ECLI:NL:RBALK:2008:BD0487

RECHTBANK TE ALKMAAR

Sector civiel recht

FV/HW

KG nummer: 100424/KG ZA 08-47

datum: 24 april 2008

Vonnis van de voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding

in de zaak van:

STICHTING OMRING,

statutair gevestigd en kantoor houdende te Hoorn,

EISERES IN KORT GEDING bij dagvaarding van 25 februari 2008,

procureur mr. F. Westenberg,

tegen:

het rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam de GEMEENTE HOORN,

zetelend te Hoorn,

GEDAAGDE IN KORT GEDING,

advocaat mrs. V.H. Affourtit en M.C. Pinto, te Amsterdam.

Partijen zullen verder worden genoemd "de stichting" respectievelijk "de gemeente".

1. HET VERDERE VERLOOP VAN HET GEDING

Op 3 april 2008 heeft de voorzieningenrechter in dit kort geding een tussenvonnis gewezen waarbij de behandeling van de zaak werd aangehouden tot 14 april 2008.

De stichting heeft bij brief van 11 april 2008 een akte met producties overgelegd.

Bij brief van 11 april 2008 heeft ook de gemeente een nadere akte in het geding gebracht.

Ter zitting van 14 april 2008 hebben partijen hun standpunten nader uiteengezet. Na verder debat hebben zij de stukken, waaronder wederom van beide zijden pleitnotities, overgelegd en vonnis gevraagd.

De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.

2. DE VERDERE GRONDEN VAN DE BESLISSING

2.1 In het tussenvonnis van 3 april 2008 is - samengevat - overwogen dat er gezien de omvangrijke opgetreden c.q. optredende verschuiving van het aantal HV2 uren naar HV1 uren sprake is van, door beide partijen, onvoorziene omstandigheden. In datzelfde vonnis is voorts geoordeeld dat die verschuiving ernstige gevolgen heeft, niet alleen voor mensen die aangewezen zijn op Wmo-hulp die valt in de categorie HV1 maar ook voor zorgaanbieders en dan vooral voor de stichting als grootste zorgaanbieder voor de gemeente. Het voorgaande heeft de voorzieningenrechter reeds in het tussenvonnis tot het oordeel gebracht dat de onvoorziene omstandigheid als waarvan hier sprake is van dien aard is dat de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten, alsmede dat het voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter op een aan hem voorgelegde vordering tot aanpassing van het gesloten contract zal komen. Voorts is overwogen dat de stichting begin april in de situatie komt te verkeren dat zij het maximum voor heel 2008 van het aantal gecontracteerde HV1 uren zal hebben geleverd - met alle beschreven gevolgen van dien - en dat daardoor een voorlopige voorziening in de geest als door de stichting gevorderd op zijn plaats is.

De voorzieningenrechter handhaaft dit oordeel alsmede de overwegingen waarop het berustte. Hetgeen de gemeente hiertegen nader heeft aangevoerd geeft geen aanleiding daarop terug te komen.

2.2 In haar akte van 11 april 2008 en ter zitting van 14 april 2008 heeft de gemeente een nieuw verweer tegen de vordering aangevoerd. De gemeente betoogt, samengevat, dat verhoging van het tarief een wezenlijke wijziging van de overeenkomst betreft. Omdat die wijziging na de aanbesteding heeft plaatsgevonden is er in feite sprake van een nieuwe opdracht, die volgens de gemeente opnieuw aanbesteed zou moeten worden. Gegadigden die destijds niet gekozen zijn hebben thans wellicht opnieuw interesse voor de opdracht en destijds niet geïnteresseerden hadden wellicht op basis van de tariefverhoging wel willen inschrijven. Toewijzing van de vordering van de stichting betekent, nog steeds aldus de gemeente, dat de gemeente gedwongen wordt om in strijd met de Europese aanbestedingsregels te handelen. De gemeente beroept zich hierbij op de zogenaamde Rechtsbeschermingsrichtlijn (hierna: de richtlijn).

2.3 De voorzieningenrechter stelt voorop dat artikel 3 van die richtlijn de termijn voor de lidstaten om de richtlijn om te zetten in nationale wetgeving, heeft gesteld op 20 december 2009. Omdat die termijn nog niet is verstreken komt aan de richtlijn geen rechtstreekse werking toe. Aan de richtlijn komt mede die werking niet toe omdat de inhoud van de richtlijn te onduidelijk is. In artikel 2 quinquies van de richtlijn wordt het immers aan de lidstaten overgelaten om de gevolgen van de onverbindendheid van een overeenkomst te bepalen. Het voorgaande brengt mee dat het beroep van de gemeente op die richtlijn faalt.

