ECLI:NL:RBALK:2010:BO6060

RECHTBANK TE ALKMAAR

Sector civiel recht

CVZ/AS

KG nummer: 122979/KG ZA 10-332

datum: 7 oktober 2010

Vonnis van de voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding

in de zaak van:

EISERES, h.o.d.n. [],

wonende en gevestigd te [woonplaats],

EISER IN KORT GEDING,

advocaat mr. J.H. Prins te Den Helder,

tegen:

de besloten vennootschap ASR SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd en kantoor houdende te Utrecht,

GEDAAGDE IN KORT GEDING,

advocaat mr. R.H.J. Wildenburg te Arnhem.

Partijen zullen verder worden genoemd "Eiseres" respectievelijk "ASR".

Tevens zijn verschenen de heren [vertegenwoordiger 1 van de cessionarissen] en [vertegenwoordiger 2 van de cessionarissen] als vertegenwoordigers van de cessionarissen.

1. HET VERLOOP VAN HET GEDING

Ter terechtzitting van 28 september 2010 heeft Eiseres gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.

ASR heeft de vordering bestreden.

Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van Eiseres de originele dagvaarding en van de zijde van ASR een pleitnotitie, overgelegd en vonnis gevraagd.

In verband met de door Eiseres gecedeerde vorderingen is mr. Prins is nog in de gelegenheid gesteld zorg te dragen voor retro-cessie daarvan en bewijsstukken van die laatste cessie en de mededeling aan ASR in het geding te brengen. Deze stukken zijn bij brief van 30 september 2010 toegezonden aan de voorzieningenrechter en aan de wederpartij.

De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.

2. DE UITGANGSPUNTEN

2.1 Eiseres exploiteert een kledingzaak te Den Helder onder de naam [kledingzaak].

2.2 Tussen partijen is vanaf 1 september 2002 een verzekeringsovereenkomst van kracht, een zogenaamd 'combinatiepakket'. Een inventaris- en bedrijfsschadeverzekering is onderdeel van dit pakket.

2.3 De verschuldigde premie werd door Eiseres maandelijks voldaan via automatische incasso.

2.4 Op 12 april 2010 heeft brand gewoed in het pand waarin Eiseres de onderneming drijft. Bij deze brand zijn de inventaris en de voorraad geheel verloren gegaan.

2.5 De premie van de genoemde verzekering voor de maand maart 2010 is op 2 maart 2010 van eiseres’ bankrekening afgeschreven. De premie voor de maand april 2010 is 1 april 2010 afgeschreven.

2.6 Op 9 april 2010 is de premie voor de maand april 2010 gestorneerd.

2.7 Op 21 april 2010 is de premie voor de maand maart 2010 gestorneerd.

2.8 De schade als gevolg van de brand is door EMN Expertise B.V. getaxeerd op euro 108.887,30 exclusief BTW. Deze taxatie is verricht in overleg tussen de expert van ASR en de expert van Eiseres.

2.9 ASR heeft op 23 april 2010 aan Eiseres meegedeeld dat op basis van de genoemde taxatie een bedrag van euro 30.000,-- als voorschot op de schaderegeling zou worden uitbetaald. Eiseres heeft dit bedrag eind april 2010 ontvangen.

2.10 ASR heeft Eiseres bij brief van 17 juni 2010 aangeschreven over een betalingsachterstand voor de premies van maart 2010 t/m juni 2010 en hem gesommeerd deze achterstand voor 30 juni 2010 te voldoen. Het gehele achterstallige bedrag is op 5 juli 2010 ontvangen door ASR.

2.11 ASR heeft Eiseres p 21 juni 2010 schriftelijk meegedeeld dat er door de storneringen met betrekking tot de maanden maart en april 2010 vanaf 1 maart 2010 een premieachterstand bestond en dat als gevolg daarvan er geen dekking meer bestond onder de verzekering op de datum van de brand. Voorts deelde zij mee dat zij het reeds betaalde voorschot om die reden zouden gaan terugvorderen.

