ECLI:NL:RBALK:2010:BL2919

vonnis

RECHTBANK TE ALKMAAR

Sector civiel recht

AJB/SNS

zaaknummer / rolnummer: 106424 / HA ZA 08-902

datum: 3 februari 2010

Vonnis van de enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken

in de zaak van:

1 [EISERES SUB 1],

2 [EISER SUB 2],

beiden wonende te Middelburg,

eisers bij dagvaarding van 15 september 2008,

advocaat mr. M.J. Meijer,

tegen

1 de naamloze vennootschap

DSB BANK N.V.,

2 de naamloze vennootschap

DSB LEVEN N.V.,

beide gevestigd te Wognum,

gedaagden,

advocaat mr. J.C. Kuipéri-Botter.

Eiseres sub 1 zal ''[eiseres sub 1]'' worden genoemd, eiser sub 2 ''[eiser sub 2]''. Eisers tezamen zullen hierna ''[eisers]'' worden genoemd. Gedaagde sub 1 zal hierna ''DSB Bank'' worden genoemd, gedaagde sub 2 zal hierna ''DSB Leven'' worden genoemd. Gedaagden tezamen zullen ''DSB'' worden genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding;

- de conclusie van antwoord;

- het tussenvonnis van 25 februari 2009;

- de brief van 8 september 2009 met één productie;

- het proces-verbaal van de comparitie van 28 september 2009 met de daaraan gehechte stukken.

Ten slotte is vonnis bepaald. De inhoud van voormelde stukken geldt als hier ingelast.

1.3. DSB Bank N.V. is op 19 oktober 2009 failliet verklaard.

De relevante feiten

[eisers] heeft zich in maart 2005 tot Frisia Financieringen gewend om geld te lenen. Op 26 maart 2005 heeft [eisers] op afspraak het kantoor van Frisia Financieringen in Breda bezocht.

Bij die gelegenheid is [eisers] de volgende overeenkomsten aangegaan:

- een overeenkomst van doorlopend krediet ad [euro] 74.581,00 onder hypothecaire zekerheidsstelling (hypotheeknummer [nummer 1]) met hypotheekhouder DSB Financieringen BV (hierna: de hypothecaire lening).

- een beleggingsverzekering Hollands Welvaren Extra (polisnummer [nummer 2]), ondergebracht bij Reaal Levensverzekeringen NV, ter betaling van de hiervoor vermelde hypothecaire lening.

- twee overlijdensrisicoverzekeringen (polisnummer [nummer 3] voor [eiseres sub 1] als verzekerde respectievelijk [nummer 4] voor [eiser sub 2] als verzekerde), met een dekkingstermijn van 28 jaar (van 26 maart 2005 tot 26 maart 2033), afgesloten bij Cardif Levensverzekeringen N.V.; deze verzekeringen zijn als koopsompolissen in de hypothecaire lening meegefinancierd, inhoudende dat de totale premie verschuldigd tot de einddatum van de dekkingstermijn bij wijze van betaling ineens bij de hypothecaire lening is betrokken; het door [eisers] verschuldigde bedrag voor deze koopsommen bedroeg [euro] 5.667,00 respectievelijk [euro] 6.561,00.

- twee arbeidsongeschiktheidsverzekeringen (polisnummer [nummer 5] voor [eiseres sub 1] als verzekerde respectievelijk 7100.116.528-1 voor [eiser sub 2] als verzekerde), met een dekkingstermijn van 20 jaar (van 26 maart 2005 tot 26 maart 2025), afgesloten bij Cardif Schadeverzekeringen N.V.; deze verzekeringen zijn ook als koopsompolissen in de hypothecaire lening meegefinancierd; het door [eisers] verschuldigde bedrag voor deze koopsommen bedroeg [euro] 3.171,00 respectievelijk [euro] 2.888,00.

- twee werkloosheidsverzekeringen (polisnummer [nummer 6] voor [eiseres sub 1] als verzekerde respectievelijk [nummer 7] voor [eiser sub 2] als verzekerde) met een dekkingstermijn van 20 jaar (van 26 maart 2005 tot 26 maart 2025), afgesloten bij Cardif Schadeverzekeringen N.V.; deze verzekeringen zijn ook als koopsompolissen in de hypothecaire lening meegefinancierd; het door [eisers] verschuldigde bedrag voor deze koopsommen bedroeg [euro] 2.367,00 respectievelijk [euro] 2.248,00.

Frisia Financieringen is als tussenpersoon opgetreden bij de totstandkoming van al deze overeenkomsten.

DSB Bank (hierna: DSB Bank) is de rechtsopvolger van DSB Financieringen BV en van Frisia Financieringen.