Voor zover de gemeente een beroep doet op overige Europese aanbestedingsregels geldt het volgende. De stichting stelt terecht dat het gemeenschapsrecht ziet op een situatie waarin de aanbestedende partij zelf achteraf om haar moverende redenen andere voorwaarden stelt. Indien het initiatief van de wijziging van de overeenkomst bij de aanbestedende partij ligt, valt niet uit te sluiten dat die dienst tot een nieuwe aanbesteding zou moeten overgaan. In de onderhavige zaak gaat het initiatief tot wijziging van de overeenkomst echter niet uit van de gemeente als aanbestedende dienst, maar van de stichting. De stichting is immers degene die aan de rechter heeft verzocht om de overeenkomst te wijzigen en het is uiteindelijk ook de rechter die tot wijziging van de overeenkomst overgaat. Een dergelijke situatie wordt niet door de Europese aanbestedingsregels bestreken.

Daarbij komt nog dat het eventuele niet naleven van Europes aanbestedingsregels geen nietigheid van de overeenkomst die op basis van de aanbesteding tot stand is gekomen tot gevolg heeft. Op grond van het voorgaande faalt dit nadere verweer van de gemeente.

2.4 In het tussenvonnis van 3 april 2008 is overwogen dat een voorlopige voorziening in de geest zoals door de stichting is gevorderd op zijn plaats is maar dat het de voorzieningenrechter op dat moment ontbrak aan de nodige gegevens om een welomschreven maatregel te formuleren. Een dergelijke maatregel behelst allereerst het bepalen van het uurtarief waarmee de stichting volgens haar eigen stellingen vooralsnog voldoende uit de brand zou zijn geholpen. Ten tijde van het tussenvonnis waren de voorzieningenrechter de precieze hoogte van de CAO-lonen voor de HV-2 medewerkers onbekend en ook het aantal van zodanige werknemers dat bij de stichting in dienst is. Bovendien bestond er toen te weinig inzicht hoeveel tijd het opstellen en uitvoeren van een reorganisatieplan, gericht eventueel op de afvloeiing van een gedeelte van deze personeelscategorie, zou vergen en om hoeveel personeelsleden het daarbij zou gaan.

2.5 De stichting heeft ten behoeve van de zitting van 14 april 2008 een nadere akte in het geding gebracht waarin zij aangeeft dat de zogenaamde HV1 medewerkers in loonschaal FWG 10 vallen en HV2 medewerkers in FWG 15 en 25. De laatste twee loonschalen lopen onderling niet sterk uiteen Zij variëren van onderscheidenlijk [euro] 9,92 tot [euro] 14,28 per uur en van [euro] 10,72 tot [euro] 14,38. Volgens de stichting heeft zij 195,1 fte in FWG 15 en 54,1 fte in FWG 25. De stichting heeft aangegeven dat 49% van haar HV2 medewerkers een salaris hebben overeenkomstig de hoogste trede in deze loonschalen, maar voor de resterende 51% de verdeling over de treden niet benoemd. De betreffende gegevens zijn door de gemeente bij gebrek aan wetenschap weersproken, maar de voorzieningenrechter ziet niet in waarom aan de juistheid daarvan getwijfeld moet worden.

Met behulp van deze - overigens niet erg nauwkeurige - gegevens schat de voorzieningenrechter het gemiddelde uurloon van een HV2 medewerker bij Omring op een bedrag van [euro] 13,00.

2.6 In haar akte van 11 april 2008 heeft de stichting uiteengezet dat voor de bepaling van de uurkosten van een medewerker voorts rekening moet worden gehouden met vakantiedagen, sociale lasten, vakantietoeslag en de eindejaarsuitkering. Daarnaast moet daarbij acht worden geslagen op verschillende bijkomende kosten, zoals reiskosten, materiaalkosten, planning en overheadkosten. De gemeente heeft deze stelling, waarvan de juistheid trouwens voor de hand ligt, niet dan wel onvoldoende weersproken. Cijfermatig heeft de stichting in dit opzicht aannemelijk gemaakt dat de uurkosten van een HV2 medewerker een bedrag van [euro] 20,00 ruimschoots overschrijden. Dit alles onderstreept het reeds in het vonnis d.d. 3 april 2008 gegeven oordeel dat de stichting ernstige problemen ondervindt door de zich, vooral ook in 2008, voordoende enorme verschuiving van HV2 uren naar HV1 uren. Verwezen wordt naar r.o. 4.5 van dat vonnis. Indien de stichting haar HV2 personeel - waarvoor in die categorie door de verschuiving onvoldoende werk voorhanden is - inzet in de HV1 categorie komt zij ten opzichte van de kostprijs van dat personeel per uur een aanzienlijk bedrag te kort, indien de gemeente niet meer betaalt dan het oorspronkelijk overeengekomen uurtarief voor de HV1 categorie ([euro] 14,00), vermeerderd met de indexering voor 2008 (2,4%, ofwel [euro] 0,34) en de door de gemeente in der minne aangeboden toeslag van [euro] 1,95. Het laten stilzitten van het "overtollige"HV2 personeel is uiteraard in financieel opzicht nog veel schadelijker voor de stichting.

