ECLI:NL:RBALK:2009:BK0570

vonnis RECHTBANK ALKMAAR, NEVENZITTINGSPLAATS AMSTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rekestnummer: 440658 / FT RK 09.1837 Vonnis van 19 oktober 2009 Op 14 oktober 2009 is ter griffie van de rechtbank Alkmaar, nevenzittingsplaats Amsterdam ingekomen een verzoekschrift met rekestnummer 440658 / FT RK 09.1837 van mr. R.J. Graaf Schimmelpenninck en de heer J. Kuiper, tezamen bij beschikking van deze rechtbank van 12 oktober 2009 benoemd als bewindvoerders van: de naamloze vennootschap DSB BANK N.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te [adres], ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Noordwest-Holland, onder dossiernummer: 37088128, hierna te noemen: DSB. Het verzoekschrift strekt tot faillietverklaring van DSB. 1.1. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 14 oktober 2009 (11.30 uur) de behandeling van het verzoek aangehouden tot heden. De overwegingen 3.16 en 3.17 van dit vonnis luiden, voor zover nu van belang, als volgt: “3.18 De rechtbank zal DSB gezien het voorafgaande in de gelegenheid stellen uiterlijk vrijdag 16 oktober 12.00 uur aan de rechtbank te laten weten of een overname van DSB als geheel nog een reële en op zeer korte termijn te verwezenlijken mogelijkheid is. Ook de bewindvoerders en DNB zullen op dat moment hun oordeel op dit punt moeten geven. 3.19 Indien DSB laat weten dat een overname van DSB niet tot de mogelijkheden behoort, zal de rechtbank het faillissement uitspreken. Indien DSB laat weten hiertoe nog wel kansen te zien, zal de behandeling van het verzoek van de bewindvoerders om de noodregeling om te zetten in een faillissement worden voortgezet op vrijdag 16 oktober om 14.00 uur.(…)” 1.2. DSB heeft laten weten dat het overleg met de grote Nederlandse banken niet tot resultaat heeft geleid, maar dat zich wel een belangstellende voor overname van DSB heeft gemeld, te weten Lone Star Funds VI (hierna: Lone Star). DSB heeft de rechtbank een brief van Lone Star gezonden waarin de belangstelling wordt uitgesproken, met daarbij algemene informatie over Lone Star. 1.3. Op de zitting van 16 oktober is een nadere toelichting gegeven op op de vruchteloze bespreking met de Nederlandse banken. Vervolgens heeft de rechtbank de bewindvoerders en DNB de vraag voorgelegd of Lone Star Fund VI als een serieuze overnamekandidaat moet worden beschouwd. Zowel de bewindvoerders als DNB hebben die vraag positief beantwoord. 2. Ter zitting vastgestelde procedure 2.1. De bewindvoerders hebben de rechtbank primair gevraagd het faillissement uit te spreken, subsidiair om DSB een zeer korte periode te gunnen, aflopend uiterlijk zondagmiddag 18 oktober 18.00 uur, om een overeenstemming op hoofdlijnen te bereiken. Zij hebben betoogd dat in het belang van de rekeninghouders een verder uitstel absoluut onaanvaardbaar is. De rekeninghouders zullen immers op zeer korte termijn over (een deel van) hun geld moeten kunnen beschikken, nu velen voor hun dagelijkse behoeften afhankelijk zijn van de gelden die bij DSB op de rekening staan. Voor het geval er een faillissement volgt, zijn hiervoor al afspraken gemaakt. De overnamekandidaat zal een gelijkwaardige oplossing moeten kunnen bieden. 2.2. DNB heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. 2.3. De rechtbank heeft na beraad het primaire verzoek tot het onmiddellijk uitspreken van een faillissement afgewezen omdat zich een serieuze overnamekandidaat heeft gemeld, zodat de kans op overname van DSB als geheel nog aanwezig is. Een van de doeleinden van de noodregeling kan dus nog worden bereikt en de waardering van de activa op liquidatiewaarde is nog niet aan de orde. De rechtbank heeft echter ingestemd met het standpunt van de bewindvoerder dat alleen een zeer korte periode kan worden toegestaan voor een allerlaatste reddingspoging van DSB als geheel. 