ECLI:NL:RBALK:2008:BD0525

RECHTBANK TE ALKMAAR verzet ex artikel 137e Fw

Sector civiel recht, enkelvoudige kamer

Insolventienummer: 04/35 F

Uitspraakdatum: 18 maart 2008

Gezien de verzetschriften ingevolge het bepaalde in artikel 137d juncto 137e Faillissementswet, ingediend ter griffie van deze rechtbank door [schuldeiser 1],[schuldeiser 2], [schuldeiser 3], [schuldeiser 4] hierna te noemen "de schuldeisers", tegen de gedeponeerde uitdelingslijst in het faillissement van:

[gefailleerde],

statutair gevestigd te [vestigingsplaats], kantoorhoudende aan [kantooradres]

Curator: mr. C.P. Lunter.

1. procedure

1.1. Het verzet is, gelet op het bepaalde in artikel 137d juncto 137e Faillissementswet, tijdig ingesteld.

1.2. De schuldeisers zijn ter openbare terechtzitting van 28 februari 2008 gehoord.

2. standpunten

2.1. Blijkens de ingediende bezwaarschriften, zoals ter zitting nader toegelicht, stellen de schuldeisers zich op het standpunt dat de bestuurder van de gefailleerde jegens de boedel aansprakelijk is wegens onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW), kennelijk onbehoorlijk bestuur (art. 2:248 BW) en/of persoonlijk verwijtbaar handelen (art. 6:162 BW). Zij hebben daartoe aangevoerd -kort samengevat- dat de bestuurder diverse transacties buiten de boeken heeft gehouden en de opbrengst daarvan zelf heeft behouden. De schuldeisers stellen over stukken te beschikken die het voorgaande kunnen aantonen. Zij zouden zich ook tot de politie hebben gewend voor het doen van aangifte, maar deze zou hen hebben verwezen naar de rechtbank. De schuldeisers menen op grond van het voorgaande dat de vordering op de bestuurder van de gefailleerde ten onrechte niet als bate is opgenomen in de uitdelingslijst. Zij vinden dat de curator stappen moet ondernemen om die vordering alsnog te innen dan wel tenminste nader onderzoek (had) moet(en) doen naar de mogelijkheden daartoe. De schuldeisers stellen zich daarnaast nog op het standpunt dat een aantal vermogensbestanddelen van de gefailleerde, waaronder de inventaris en de machines, voor een veel te laag bedrag zijn verkocht.

2.2. De curator heeft aangegeven dat het relaas van de schuldeisers geheel nieuw voor haar is. Zijzelf alsook haar voorganger mr Sweep zijn niet bekend met door de bestuurder buiten de boeken gehouden transacties van de gefailleerde. De curator acht het de vraag of een onder- zoek naar dergelijke transacties nu nog iets zal opleveren. Hoe dan ook zullen met een dergelijk onderzoek en een eventuele procedure kosten zijn gemoeid, die in mindering zullen komen op het thans voor uitdeling aan de preferente schuldeisers beschikbare bedrag. De curator acht het bovendien hoogst twijfelachtig of een actie tegen de bestuurder, indien al succesvol, een dusdanig groot bedrag voor de boedel zal opleveren dat alsnog aan de concurrente schuldeisers een uitkering zal kunnen worden gedaan. De curator heeft erop gewezen dat de vorderingen van de fiscus en het UWV tezamen zo'n EUR 450.000,00 belopen en dat daarop volgens het huidige boedelsaldo maar ongeveer 1% kan worden uitgekeerd. Met betrekking tot de verkochte inventaris en machines heeft de curator aan- gegeven dat deze door de pandhouder zijn verkocht en dat de curator daar verder geen zeggenschap over heeft gehad.

3.1. De rechtbank constateert in de eerste plaats dat het bezwaar van de schuldeisers geen betwisting inhoudt van de vorderingen of de daaraan verbonden voorrang of voorrechten van de (wel) voor uitdeling in aanmerking komende crediteuren. De schuldeisers hebben geen bezwaar tegen de wijze waarop het huidige boedelsaldo in verdeling wordt gebracht. Het bezwaar van de schuldeisers richt zich tegen het in hun ogen veel te lage bedrag dat voor uitdeling beschikbaar is; volgens de schuldeisers is de vordering van de boedel op de bestuurder ten onrechte niet meegenomen (a) en is daarnaast een aantal vermogensbestand- delen voor een veel te lage prijs verkocht (b).

3.2. Blijkens de rechtspraak over artikel 184 Faillissementswet, welk artikel verwant is aan het hier toepasselijke artikel 137e Faillissementswet, kan bij verzet mede worden geklaagd over baten die in werkelijkheid niet zijn ontvangen, maar wel ontvangen hadden moeten worden (HR 7 december 1936; NJ 1937, 388). De memorie van toelichting op artikel 137e Faillissementswet vermeldt voorts dat "concurrente schuldeisers door middel van het doen van verzet kunnen bewerkstelligen dat de baten toereikend worden om concurrente vorderingen geheel of gedeeltelijk te kunnen voldoen" (Kamerstukken II 1999/2000, 27 199, nr.3 p.7). De rechtbank is dan ook van oordeel dat hetgeen door de schuldeisers onder (a) is aangevoerd een grond is voor verzet.