2.12 Op 27 juli 2010 is Eiseres met de heer J. [vertegenwoordiger 1 van de cessionarissen] (hierna: [vertegenwoordiger 1 van de cessionarissen]) te Den Helder een cessie overeengekomen waarbij hij een deel van de door hem van ASR te ontvangen schadepenningen groot euro 40.000,-- cedeert aan genoemde [vertegenwoordiger 1 van de cessionarissen]. Van deze cessie is melding gemaakt aan ASR.

2.13 Op 18 juni 2010 heeft Eiseres ten aanzien van een schuld aan Van Baaren en [vertegenwoordiger 2 van de cessionarissen] Financiële dienstverlening B.V. (hierna: VBL) een akte van schuldbekentenis tevens houdende akte van cessie ondertekend. In deze akte van cessie draagt hij zijn rechten op de verzekeringspenningen te ontvangen van ASR tot een bedrag van euro 42.000,-- over aan VBL.

3. DE VORDERING EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN

3.1 Eiseres vordert - kort samengevat - dat ASR wordt veroordeeld aan hem een bedrag te voldoen van euro 83.412,30 in aanvulling op het reeds betaalde voorschot, te vermeerderen met rente en kosten.

3.2 Eiseres legt aan zijn vordering ten grondslag dat ASR haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst tussen partijen niet nakomt.

3.3 Primair voert Eiseres daartoe aan dat ASR zich ten onrechte op het standpunt stelt dat er geen dekking bestond ten tijde van de brand op 12 april 2010 omdat op dat moment de verschuldigde premie over de maand maart 2010 was voldaan. De betaling is weliswaar op 21 april 2010 gestorneerd, maar dat laat onverlet dat de premie op het moment van de brand was voldaan.

3.4 Subsidiair stelt Eiseres dat ASR op basis van het bepaalde in artikel 7:934 BW pas tot schorsing van de dekking had mogen overgaan nadat zij hem vruchteloos had aangemaand met betrekking tot het niet betalen van de premie, onder vermelding van de gevolgen van het uitblijven van betaling. Hij wijst er op dat ASR hem op 17 juni 2010 heeft aangemaand de achterstallige premie uiterlijk 30 juni 2010 te voldoen, zonder hem op de mogelijke gevolgen te wijzen, terwijl zij bovendien reeds op 21 juni 2010 (derhalve binnen de gegeven betalingstermijn) heeft meegedeeld dat zij tot schorsing van de dekking was overgegaan.

3.5 Meer subsidiair stelt Eiseres dat ASR op basis van het bepaalde in artikel 7:935 BW de uitstaande premie had mogen en dus moeten verrekenen met het voorschot dat zij eind april 2010 heeft uitbetaald, hetgeen zij ten onrechte niet heeft gedaan.

3.6 Tot slot stelt Eiseres dat het onthouden van dekking in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en de billijkheid onaanvaardbaar is. Eiseres wijst erop dat de stornering enkel en alleen een gevolg is geweest van het verzekerde voorval, dat er toe heeft geleid dat er van het ene op het andere moment geen omzet meer was, waardoor de rekening-courant zodanig is opgelopen dat de premiebetaling over maart op 21 april is gestorneerd.

3.7 Eiseres stelt dat hij spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, aangezien hij bij verder uitblijven van betaling het risico loopt dat zijn bedrijf failliet zal gaan omdat hij geen geld heeft om de nieuwe wintervoorraad in te kopen en bij gebrek aan voorraad geen omzet kan genereren.

3.8 ASR heeft verweer gevoerd. In de eerste plaats heeft zij zich op het standpunt gesteld dat Eiseres geen vorderingsrecht toekomt aangezien hij zijn aanspraken uit de verzekeringsovereenkomst heeft gecedeerd, zodat Eiseres niet-ontvankelijk verklaard moet worden in zijn vordering.