2.4. Vervolgens is met de bewindvoerders, DNB en DSB besproken binnen welke randvoorwaarden de besprekingen met Lone Star zouden kunnen plaatsvinden. De rechtbank heeft deze verwoord in een concept proces-verbaal dat vervolgens met alle betrokkenen is doorgenomen. Daarna is de zitting gesloten en is na de zitting een verkort proces-verbaal opgemaakt waarin de door betrokkenen voorgestelde wijzigingen en aanvullingen voor zover die door de rechtbank waren aanvaard, zijn opgenomen. Dit verkort proces-verbaal luidt, voor zover hier van belang, als volgt. “De rechtbank heeft ter zitting, na alle betrokkenen te hebben gehoord, de volgende procedure vastgesteld. Fase 1 1. Hedenavond zal overleg plaatsvinden tussen het bestuur en de aandeelhouder van DSB en Lone Star Funds VI (U.S.), L.P., gevestigd te Dallas, Texas (hierna: Lone Star) in aanwezigheid van de bewindvoerders. Daarbij zal worden gesproken over de vraag of Lone Star bereid is te onderhandelen op basis van de voorwaarden zoals opgesomd bij fase 2. Indien Lone Star daartoe niet bereid is, zal dit door de bewindvoerders aan de rechtbank worden medegedeeld en zal zonder nadere zitting het faillissement van DSB worden uitgesproken. Indien Lone Star daartoe wel bereid is zal zij tot zondagavond 18 oktober 2009 te 18.00 uur Nederlandse tijd in de gelegenheid worden gesteld een eerste due diligence onderzoek te verrichten in de dataroom ten kantore van DSB op basis van de (digitale) documenten die aldaar beschikbaar zijn. Fase 2 2. Uiterlijk op zondagavond 18 oktober 2009 te 18.00 uur Nederlandse tijd zal (de aandeelhouder van) DSB de bewindvoerders schriftelijk berichten of schriftelijk overeenstemming met Lone Star is bereikt over de volgende punten: 2.1 het verstrekken van een boedelkrediet van EUR 300 miljoen met als doel betaling van een voorschot aan de rekeninghouders van maximaal EUR 3.000,-- per rekeninghouder, welk boedelkrediet uiterlijk maandag 19 oktober 2009 om 9.00 uur Nederlandse tijd aan DSB ter beschikking zal staan; 2.2 het verstrekken van een kredietfaciliteit aan de boedel van EUR 50 miljoen ter dekking van de kosten die zijn verbonden aan het voortzetten van de werkzaamheden van DSB gedurende de periode van het nadere due diligence onderzoek, welke faciliteit eveneens uiterlijk maandag 19 oktober 2009 om 9.00 uur Nederlandse tijd aan DSB ter beschikking zal staan; 2.3 een overeenkomst op hoofdlijnen, onder meer inhoudende dat Lone Star bij positieve afronding van het nadere due diligence onderzoek zal overgaan tot: (i) de koop van de aandelen in DSB tegen een door partijen overeengekomen koopprijs, en (ii) een extra kapitaalinjectie van tenminste EUR 300 miljoen ter versterking van het vermogen van DSB op zodanige wijze dat de solvabiliteit van DSB voldoet aan de wettelijke vereisten, en (iii) het opstellen van een businessplan in ieder geval inhoudende de financiering van DSB gedurende een redelijke (middellange) termijn, en (iv) een liquiditeitsfaciliteit van EUR 5 miljard, welke faciliteit uiterlijk op 26 oktober 2009 aan DSB ter beschikking zal staan. 3. Tevens zal Lone Star uiterlijk op zondagavond 18 oktober 2009 te 18.00 uur Nederlandse tijd schriftelijk jegens de bewindvoerders verklaren dat zij financieel in staat is tot nakoming van de onder 2.3 genoemde overeenkomst op hoofdlijnen. 4. DSB zal de bewindvoerders en de rechtbank uiterlijk op zondagavond 18 oktober 2009 te 18.00 uur Nederlandse tijd berichten of overeenstemming op de hiervoor onder 2. genoemde punten is bereikt en de daartoe strekkende schriftelijke overeenkomst op hoofdlijnen en verklaring aan hen doen toekomen. De bewindvoerders zullen DSB en de rechtbank uiterlijk op zondagavond 18 oktober 2009 te 24.00 uur Nederlandse tijd schriftelijk berichten of de overeenkomst en verklaring naar hun oordeel aan de gestelde vereisten voldoet. DSB heeft tot uiterlijk maandagochtend 19 oktober 2009 te 8.00 uur Nederlandse tijd de gelegenheid om schriftelijk op het standpunt van de bewindvoerders te reageren. 5. Indien geen overeenstemming is bereikt over de hiervoor onder 2. genoemde punten, zal de rechtbank op maandagochtend 19 oktober 2009 te 9.00 uur Nederlandse tijd zonder nadere zitting op het omzettingsverzoek beslissen. 6. Indien wel overeenstemming is bereikt over de hiervoor onder 2. genoemde punten zal Lone Star gedurende een week (derhalve uiterlijk tot zondag 25 oktober 2009 12.00 uur Nederlandse tijd) in de gelegenheid worden gesteld een nader due diligence onderzoek naar DSB te verrichten en tot een definitieve overeenkomst met (de aandeelhouder van) DSB te komen, welke definitieve overeenkomst in ieder geval de hiervoor onder 2.3 genoemde punten zal bevatten. Tevens zal Lone Star op zo kort mogelijke termijn de vereiste verklaring van geen bezwaar bij DNB aanvragen.” 