het Functioneel Parket van het Openbaar Ministerie. Deze bijdrage is op persoonlijke titel geschreven.” Voetnoot in origineel: HR 11 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0156, BNB 2001/196, Rb. Noord-Holland 4 juli 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:6247 en ECLI:NL:RBNHO:2023:6241. Het (geen) fraus legis-arrest is in het eerste deel in paragraaf 3.2 uitgebreid beschreven. Voetnoot in origineel: Kennisdocument FEC, p. 23. M.M. Kors, t.a.p. ( TFB 2025/5). Voetnoot in origineel: Deze (bewijs)vraag speelt niet bij de verkoop van dividendbewijzen, noch bij securities lending of een repurchase -overeenkomst. Voetnoot in origineel: Rb. Noord-Holland 4 juli 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:6247 en ECLI:NL:RBNHO:2023:6241, r.o. 5, question 53 en r.o. 9 onder 5.5. Voetnoot in origineel: Rb. Noord-Holland 4 juli 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:6247, r.o. 38 en ECLI:NL:RBNHO:2023:6241, r.o. 49. Voetnoot in origineel: In de zaak die leidde tot Rb. Noord-Holland 26 april 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:3408, had de inspecteur dit ook gesteld, maar was hij niet geslaagd in het bewijs, r.o. 87 en 88. Voetnoot in origineel: Zie ook Kamerstukken II 2023/24, 36420, nr. 3 (MvT), p. 7. Voetnoot in origineel: In deze berekening laat ik de omstandigheid dat er een partij tussen de opbrengstgerechtigde en de minder gerechtigde partij was geschakeld buiten beschouwing. Voetnoot in origineel: Rb. Noord-Holland 4 juli 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:6247, r.o. 37 en 40 en ECLI:NL:RBNHO:2023:6241, r.o. 48 en 51. Voetnoot in origineel: 59 Rb. Noord-Holland 4 juli 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:6247, r.o. 37 en ECLI:NL:RBNHO:2023:6241, r.o. 48. Voetnoot in origineel: Preciezer: dat was de groep waartoe de dividendstripper behoorde niet toegestaan. Rb. Noord-Holland 4 juli 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:6247 en ECLI:NL:RBNHO:2023:6241 r.o. 37 resp. 48 en r.o. 7 en 8. Gesproken wordt van ‘delta neutral’ en ‘delta hedging’. Voetnoot in origineel: 62 Kamerstukken II 2000/01, 27896, nr. 3 (MvT), p. 2, Kamerstukken II 2023/24, 36420, nr. 3 (MvT), p. 7. Voetnoot in origineel: Landgericht Bonn, 18 maart 2020, 62 KLs - 213 Js 41/19 - 1/19, rdnr. 368 – 375, 395 – 428. Rdnr. 371: ‘Dieser Effekt (dat per saldo geen dividendbelasting wordt betaald door verrekening of teruggave door de opbrengstgerechtigde, MK) ist regelmäßig der einzige Grund für die Durchführung eines solchen CumCum-Geschäftes. Durch die Kurssicherung sind markbedingte Kursverluste hier ebenso ausgeschlossen wie marktbedingte Kursgewinne.’ Voetnoot in origineel: De inspecteur spreekt van een ‘zero sum game’ in Rb. Noord-Holland 4 juli 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:6247 en ECLI:NL:RBNHO:2023:6241, r.o. 5, question 53 en r.o. 9 onder 5.5. Voetnoot in origineel: HR 22 juli 1982, BNB 1982/243. Voetnoot in origineel: Rb. Noord-Holland 4 juli 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:6247, r.o. 38 en ECLI:NL:RBNHO:2023:6241, r.o. 49 J.E. Tjerkstra, 'Inprijzing van dividend in futures', WFR 2025/152 . Ik merk op dat deze auteur betrokken kan zijn bij de procedure, gegeven de auteursvermelding in WFR: “Mr. drs. J.E. Tjerkstra is werkzaam bij de Belastingdienst en lid van de Coördinatiegroep Taxhavens en Concernfinanciering (CTC). In die hoedanigheid is de auteur (in)direct betrokken bij een aantal lopende discussies en procedures over de toepassing van de wettelijke maatregelen tegen dividendstripping. Dit artikel is geschreven op persoonlijke titel.“ Voetnoot in origineel: Colin Bennett et al (2010): “Dividend Swaps and Dividend Futures: A guide to index and single stock dividend trading”, vindbaar via: https://www.trading-volatility.com/Dividend%20Swaps%20and%20Futures%20- %20Colin%20Bennett.pdf. Voetnoot in origineel: “The market's view of the certainty of a financing transaction’s tax treatment significantly impacted the level of dividend compensation payments.”, zie Expert report of Graham Wade, 31 december 2021. Voetnoot in origineel: Zie bijv. ook Conclusie A-G Van den Berge van 26 september 2000, ECLI:NL:PHR:2001:AB0156, punt 9.4. Voetnoot in origineel: Hof Amsterdam 20 maart 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:810, r.o. 2.7. Voetnoot in origineel: Hof Amsterdam 12 mei 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1189, V-N 2020/38.1.2. Voetnoot in origineel: Hof Amsterdam 20 maart 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:810. Voetnoot in origineel: Hof Amsterdam 20 maart 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:810, r.o. 5.21.2-5.21.3. Voetnoot in origineel: Een opbrengstgerechtigde wordt vanzelfsprekend pas niet als uiteindelijke gerechtigde beschouwd als aan alle objectieve voorwaarden van de antidividendstrippingsmaatregelen