In 2007 zijn [eisers] en DSB Bank overeengekomen dat de arbeidsongeschiktheidsverzekering met polisnummer [nummer 8] (die betrekking heeft op [eiser sub 2] als verzekerde) zal worden beëindigd en de reeds betaalde premie ad [euro] 2.888,00 aan [eisers] zal worden gerestitueerd. Partijen hebben uitvoering gegeven aan deze afspraken.

[eisers] vordert - kort samengevat - verklaring voor recht dat DSB toerekenbaar zijn tekort geschoten jegens [eisers], althans dat ze hun zorgplicht jegens [eisers] niet zijn nagekomen, en veroordeling van DSB tot vergoeding van alle schade die [eisers] hierdoor heeft geleden, alsmede ontbinding dan wel vernietiging van de in het geding zijnde overeenkomsten, vermeerderd met rente en kosten.

[eisers] heeft - kort samengevat - het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd. DSB hebben onrechtmatig gehandeld, althans zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun zorgplicht jegens [eisers] bij de totstandkoming van de overeenkomsten vermeld onder 2.2. Daarnaast zijn DSB tekortgeschoten in de nakoming doordat het voorgespiegelde rendement niet wordt gehaald. [eisers] heeft hierdoor schade geleden die DSB moeten vergoeden. Voorts moeten de overeenkomsten worden ontbonden, althans wegens een totstandkomingsgebrek worden vernietigd.

DSB hebben verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De verwijten die [eisers] DSB maakt, komen er in de kern op neer dat ze 1) zijn tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis en 2) in strijd hebben gehandeld met de zorg die zij als goed opdrachtnemer jegens [eisers] in acht dienden te nemen. De rechtbank zal de gemaakte verwijten afzonderlijk ten aanzien van DSB Bank en DSB Leven bespreken.

De rechtbank stelt vast dat de vordering tegen DSB Leven voor afwijzing gereed ligt. [eisers] heeft op geen enkele wijze gesteld (noch is anderszins gebleken) dat DSB Leven als tussenpersoon, contractspartij of rechtsvoorganger van één van beide bij de totstandkoming van de sub 2.2 vermelde overeenkomsten betrokken is, of op enige andere wijze jegens [eisers] is tekortgeschoten.

Gelet op het voorgaande blijft alleen gedaagde sub 1 DSB Bank over. De rechtbank zal thans de vorderingen van [eisers] tegen DSB Bank bespreken.

de gestelde tekortkoming in de nakoming

[eisers] heeft de door hem gestelde tekortkoming in de nakoming uitsluitend onderbouwd met de stelling dat er geen sprake kan zijn van de beoogde aflossing nu het voorgespiegelde rendement bij lange na niet wordt gehaald. De rechtbank begrijpt uit deze stelling dat [eisers] zijn verwijt dat sprake is van een tekortkoming enkel richt op de beleggingsverzekering. Bij de overige overeenkomsten (de hypothecaire lening en de verzekeringen) is rendement immers niet aan de orde.

Deze stelling van [eisers] faalt. Een beroep op wanprestatie kan, zoals DSB terecht opmerkt, niet worden ingeroepen tegen DSB Bank omdat DSB Bank geen contractspartij is bij de beleggingsverzekering. De beleggingsverzekering is immers ondergebracht bij Reaal Levensverzekeringen N.V. en niet bij DSB Bank. De stelling dat DSB Bank is tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis wordt reeds om deze reden verworpen.

De rechtbank merkt ten overvloede op dat zijdens de (juiste) contractspartij bovendien geen tekortkoming kan worden vastgesteld omdat van een opeisbare verbintenis geen sprake is. De beleggingsverzekering heeft immers een looptijd van achtentwintig jaar en zal pas in 2033 tot uitkering komen. Of het rendement zal zijn zoals is voorgespiegeld (nog daargelaten de vraag of ter zake daarvan een tekortkoming in de nakoming kan worden vastgesteld) kan thans niet worden vastgesteld.

De gevorderde verklaring voor recht dat DSB Bank is tekortgeschoten in de nakoming zal, gelet op het voorgaande, worden afgewezen.

de gestelde schending van de zorgplicht

De rechtbank zal thans de stellingen van [eisers] dat DSB Bank jegens hem in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht bespreken.