3.9 Daarnaast heeft zij aangevoerd dat niet is voldaan aan de vereisten voor toewijzing van een geldvordering in kort geding, aangezien Eiseres onvoldoende spoedeisend belang heeft bij zijn vordering, er sprake is van een te groot restitutierisico aan de zijde van Eiseres en ook overigens het bestaan van zijn vordering onvoldoende aannemelijk is.

3.10 ASR betoogt dat er geen dekking bestond ten tijde van de brand omdat de premie niet, niet geheel of niet tijdig was voldaan, zodat zij op basis van artikel 6 lid 3 van haar polisvoorwaarden niet gehouden is dekking te verlenen.

Ten aanzien van het beroep van Eiseres op het bepaalde in artikel 7:934 BW heeft zij verklaard dat deze bepaling op grond van het bepaalde in 7:943 BW van regelend recht is ten aanzien van een verzekeringnemer die handelt in de uitoefening van een bedrijf of beroep zoals in casu en het haar daarom is toegestaan van deze bepaling af te wijken. Ter ondersteuning van dat standpunt heeft zij onder meer verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 22 oktober 2008 (LJN: BH2028) en een arrest van het hof Amsterdam van 23 september 2008 (LJN: BG8021)over soortgelijke kwesties.

3.11 Tot slot heeft zij - onder verwijzing naar artikel 11 van haar polisvoorwaarden - betoogd dat het beroep van Eiseres op de redelijkheid en billijkheid niet opgaat. Voor het geval dat de voorzieningenrechter daar anders over zou denken heeft zij nogmaals gewezen op het enorme restitutierisico en verzocht een eventueel veroordelend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren of Eiseres anders te verplichten tot zekerheidstelling.

4.DE GRONDEN VAN DE BESLISSING

Niet-ontvankelijkheid

4.1 Het beroep van ASR op niet-ontvankelijkheid van Eiseres faalt. Door de advocaat van Eiseres zijn na de zitting een tweetal aktes van (retro) cessie overgelegd waaruit blijkt dat zowel [vertegenwoordiger 1 van de cessionarissen] als VBL de vorderingsrechten uit hoofde van de onderhavige verzekeringsovereenkomst hebben teruggeleverd aan Eiseres.

Tijdig betaald?

4.2 Ten aanzien van dit geschilpunt wordt het volgende overwogen. In de toepasselijke polisvoorwaarden 'bedrijfsverzekeringen' is voor zover hier van belang het volgende opgenomen:

"Artikel 6

Algemene uitsluitingen

Wij verlenen geen dekking voor schade:

(...)

3. als de premie niet betaald is, zoals omschreven in het artikel Premiebetaling;"

en

"Artikel 11

Premiebetaling

1. Premiebetaling

U moet de premie vooruitbetalen, binnen 30 dagen nadat u deze verschuldigd bent. Wanneer er sprake is van betaling in termijnen geldt de genoemde periode voor iedere termijn.

2. Niet betalen van de premie

Als u het totaal verschuldigde bedrag:

- niet volledig betaalt

- niet op tijd betaalt of

- weigert te betalen

verlenen wij geen dekking voor gebeurtenissen die plaatsvinden na de termijn van 30 dagen die in lid 1 staat genoemd. U moet het verschuldigde bedrag alsnog betalen.

De dekking gaat weer in 1 dag nadat wij alle verschuldigde bedragen hebben ontvangen en geaccepteerd."

4.3 Naar geldende rechtsopvatting geldt de premie voor de maand maart 2010 tengevolge van de stornering op 21 april 2010 als niet (tijdig) voldaan. Deze rechtsopvatting brengt de voortdurende verplichting van de verzekerde mee om zorg te dragen voor voldoende saldo dan wel aangepaste afspraken met zijn bank, om stornering van verzekeringspremies te voorkomen. De schadeveroorzakende gebeurtenis (de brand op 12 april 2010) deed zich voor na de termijn van 30 dagen waarbinnen de premie door Eiseres alsnog tijdig voldaan had kunnen worden. Om die reden slaagt het betoog van ASR ten aanzien van de premiebetaling en wordt Eiseres niet gevolgd in zijn primaire stelling.