2.7 De hierboven besproken cijfers ondersteunen de vordering van de stichting om inzet van haar HV2 personeel in de HV1 categorie te doen vergoeden naar het overeengekomen uurtarief voor het HV2 personeel, te weten [euro] 21,95 exclusief de indexering voor 2008. De stichting heeft gevorderd om de duur van deze maatregel te koppelen aan het afwachten van de resultaten van nader overleg tussen partijen en bemoeienissen van de overheid, maar deze termijn is te onbepaald en leidt aldus tot teveel onzekerheid aan de zijde van de gemeente. Bovendien gaat een dergelijke maatregel te ver. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is niet van de gemeente te vergen dat zij verder bijspringt dan het aan de stichting mogelijk maken om de gevolgen van de verschuiving, voor zover deze niet was te voorzien, te "overleven". Daarbij gaat het dus om twee beperkingen: niet het gehele gevolg van de verschuiving wordt op het bord van de gemeente gelegd, maar alleen het onvoorziene gedeelte en in de tweede plaats is de te geven voorziening slechts gericht op "overleven"; dit laatste houdt in dat de stichting zelf al het mogelijke dient te ondernemen om haar bedrijfsvoering aan de gevolgen van de verschuiving aan te passen en, voor zover zij dit nalaat, de gevolgen daarvan zal hebben te dragen. Mede daarom is de stichting in het tussenvonnis verzocht om aan te geven hoeveel tijd het opstellen en uitvoeren van een reorganisatieplan zou vergen. De stichting heeft daarin echter onvoldoende inzicht gegeven. Zij heeft volstaan met de stelling dat zij niet goed kan voorspellen hoe lang een en ander in beslag zou nemen, omdat een reorganisatie mede afhankelijk is van de opstelling van de werknemers(organisaties). De stichting heeft evenmin voldoende duidelijkheid verschaft over het aantal HV2 medewerkers dat zou moeten afvloeien of anderszins in een reorganisatie zou kunnen worden betrokken.

Gelet op de daardoor gebleven onzekerheid ziet de voorzieningenrechter aanleiding de te treffen maatregel naar duur te beperken. Een tijdvak van een half jaar, te rekenen vanaf 1 april 2008, komt in dit opzicht redelijk voor. Deze termijn beantwoordt aan het gegeven dat:

(i) reeds bij het sluiten van de overeenkomst duidelijk was dat er enige verschuiving van HV2 naar HV1 zou plaatsvinden, zij het bij lange na niet in de mate en zo snel als in werkelijkheid heeft plaatsgevonden;

(ii) na het sluiten van de overeenkomst geleidelijk steeds duidelijker is geworden dat de hiervoor bedoelde verschuiving aanmerkelijk groter was en sneller optrad dan tevoren gedacht, zodat de stichting al eerder maatregelen had kunnen nemen om haar bedrijfsvoering daarop in te richten, terwijl niet gesteld of gebleken is dat zij daarvoor voldoende daadkrachtige stappen heeft genomen;

(iii) het opstellen en uitvoeren van een reorganisatieplan, gelet onder meer op de inhoud van de Wet melding collectief ontslag en de in acht te nemen opzegtermijnen, al gauw een dergelijke termijn vergt.

Bij wege van voorlopige maatregel zal daarom een voorziening worden gegeven als hieronder zal blijken. Het wordt aan de bodemrechter overgelaten om, zo nodig, tot een nauwkeuriger afgrenzing te komen.

2.8 Enkele verweren van de gemeente zijn tot dusverre nog niet expliciet aan de orde geweest. Deze verweren worden in het navolgende (alsnog) besproken.

De gemeente heeft onder meer aangevoerd dat de stichting geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering. In het tussenvonnis van 3 april 2008 is overwogen dat voor de stichting het uur U is aangebroken, alsmede dat indien de stichting haar HV2 personeel - tegenover de gemeente onverplicht - zou inzetten om ook in 2008 het gevraagde aantal HV1 uren te leveren, haar financiële ondergang onafwendbaar lijkt, tenzij het contract wordt opengebroken. Uit het voorgaande blijkt afdoende van een spoedeisend belang aan de zijde van de stichting, hetgeen meebrengt dat voormeld verweer van de gemeente wordt gepasseerd.