De rechtbank stelt voorop dat een professionele financieel dienstverlener een bijzondere zorgplicht heeft bij het aanbieden van financiële producten aan een particuliere afnemer. Daarbij moet steeds worden uitgegaan van de ten tijde van de dienstverlening bekende en voor de advisering van de betrokken klant van belang zijnde feiten en omstandigheden. De zorgplicht kan, afhankelijk van de omstandigheden, onder meer het volgende inhouden: een informatieplicht over de hoedanigheid en risico's van de aangeboden financiële producten, een onderzoeks- en adviesplicht in verband met het inkomen en vermogen van de particulier afnemer, en een waarschuwingsplicht voor financiële risico's verbonden aan de aangeboden financiële producten. Of een bepaalde handelwijze in strijd komt met hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel dienstverlener mocht worden verwacht, is afhankelijk van de omstandigheden van het betrokken geval.

[eisers] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat DSB Bank niet heeft voldaan aan haar zorgplicht het volgende gesteld. DSB Bank heeft [eisers] er niet voor behoed, terwijl dat wel op haar weg had gelegen, een bedrag van ongeveer [euro] 25.000,= meer te lenen dan [eisers] aanvankelijk van plan was. [eisers] wilde slechts [euro] 50.000,= lenen maar het uiteindelijke leenbedrag kwam neer op ongeveer [euro] 75.000,= doordat naast de lening en de beleggingsverzekering ook nog eens twee overlijdensrisicoverzekeringen, twee werkloosheidsverzekeringen en twee arbeidsongeschiktheidsverzekeringen moesten worden afgesloten, die [eisers] eigenlijk helemaal niet wilde. De premies daarvan, verschuldigd voor de gehele dekkingstermijn, werden direct en ter plekke bij het te lenen bedrag betrokken. Daarnaast heeft DSB Bank onvoldoende duidelijke en op de situatie van [eisers] toegepaste informatie gegeven over inhoud, werking, financiële gevolgen en fiscale aspecten van de overeenkomsten (schending informatieplicht). Bovendien heeft DSB Bank [eisers] niet gewaarschuwd voor de risico's van beleggen met geleend geld, althans voor de risico's van beleggen, die verbonden waren aan de beleggingsverzekering (schending waarschuwingsplicht). Tot slot heeft DSB Bank nagelaten (de juiste) inkomenstoetsing toe te passen (schending advies- en onderzoeksplicht). DSB Bank heeft gemotiveerd betwist haar zorgplicht te hebben geschonden.

Onderzocht moet worden of de door [eisers] aangevallen dienstverlening door DSB Bank aan de onder 4.9 beschreven maatstaf beantwoordt. De rechtbank zal de gestelde schending van de zorgplicht ten aanzien van de verschillende overeenkomsten afzonderlijk bespreken.

de verzekeringen

De rechtbank stelt allereerst vast dat het geschil thans, gelet op hetgeen onder 2.5 vermeld is, vijf en niet zes verzekeringen betreft. Voorts stelt de rechtbank vast dat de totale premie die [eisers] heeft betaald voor deze vijf verzekeringen [euro] 20.014,= bedraagt. Dat is het totaalbedrag van de vijf koopsommen.

Bij de beoordeling of DSB Bank bij de totstandkoming van de vijf verzekeringen haar zorgplicht heeft geschonden jegens [eisers] acht de rechtbank het volgende van belang. De vijf verzekeringsovereenkomsten alsmede de wijze van financiering daarvan zijn tot stand gekomen gedurende één gesprek op het kantoor van DSB Bank op 26 maart 2006. In dit gesprek is uitgegaan van betaling ineens van de premies voor de gehele looptijd alsmede van meefinanciering met de (rentedragende) hypothecaire lening. Dit brengt mee dat [eisers] naast de (te verwachten) premies ook nog eens een maandelijkse rentesom verschuldigd is. Bovendien brengt dit mee dat beëindiging van de verzekeringen vóór afloop van de looptijd financieel zinloos is omdat de totale premies al zijn betaald. Naar het oordeel van de rechtbank had het op de weg gelegen van DSB Bank om [eisers] opmerkzaam te maken op de nadelen die hij door deze constructie zou kunnen ondervinden, en [eisers] te wijzen op alternatieven die deze nadelen niet hadden. Niet is gesteld of gebleken dat DSB Bank dit heeft gedaan. Voorts is niet gebleken dat [eisers] zelf heeft gevraagd om betaling ineens en meefinanciering van de premies met de hypothecaire lening. De rechtbank is op grond van al deze feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, van oordeel dat DSB Bank in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht jegens [eisers]. Dit betekent dat DSB Bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers] voor zover het de totstandkoming van de vijf verzekeringsovereenkomsten betreft, alsmede de daaraan verbonden verhoging van de hypothecaire lening met een bedrag van [euro] 20.014,=. Hieruit volgt dat DSB Bank aansprakelijk is voor de schade die daarvan het gevolg is.