Geen aanmaning

4.4 Ten aanzien van het beroep van Eiseres op het bepaalde in art. 7:934 BW wordt overwogen dat uit de eerdergenoemde uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam volgt dat het hof accepteert dat de verzekeraar in een vergelijkbaar geval met een vergelijkbare voorwaarde in de algemene voorwaarden een beroep doet op schorsing van de dekking totdat is betaald. Dit beroep faalt dus.

Verplichting tot verrekening

4.5 Ten aanzien van de stelling van Eiseres dat de verschuldigde premie door ASR verrekend had moeten worden met het uit te keren voorschot op het schadebedrag wordt overwogen dat de verzekeraar (op zichzelf genomen) wel bevoegd, maar niet verplicht is tot verrekening. Bovendien gaat het argument mank omdat het veronderstelt dat er in het onderhavige geval een verplichting tot dekking bestaat terwijl, aangekomen op dit punt van de argumentatie, nog geen toereikende grondslag voor die plicht is gevonden.

Redelijkheid en billijkheid

4.6 Ter onderbouwing van de stelling dat het onthouden van dekking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft Eiseres er op gewezen dat hij in de loop van een normale bedrijfsvoering twee maal per jaar, in het vroege voor- en najaar, voorraad inkoopt voor respectievelijk het zomer- en het winterseizoen. Betaling van de daarmee gepaard gaande facturen legt beslag op het leeuwendeel van de kredietruimte in zijn rekening-courant. De debetstand loopt vervolgens gaandeweg het seizoen verder terug, totdat de volgende inkoop plaatsvindt. Doordat hij de winkel vanaf het moment van de brand echter heeft moeten sluiten, viel iedere cashflow weg, terwijl er wel allerlei kosten waren. Bovendien was hij door de consternatie als gevolg van de brand het overzicht over de stand van zijn rekening kwijt. Het gevolg van een en ander is de stornering geweest.

4.7 ASR heeft geopperd dat het bedrijf van Eiseres waarschijnlijk al langer in financieel zwaar weer verkeerde aangezien ook op 9 april 2010, enkele dagen voor de brand, bedragen waren gestorneerd. Verder heeft zij opgemerkt dat het tot de zorgplicht van een verzekerde behoort om stornering van premies te voorkomen.

4.8 De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt. In de onderhavige zaak staat vast dat de premie voor de maand maart 2010 op 12 april 2010, de datum van de brand, was voldaan. Weliswaar heeft ASR er op gewezen dat er ook op 9 april 2010 al betalingen gestorneerd waren - ASR ziet dat kennelijk als aanwijzing van een gebrek aan cashflow dat niet alleen door de brand is ontstaan - maar heeft, hoewel daarnaar gevraagd, geen andere gevallen van niet of niet tijdige voldoening van de premie kunnen noemen, terwijl de verzekering sedert 2002 loopt. Verder is gesteld noch gebleken dat de stornering op 9 april 2010, betreffende de premie voor de maand april 2010, onder normale omstandigheden niet tijdig, derhalve uiterlijk vóór 30 april 2010, door Eiseres zou zijn hersteld.

4.9 Door Eiseres is verklaard dat de maandelijkse cashflow van het bedrijf in dezelfde periode in 2009 circa euro 35.000,-- heeft bedragen, hetgeen door ASR niet is weersproken. Aangenomen mag op die grond worden dat Eiseres tussen 12 en 21 april als gevolg van de brand circa euro 10.000,-- cashflow heeft misgelopen. Op grond van dit een en ander is voldoende aannemelijk dat de stornering van de premie voor de maand maart 2010 op 21 april 2010 een gevolg is van de brand en de daarmee samenhangende consternatie.