wordt voldaan. D.J. Franssen, ‘Cash-and-carry Arbitrage ≠ Dividendstripping (Deel 1)’, WFR 2025/333. Ik merk op dat de auteursgegevens in WFR vermelden: “Mr. D.J. Franssen is als advocaat werkzaam bij Maze Advocaten. Vanuit die hoedanigheid is de auteur betrokken bij verschillende procedures waarin (onder meer) dividendstripping in geschil is.” Voetnoot in origineel: Zie in dit verband het memorandum genaamd ‘Memo – bewustheid van dividendstripping’ d.d. 10 augustus 2023 van de Belastingdienst alsmede onderdeel 4.2 van het artikel ‘Dividendstripping revealed (deel 3)’ van Kors. Voetnoot in origineel: IMF Working Paper (WP/07/204), ‘The effects of dividend taxes on equity prices’, p. 21. Voetnoot in origineel: Tom Fletcher (Managing Director Overlay Services, Russell Investments), ‘Rebalancing elections overlay’, 23 november 2020. Voetnoot in origineel: Memo d.d. 1 april 2020 to Board of Retirement of Fresno County, ‘Consideration of Overlay Program’, p. 1. Voetnoot in origineel: [N] -Group, ‘Equity Index Dividend Futures: A Primer’, 8 mei 2024. Voetnoot in origineel: Xiaolin Huo, Xin Liu & Zhigang Qiu, Unpredicted costly dividends and temporary short squeezes, Wiley European Financial Management, p. 2. Voetnoot in origineel: Futures houden namelijk rekening met de toekomstige verwachting dat de prijs van het onderliggende aandeel weer naar het neutrale niveau zal corrigeren/tenderen. Voetnoot in origineel: Kamerstukken II 2023/24, 36420, nr. 3, p. 15. Voetnoot in origineel: NOB-reactie d.d. 26 januari 2022, p. 2. Voetnoot in origineel: Rb. Noord-Holland 26 april 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:3408, HAA 15/3637 en HAA 15/4353, r.o. 94. Deze zaak leidde uiteindelijk tot het arrest van de Hoge Raad uit 2024, HR 19 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:49, BNB 2024/36, maar de Hoge Raad heeft zich over deze voorwaarde niet uitgelaten. Rb. Noord-Holland 26 april 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:3408, HAA 15/3637 en HAA 15/4353, r.o. 94. Deze zaak leidde uiteindelijk tot het arrest van de Hoge Raad uit 2024, HR 19 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:49, BNB 2024/36, maar de Hoge Raad heeft zich over deze voorwaarde niet uitgelaten. Toevoeging PJW: het tweede deel gaat over strafrechtelijke aspecten, met name over het opzetbestanddeel in de fiscale opzetdelicten. D.J. Franssen, “De kruistocht tegen dividendstripping”, WFR 2023/34. Conclusie van 21 juli 2016, ECLI:NL:PHR:2016:854, onderdeel 8.1.1. D.J. Franssen, 'Dividendstripping en de kunst van rechtsvinding', WFR 2024/264. WFR vermeldt bij de auteursgegevens: “Mr. D.J. Franssen is werkzaam bij De Bont advocaten. De auteur is in een eerder stadium zijdelings betrokken geweest bij de beschreven procedure.” Voetnoot in origineel: Zie r.o. 5.11. Subsidiair heeft de inspecteur gesteld dat belanghebbende wetsontduiking is te verwijten, omdat (in het bijzonder) de EFP-transacties die voor haar rekening zijn gekomen, uitsluitend zijn begaan met het oogmerk om de heffing van dividendbelasting te verijdelen en het op deze wijze uitbaten van de niet of beperkt verrekeningsgerechtigde positie van haar wederpartij in strijd komt met doel en strekking van art. 25 Wet Vpb 1969. Conclusie van 28 januari 2021, ECLI:NL:PHR:2021:79. Kamerstukken I 2001/02, 27 896 en 28 246, nr. 117b, p. 3. Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 2, p. 5 lk. Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3, p. 22 rk. Kamerstukken II 1958/59, 5380, nr. 2, p. 8 lk. Kamerstukken II 1958/59, 6000, nr. 3, p. 39 lk. HR 25 juni 1975, ECLI:NL:HR:1975:AX3936, BNB 1975/213 m.nt. Nooteboom,. Conclusie A-G Van den Berge van 21 februari 2001, ECLI:NL:PHR:2001:AB0156. In het oorspronkelijke Engels denkelijk ‘at the end of the day’, wat iets anders betekent dan ‘aan het einde van de dag’. De belanghebbende en haar groep zijn geen day traders . HvJ 26 februari 2019, gevoegde zaken T Danmark en Y Denmark, C-116/16 en C-117/16, na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2019:135, BNB 2020/10 m.nt. Douma. Voetnoot in origineel: Zie Kamerstukken II 1962/63, 6000, nr. 11, blz. 2-3, en Kamerstukken I 2001/02, 27 896 en 28 246, nr. 117b, blz. 3. Voetnoot in origineel: Zie Kamerstukken II 2000/2001, 27 896, nr. 3, blz. 7. HvJ 14 december 1995, Van Schijndel en Van Veen, C-430/93 en C-431/93, na conclusie A-G Jacobs, ECLI:EU:C:1995:441. HvJ 17 september 2015, gevoegde zaken Miljoen, X en Société Générale, C-10/14, C-14/14 en C-17/14, na conclusie A-G Jääskinen, ECLI:EU:C:2015:608, BNB 2015/224 m.nt. Albert . HvJ 4 oktober 2024, X BV , C-585/22, na conclusie A-G Emiliou, ECLI:EU:C:2024:822, BNB 2025/6 m.nt. Wattel. Toevoeging PJW: die zaak betrof Duitse CFC-wetgeving die naar rato van deelnemingsomvang de winst van een passieve conduit in een derde land toerekende aan de binnenlandse moeder.