3.3. Met betrekking tot hetgeen door de schuldeisers onder (b) is aangevoerd ligt dit anders.

Voor zover de curator op enigerlei wijze betrokken is geweest bij de verkoop van de door de schuldeisers bedoelde vermogensbestanddelen, heeft hij daarbij gehandeld met toestemming van de rechter-commissaris. Bovendien betrof het hier goederen die in pand waren gegeven, zodat de beslissing over de verkoopprijs niet bij de curator maar bij de pandhouder lag. Voor zover het verzet al kan worden gebaseerd op hetgeen onder (b) is aangevoerd, is dat verzet dan ook ongegrond.

3.4. Met betrekking tot de onder (a) aangevoerde grond rijst vervolgens de vraag of de schuldeisers niet te laat zijn met hun bezwaar. Vanaf het eerste faillissementsverslag heeft de curator immers aangegeven dat de verwachting bestond dat het faillissement door opheffing ex artikel 16 Faillissementswet (bij gebrek aan baten) dan wel op de vereenvoudigde wijze van artikel 137a Faillissementswet zou worden afgewikkeld. Kennisname van deze verslagen had de schuldeisers eveneens kunnen leren dat de curator geen aanwijzingen had voor bestuurdersaansprakelijkheid. De schuldeisers hadden naar aanleiding daarvan contact kunnen opnemen met de curator en hadden zo nodig, langs de weg van artikel 69 Faillissementswet, de rechter-commissaris kunnen vragen om een interventie. Dat dit niet is gebeurd, staat echter volgens rechtspraak van de Hoge Raad niet in de weg aan de ontvankelijkheid van het verzet. Zo werd in de al eerder genoemde uitspraak HR 7 december 1937 overwogen dat het enkele feit dat een schuldeiser zich aangaande een bepaald punt tot de rechter-commissaris had kunnen wenden, niet uitsluit dat die schuldeiser dat punt ook aan een verzet tegen de uitdelingslijst ten grondslag kan leggen. Overigens is het de rechtbank niet geheel duidelijk wanneer de schuldeisers zelf bekend zijn geworden met de gestelde transacties, maar gelet op het hiervoor overwogene kan dit verder in het midden blijven.

3.5. Een volgend punt is dat het relaas van de schuldeisers op dit moment nog te veel vragen oproept om reeds gevolgtrekkingen te kunnen maken omtrent de gegrondheid van het verzet. Noch de curator, noch de rechter-commissaris heeft de stukken waarover de schuldeisers beschikken (en die zij ook ter beschikking willen stellen) ingezien en de curator heeft de schuldeisers nog slechts kort gesproken. Of de stellingen van schuldeisers in een eventuele procedure zijn hard te maken en of dat ook zou kunnen leiden tot het aannemen van bestuur- dersaansprakelijkheid is vooralsnog onduidelijk. Daarvoor is feitenonderzoek nodig en een juridische analyse. Daarbij is mede van belang welk standpunt de bestuurder inneemt. Niet alleen zal moeten worden bezien wat de kansen zijn op een goede afloop van een eventuele procedure, ook verdere omstandigheden die een procedure al dan niet wenselijk doen zijn (zoals de daaruit voortvloeiende kosten, afgezet tegen de te verwachten baten, en de mogelijkheden van verhaal) moeten worden meegewogen.

3.6. De rechtbank wenst zich omtrent het voorgaande nader te laten informeren door de curator. Weliswaar heeft deze ter zitting reeds een voorlopige visie gegeven, maar deze visie is slechts gebaseerd op de betrekkelijk summiere mededelingen van de schuldeisers ter zitting. Mede gelet op de ernst van het door schuldeisers gestelde, acht de rechtbank een nadere beschouwing van de kwestie aangewezen. Dat betekent overigens nog niet dat het voor de curator nodig zal zijn op elk van voormelde punten even diep in te gaan. Indien bijvoorbeeld is aan te nemen dat de bestuurder geen verhaal biedt, heeft verder onderzoek, althans voor de boedel, geen nut.

3.7. De rechtbank realiseert zich dat het resultaat van deze aanpak kán zijn dat er uiteindelijk minder valt uit te delen onder de preferente crediteuren dan nu het geval is. Daar staat echter tegenover dat indien het relaas van de schuldeisers in een eerder stadium ter kennis van de curator was gekomen dit, naar de rechtbank mag aannemen, eveneens had geleid tot (enig) nader onderzoek, en daarmee eveneens tot extra salariskosten van de curator.

3.8. De rechtbank zal de rechter-commissaris verzoeken, naar aanleiding van de bevindingen van de curator, een schriftelijk rapport uit te brengen als bedoeld in artikel 185 lid 2 Faillissementswet.

De rechtbank:

- houdt de beslissing op het verzet aan, teneinde de curator een verslag te laten uitbrengen als onder 3.5. en 3.6. is overwogen, en teneinde de rechter-commissaris een schriftelijk rapport te laten uitbrengen als bedoeld in artikel 185 lid 2 Faillissementswet.

Gewezen door mr. A. Warmerdam, lid van genoemde kamer, en uitgesproken in raadkamer van 18 maart 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.