3. Op zondag 18 oktober 2009 ontvangen berichten DSB inzake Lone Star 3.1. DSB heeft de rechtbank rond 18.00 uur schriftelijk bericht dat de onderhandelingen met Lone Star vooralsnog niet tot resultaat hebben geleid. Daarbij heeft DSB klachten geuit over het optreden van een van de bewindvoerders. 3.2. Bij e-mail van 19:45 uur heeft DSB haar klacht over het optreden van een van de bewindvoerders ingetrokken. 3.3. De bewindvoerders hebben de rechtbank bij mailbericht van 18 oktober 23.27 het volgende geschreven: “In deze brief zenden wij u het bericht zoals bedoeld in het proces-verbaal van de zitting van 16 oktober j.1. Lone Star Wij constateren dat wij vandaag uiterlijk 18.00 uur geen bericht hebben ontvangen over een schriftelijke overeenstemming met Lone Star Funds VI uit de Verenigde Staten ("Lone Star"), zoals bedoeld in het proces-verbaal. Wij hebben vandaag om 10.30 uur wel de bevestiging van Lone Star ontvangen dat zij haar due diligence beëindigt (…)” DSB inzake ‘plan B’ 3.4. DSB heeft in het bericht van 18.00 uur een passage opgenomen over Overheidssteun “[onder voorbehoud MinFin]”. Naar later is gebleken is het ministerie van financiën niet akkoord gegaan met hetgeen daaronder vermeld wordt. De bedoelde passage luidt als volgt “Overheidssteun [onder voorbehoud MinFin]” Het bestuur van DSB Bank is derhalve genoodzaakt geweest om een beroep te doen op het Ministerie van Financiën. Het Ministerie van Financiën heeft – anders dan wellicht ter zitting werd aangenomen – aan het begin van deze middag DSB Bank laten weten bereid te zijn om een kapitaalstorting te doen en dus om aan DSB Bank staatssteun te verlenen. De verwachting is dat de staatsteun € 100 miljoen zal bedragen. Wij zullen u zo spoedig mogelijk – doch in ieder geval voor maandagochtend 8:00 uur – een bevestiging van het Ministerie van Financiën toezenden. De door de overheid toegezegde kapitaalsinjectie brengt met zich dat buiten twijfel staat dat daarmee de onderneming van DSB Bank levensvatbaar is en ook voldoet aan de wettelijk gestelde eisen ten aanzien van solvabiliteit en liquiditeit.” Het bericht van DSB bevat voor het overige een nadere uitwerking van ‘plan B’, voortbouwend op de veronderstelling van staatssteun. Kort gezegd zijn de elementen daarvan dat de solvabiliteit door de kapitaalstorting van het ministerie van financiën hersteld zal zijn, dat de liquiditeit wordt hersteld doordat DNB de additionele ‘haircut’ van EUR 800 mln laat vervallen, terwijl DSB Beheer de aandelen tegen een symbolische prijs verkoopt. Nogmaals: dit bericht blijkt achterhaald te zijn omdat gebleken is dat het ministerie van financiën en DNB met deze oplossing niet instemmen. De bewindvoerders inzake ‘ plan B’ 3.5. De bewindvoerders hebben de rechtbank in hun onder 3.3 aangehaalde mailbericht het volgende geschreven: “'Plan B' In zijn brief van vandaag 18:02 uur aan uw college, maakt [persoon 1] een plan bekend dat wordt beschreven in een bijgevoegde conceptbrief aan uw college. Wij hebben vanavond vanaf de ontvangst van deze brief overleg gehad met de statutaire directie van DSB Bank, DNB en het Ministerie van Financiën en hebben ons verdiept in de financiële onderbouwing. Om dit plan te laten slagen, is overheidssteun onontbeerlijk. Zojuist hebben wij echter van DNB de bevestiging ontvangen dat deze overheidssteun niet zal worden verleend (…)” DNB inzake ‘ plan B’ 3.6. [persoon 2 ] heeft de bewindvoerders namens DNB bij brief van 18 oktober 2009 onder meer het volgende geschreven: “Inzake de beleenbaarheid van het monetaire onderpand van DSB is het goed te memoreren: • dat er - anders dan door DSB gesuggereerd - geen sprake is van een kredietfaciliteit, maar van deelname door DSB van het monetaire instrumentarium van het Eurosysteem (dat er overigens niet voor bedoeld is om individuele instellingen met specifieke problemen te ondersteunen) • dat participatie in de monetaire operaties slechts mogelijk is voor instellingen die financieel gezond zijn • dat hiervan in het geval van DSB geen sprake meer is; de instelling valt onder de noodregeling en de toezichthouder kan