2.9 Volgens de gemeente moet de stichting in haar vordering niet ontvankelijk worden verklaard, omdat de betrokken medewerkers niet in dienst zijn van de stichting maar van Omring Thuisservice B.V..Wat daarvan verder zij, vast staat dat de stichting de contractspartij is van de gemeente en niet Omring Thuisservice. Laatstgenoemde beschikt daardoor, anders dan de stichting, niet over een rechtsingang ten einde wijziging van de overeenkomst te bewerkstelligen. Nu de stichting als wederpartij van de gemeente het contract feitelijk doet uitvoeren door haar dochtermaatschappij Omring Thuisservice heeft zij een voldoende zelfstandig belang bij de ingestelde vorderingen. Voor zover nodig moet Omring Thuisservice bovendien worden geacht de stichting te hebben gemachtigd om onder eigen naam, maar mede te haren behoeve, deze vorderingen in te stellen.

2.10 Verder heeft de gemeente gesteld dat de stichting zou hebben nagelaten subsidie aan te vragen voor de reeds in 2007 door haar geconstateerde problemen. De stichting heeft ter zitting van 17 maart 2008 evenwel aangevoerd dat zij heeft getracht voor die regeling in aanmerking te komen maar dat zij aan de voorwaarden daarvan niet voldeed. De gemeente heeft dit laatste niet weersproken, zodat aan de onderhavige stelling van de gemeente, wat daarvan verder zij, wordt voorbijgegaan.

2.11 Voorts heeft de gemeente zich op het standpunt gesteld dat de vordering strekt tot een handelen in de strijd met de Wmo. De voorzieningenrechter ziet echter niet in op welke manier het wijzigen van de overeenkomst door de rechter tot gevolg heeft dat er door partijen in strijd met de Wmo zou worden gehandeld. Bovendien heeft de gemeente nagelaten haar standpunt voldoende te onderbouwen.

2.12 De gemeente heeft daarnaast bezwaar gemaakt tegen het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van dit vonnis, mede gelet op het bestaan van een aanzienlijk restitutierisico aan de zijde van de stichting. Hierin is de gemeente op zichzelf wel te volgen, gelet op de omstandigheid dat de stichting zelf heeft aangegeven in financieel zwaar weer te verkeren als gevolg van de omvangrijke verschuiving van HV2 uren naar HV1. De voorzieningenrechter is van oordeel dat aan dit bezwaar van de gemeente tegemoet kan worden gekomen door van de stichting te verlangen dat zij zekerheid stelt, in de vorm van een bankgarantie. Omdat tussen partijen vast staat dat het aan de cliënten is om te bepalen bij welke zorgaanbieder zij de benodigde hulp in het huishouden afnemen en daardoor nu niet met voldoende mate van zekerheid kan worden beoordeeld hoeveel HV1 uren de stichting feitelijk extra zal leveren, kan niet van de stichting gevergd worden dat zij voor een bepaald bedrag ineens zekerheid stelt. Een vorm van zekerheid, inhoudende dat de stichting maandelijks achteraf zekerheid stelt voor het bedrag dat de gemeente aan haar in de desbetreffende maand tegen het HV2 tarief heeft vergoed voor de extra (dat wil zeggen boven het overeengekomen maximum) door de stichting geleverde HV1 uren, komt in het licht van het voorgaande de voorzieningenrechter geraden voor. Deze zekerheid dient te worden gesteld binnen 14 dagen na de desbetreffende betaling door de gemeente. Aan de te treffen voorziening wordt daarom na te melden voorwaarde verbonden.

2.13 De gemeente wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van het geding.

3. DE BESLISSING

De voorzieningenrechter:

- bepaalt dat de gemeente om bij wijze van voorschot gedurende een periode van zes maanden, te rekenen vanaf 1 april 2008, alle HV1-uren die de stichting levert boven het in de overeenkomst gestelde maximum dient te vergoeden op basis van het contractueel vastgelegde bedrag voor HV2 uren, zolang als de stichting haar verplichting om een deugdelijke bankgarantie te stellen - op de wijze zoals hiervoor onder 2.12 is omschreven - nakomt;

- veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de stichting begroot op [euro] 339,44 aan verschotten en op [euro] 816,-- aan salaris procureur;

- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- weigert de meer of anders gevorderde voorziening.

Gewezen door mr. H. Warnink, voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 april 2008 in tegenwoordigheid van mr. F. Vermeij, griffier.