De vragen of DSB Bank de aankoop van de verzekeringen bij de aangezochte verzekeraars in het kader van het aangaan van een lening verplicht heeft gesteld en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld, en/of in strijd heeft gehandeld met de Colportagewet en/of de Wet Consumentenkrediet, kan, gelet op het voorgaande, verder onbesproken blijven.

de beleggingsverzekering

Thans dient de rechtbank na te gaan of DSB Bank bij de totstandkoming van de beleggingsverzekering haar zorgplicht heeft geschonden. De rechtbank stelt allereerst vast dat van beleggen met geleend geld, zoals [eisers] aanvankelijk stelde maar ter zitting heeft laten varen, geen sprake is.

De rechtbank stelt voorop dat de mogelijkheid dat aan het einde van de looptijd van de beleggingsverzekering de verkoopopbrengst van de betrokken beleggingen ontoereikend zal blijken te zijn om aan de betalingsverplichtingen van de hypothecaire lening te kunnen voldoen, zodat na verkoop een schuld kan resteren, een dusdanig risico voor de belegger vormt, dat deze daarvoor voorafgaand aan het aangaan van de overeenkomst uitdrukkelijk en in niet mis te verstane woorden moet worden gewaarschuwd (de waarschuwingsplicht). DSB Bank heeft onder meer aangevoerd dat zij [eisers] bij het gesprek mondeling heeft gewaarschuwd voor het risico dat de beurskoersen kunnen dalen, waardoor het rendement daalt, en dat deze waarschuwing ook nog eens is vervat in de financiële bijsluiter die destijds aan [eisers] is overhandigd. Gelet op deze gemotiveerde betwisting door DSB Bank, had het op de weg van [eisers] gelegen om nadere feiten en omstandigheden te stellen waaruit blijkt dat DSB Bank hem niet of onvoldoende heeft gewaarschuwd voor het risico van de restschuld. [eisers] heeft hierna echter niets meer gesteld. Daarmee heeft [eisers] de betwisting door DSB Bank onvoldoende gemotiveerd bestreden. De stellingen van [eisers] betreffende de waarschuwingsplicht worden verworpen.

Thans dient de rechtbank te beoordelen of [eisers], zoals hij stelt, door DSB Bank onvoldoende is geïnformeerd, of zelfs verkeerd is geïnformeerd, over de kenmerken van de beleggingsverzekering (de informatieplicht). [eisers] heeft dit onderbouwd met de stelling dat hij er niet mee bekend was dat gedurende de eerste vijf jaar van de looptijd slechts de helft van de premie zou worden belegd en niet de gehele premie. DSB Bank heeft hiertegen aangevoerd dat tijdens het gesprek op 26 maart 2005 alle contracten helemaal zijn doorgenomen en dat DSB Bank [eisers] er toen op heeft gewezen dat de premie van de beleggingsverzekering gedurende de eerste vijf jaar slechts voor de helft zou worden belegd, en voorts dat de opbrengst van de beleggingsverzekering afhankelijk zou zijn van beurskoersen. Mede in het licht van de door DSB Bank ter zitting overgelegde - en door [eisers] niet inhoudelijk betwiste - gespreksbevestiging van het gesprek dat op 26 maart 2005 heeft plaatsgevonden, waaruit blijkt dat [eisers] heeft verklaard voldoende te zijn ingelicht over de beleggingsverzekering, alsmede het polisblad (productie 2 bij dagvaarding) waarop voormelde informatie staat, slaagt dit verweer van DSB Bank. De stellingen van [eisers] betreffende de informatieplicht worden daarom verworpen.

De stelling van [eisers] dat DSB Bank met betrekking tot de beleggingsverzekering haar onderzoeks- en adviesplicht in verband met het inkomen en vermogen van [eisers] heeft geschonden, wordt ook verworpen. DSB Bank heeft hiertegen ingebracht dat partijen de financiële gevolgen voor [eisers] tijdens dat gesprek hebben onderzocht en doorgenomen. Mede in het licht van de stelling van [eisers] dat tijdens het gesprek in Breda alles is besproken, dat partijen alle hypothecaire en financiële papieren hebben doorgenomen en dat ter plekke is onderzocht wat financieel mogelijk was, slaagt dit verweer. De stellingen van [eisers] betreffende de onderzoeks- en adviesplicht worden derhalve verworpen.