niet langer instaan voor de solvabiliteitspositie • dat tegen deze achtergrond de toegang van DSB tot het monetaire instrumentarium - met alle daaraan ver bonden rechten en plichten - is opgeschort; deze maatregel blijft in ieder geval van kracht zo lang de noodregeling van toepassing is (…) Ten overvloede merken wij op dat van enige toezegging door DNB met betrekking tot de monetaire kredietverlening tegen de geschetste achtergrond geen sprake kan zijn.” 3.7. Bij brief van 18 oktober 2009 heeft [persoon 3], President van de Nederlandsche Bank N.V. aan de bewindvoerders het volgende geschreven: “Mede namens de Minister van Financiën deel ik u het volgende mee. Het Ministerie van Financiën en De Nederlandsche Bank N.V hebben kennis genomen van de laatste voorstellen ('Plan B') van het bestuur van DSB Bank N.V. en zijn gezamenlijk tot de conclusie gekomen, dat er - alles afwegend - geen aanleiding is terug te komen op hun eerder ingenomen standpunt. Waar wij donderdagavond helaas tot de conclusie moesten komen, dat er geen sprake was van een levensvatbare en haalbare propositie, kunnen wij op basis van dit voorstel niet tot een ander oordeel komen.” 3.8. De raadsman van DNB heeft de rechtbank bij mailbericht van 19 oktober 2009 0.18 uur laten weten dat in het bericht van DSB onder 10 wordt gesteld dat DNB hedenmiddag zou hebben laten blijken bereid te zijn "de haircut van EUR 800 mln" ten gunste van DSB Bank aan te passen, maar dat dit onjuist is. De rechter-commissaris 3.9. De rechter-commissaris heeft kennis genomen van de hiervoor genoemde berichten van DSB en de bewindvoerders, met de daarbij hiervoor onder 3.6 en 3.7 aangehaalde brieven en heeft de voorzitter van de rechtbank telefonisch medegedeeld dat er naar zijn oordeel nu een faillissement moet worden uitgesproken. 4.1. De rechtbank oordeelt als volgt. De onderhandelingen met Lone Star zijn niet geslaagd. Ook ‘plan B’ blijkt niet levensvatbaar, omdat de daarvoor vereiste overheidssteun en de vereiste medewerking van DNB niet zijn toegezegd. De rechtbank komt tot de conclusie dat thans het uiterste is gedaan om DSB als geheel voort te zetten en dat daarop nu geen uitzicht meer is. Zoals blijkt uit de onder 1.1 aangehaalde overwegingen uit het tussenvonnis van 14 oktober 2009 leidt dit tot de conclusie dat het faillissement moeten worden uitgesproken. De noodregeling zal daardoor op grond van het bepaalde in artikel 212m Fw van rechtswege eindigen. 4.2. De bewindvoerders zullen tot curator worden benoemd. De door het DSB bestuur geuite klacht over een van de bewindvoerders ligt in handen van de rechter-commissaris, die zowel in de noodregeling als in het faillissement is belast met het toezicht op de bewindvoerders respectievelijk curatoren. 4.3. Op verzoek van de bewindvoerders zal een afkoelingsperiode als bedoeld in art. 63a Fw worden bepaald. 4.4. Als bijlagen aan dit vonnis worden gehecht: - de bij het verzoek tot faillietverklaring van de bewindvoerders gevoegde balans met toelichting; - de onder 3.5 gedeeltelijk aangehaalde brief; - de onder 3.6 aangehaalde brief. De rechtbank: - verklaart de naamloze vennootschap DSB BANK N.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te [adres], ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Noordwest-Holland, onder dossiernummer: 37088128, in staat van faillissement; - verstaat dat hierdoor van rechtswege een einde komt aan de bij beschikking van 12 oktober 2009 uitgesproken noodregeling; - benoemt tot rechter-commissaris mr. M.L.D. Akkaya; - benoemt tot curator de advocaat mr. R.J. Graaf Schimmelpenninck, Postbus 75505, 1070 AM Amsterdam; - benoemt tot curator mr. J. Kuiper; - geeft last aan de curatoren tot het openen van de aan DSB gerichte brieven en telegrammen. - bepaalt dat elke bevoegdheid van derden tot verhaal op tot de boedel behorende goederen of tot opeising van goederen die zich in de macht van de gefailleerde of de curator bevinden voor een periode van twee maanden vanaf de dagtekening van dit vonnis niet dan met machtiging van de rechter-commissaris kan worden uitgeoe¬fend. Gewezen door mrs. R.H.C. Jongeneel, H.M. Patijn en A.A.E. Dorsman, en uitgesproken in het openbaar op 19 oktober 2009 te 9.00 uur, in tegenwoordigheid van J. Kunst als griffier.