4.10 De voorzieningenrechter acht niet voor redelijke twijfel vatbaar dat de bodemrechter op basis van deze feitelijke constellatie zal oordelen dat een beroep op de door de polis geboden mogelijkheid om de uitkering op te schorten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.11 Daarmee is de voorzieningenrechter toe aan de vraag of een belangenafweging in de weg moet staan aan toewijzing van het gevraagde voorschot, zoals ASR met een verwijzing naar de omstandigheid dat Eiseres aangeeft een eventuele uitkering direct te zullen investeren, heeft betoogd. Volgens ASR is het restitutierisico levensgroot.

4.12 Bij de beoordeling van dit aspect wordt vooropgesteld dat aanwezigheid van een restitutierisico niet onder alle omstandigheden aan toewijzing van een geldvordering in kort geding in de weg behoeft te staan. Het is een factor in de belangenafweging, die, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, meer of minder gewicht kan krijgen. Denkbaar is dat andere factoren moeten prevaleren.

4.13 Dat is in casu het geval. Het betreft hier een vordering tot nakoming van een uitkeringsverplichting uit een verzekeringsovereenkomst die onder meer is aangegaan om het risico van brand in een bedrijfspand af te dekken.

De voorzieningenrechter:

- veroordeelt ASR om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Eiseres te voldoen een bedrag van euro 83.412,30 (drieëntachtigduizend vierhonderd twaalf euro en dertig cent) uit hoofde van de verplichtingen krachtens de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomst, als aanvulling op het reeds bestaande voorschot, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf het verstrijken van genoemde termijn van 48 uur tot aan de dag der algehele voldoening;

- bepaalt dat Eiseres aan de voorgaande veroordeling geen rechten kan ontlenen indien ASR

* aangeeft dat zij er de voorkeur aan geeft om tot het bedrag van de veroordeling haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst na te komen door, daartoe gemachtigd, namens Eiseres inkoopfacturen voor aangeschafte voorraad te voldoen;

* toezegt dat zij door Eiseres op nader door ASR aan te geven wijze aan te bieden facturen binnen 14 dagen na aanbieding voldoet en die toezegging ook waarmaakt;

- veroordeelt ASR in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Eiseres begroot op euro 1.908,89 aan verschotten en op euro 816,- aan salaris advocaat;

- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- weigert de meer of anders gevorderde voorziening.

Gewezen door mr. A.H. Schotman, voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 oktober 2010 in tegenwoordigheid van C. Vis-van Zanden, griffier.

U kunt tegen dit vonnis in hoger beroep gaan bij het Gerechtshof te Amsterdam. U kunt dit hoger beroep instellen binnen vier weken na de dag van de uitspraak.

Het beroep moet namens u worden ingesteld door een advocaat. Als u in aanmerking wilt komen voor door de overheid (gedeeltelijk) gefinancierde rechtsbijstand, dan kan uw advocaat daartoe namens u een verzoek indienen bij de Raad voor de Rechtsbijstand.

Bij dit verzoek moet een 'verklaring omtrent inkomen en vermogen' worden overgelegd. Zo'n verklaring kunt u verkrijgen bij de afdeling Burgerzaken van het gemeentehuis of bij de sociale dienst in uw gemeente. In plaats van een door de aanvrager van rechtsbijstand over te leggen verklaring van de burgemeester over zijn inkomen en vermogen kan er nu worden volstaan met het opgeven van het sofinummer, op basis waarvan de Raad informatie inwint bij de belastingdienst. In civiele zaken waarin zonder advocaat wordt geprocedeerd geldt dat aan de griffie in plaats van een verklaring van de burgemeester een verklaring van de raad (opgesteld op basis van de door de belastingdienst verstrekte gegevens) wordt overgelegd. Afhankelijk van die draagkracht wordt een zogenaamde toevoeging verstrekt onder oplegging van een eigen bijdrage. Die bijdrage is afhankelijk van de hoogte van de draagkracht.

Als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, dan geldt het vonnis al wel, zolang op het (eventuele) beroep niet is beslist.

KG nummer: 122979/KG ZA 10-332 blz. 9

vonnis