Uit het voorgaande volgt dat een schending van de zorgplicht bij de totstandkoming van de beleggingsverzekering niet is komen vast te staan. De vorderingen van [eisers], voor zover deze betrekking hebben op de beleggingsverzekering, zullen derhalve worden afgewezen.

de hypothecaire lening

Over de hypothecaire lening heeft [eisers] alleen gesteld dat DSB Bank had moeten informeren over de reële rente, en niet alleen over de actierente. Deze stelling is door DSB Bank gemotiveerd betwist, welke betwisting door DSB Bank is onderbouwd met de reeds onder 4.17 vermelde gespreksbevestiging, waaruit blijkt dat [eisers] heeft verklaard dat de rente en rentevastperiode in dat gesprek voldoende zijn besproken. Gelet op deze gemotiveerde betwisting door DSB Bank, had het op de weg van [eisers] gelegen om nadere feiten en omstandigheden te stellen waaruit blijkt dat DSB Bank hem niet of onvoldoende heeft geïnformeerd over de werkelijk door hen te betalen rente. [eisers] heeft hierna echter niets meer gesteld. Daarmee heeft [eisers] de betwisting door DSB Bank onvoldoende gemotiveerd bestreden. De stellingen van [eisers] betreffende de informatieplicht worden verworpen.

Nu de stellingen van [eisers] zich verder niet richten op de hypothecaire lening (afgezien van het deel van [euro] 20.014,= dat reeds onder ''verzekeringen'' aan de orde is gekomen), zal de rechtbank de vraag of sprake is van schending van de zorgplicht wat betreft het resterende deel van de hypothecaire lening ad [euro] 54.567,00, verder buiten beschouwing laten.

ontbinding en/of vernietiging

De door [eisers] gevorderde ontbinding en vernietiging van de overeenkomsten zullen worden afgewezen. Ontbinding en vernietiging van een overeenkomst kunnen, zoals DSB Bank terecht opmerkt, slechts worden ingeroepen tegen een contractspartij, en niet tegen een tussenpersoon. De vorderingen betreffende de overeenkomsten die zijn gesloten met de niet in het geding betrokken verzekeraars Reaal Levensverzekeringen NV en Cardif Schadeverzekeringen NV en Cardif Levensverzekeringen NV (de beleggingsverzekering en de vijf verzekeringen) zullen reeds om deze reden worden afgewezen.

De contractspartij van de hypothecaire lening, DSB Bank, is wel in het geding betrokken. De gevorderde ontbinding alsmede de gevorderde vernietiging van de overeenkomsten zullen ter zake van deze overeenkomst echter ook worden afgewezen. Zoals reeds onder 4.5 is overwogen, is van een tekortkoming in de nakoming geen sprake. Voor zover er van schending van de zorgplicht sprake is, geldt dat dit moet gezien worden als een onrechtmatige daad in de precontractuele fase, die kan leiden tot schadevergoeding, maar niet tot ontbinding of vernietiging van de overeenkomst.

de omvang van de schadevergoeding

Thans dient de rechtbank de omvang vast te stellen van het schadebedrag. De rechtbank stelt voorop dat voor de vaststelling van de schade moet worden uitgegaan van de situatie zoals deze was geweest als DSB Bank haar zorgplicht wel was nagekomen. De huidige situatie moet derhalve worden vergeleken met de hypothetische situatie dat niet onrechtmatig was gehandeld, met andere woorden, de situatie dat DSB Bank had geadviseerd de vijf verzekeringen niet te sluiten. De rechtbank stelt, als gesteld door [eisers] en niet betwist door DSB Bank, vast dat [eisers] de vijf verzekeringen dan niet zou hebben afgesloten.

Schorsing in verband met faillissement DSB Bank N.V.

4.25 De rechtbank zou partijen thans in de gelegenheid dienen te stellen zich uit te laten

over het precieze schadebedrag en voorts over de vraag of - en zo ja, in hoeverre - aan de zijde van [eisers] sprake is geweest van eigen schuld, als gevolg waarvan een deel van het schadebedrag voor hun rekening zou kunnen komen. In verband met het op19 oktober 2009 uitgesproken faillissement van DSB Bank dient de zaak tegen DSB Bank op grond van artikel 29 Faillissementswet thans evenwel te worden geschorst.

4.26 Zoals overwogen onder 4.2. zal de vordering voor zover gericht tegen DSB Leven N.V. worden afgewezen.

4.27 Over de gevorderde buitengerechtelijke kosten, proceskosten, nakosten en rente zal te zijner tijd worden beslist.

De rechtbank

5.1. wijst de vordering voor zover gericht tegen DSB Leven N.V. af.

5.2. Schorst de procedure voor zover gericht tegen DSB Bank N.V. op grond van artikel 29 Faillissementswet.

5.3. Houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.N. Schipper en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2010.