ECLI:NL:RBALK:2011:BQ9429

RECHTBANK ALKMAAR Sector Bestuursrecht Zaaknummers: 11/1029 en 11/1285 GEMWT Uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaken van: [naam1] en [naam2], wonende te [plaatsnaam], verzoekers, gemachtigde mr. G.H.L. Weesing, tegen het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Hoorn, verweerder. Tevens heeft aan het geding deelgenomen de besloten vennootschap Het Zuiderlicht B.V., gemachtigde L. van Apeldoorn. Ontstaan en loop van de zaak Op 10 maart 2011 is aan vergunninghouder ontheffing als bedoeld in artikel 3.23 van de Wet op de ruimtelijke ordening (Wro) en bouwvergunning verleend voor de bouw van twee woningen met nevenfunctie op het perceel aan de [straatnaam1]-[straatnaam2], ten westen van [adres], te [plaatsnaam]. Tegen dit besluit hebben verzoekers beroep ingesteld. Verzoekers hebben de voorzieningenrechter tevens verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 1 juni 2011 op zitting behandeld. Verzoekers zijn, daartoe ambtshalve opgeroepen, verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder is, daartoe eveneens ambtshalve opgeroepen, verschenen bij gemachtigden G.R.M. Koopman en mr. R. van Duin. Vergunninghouder is verschenen bij voornoemde gemachtigde. De voorzieningenrechter - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af; - veroordeelt verweerder in de aan de zijde van verzoekers redelijkerwijs gemaakte proceskosten ten bedrage van € 1311,00, te betalen door verweerder aan verzoekers; - bepaalt dat verweerder verzoekers het betaalde griffierecht van € 304,00 (2 x 152,00) vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. S.I.A.C. Angenent-Bakker, voor¬zieningen¬rechter, in tegen¬woordig¬heid van mr. E. Degen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2011 te Alkmaar. griffier voorzieningenrechter Tegen de uitspraak op het beroep kunnen belanghebbenden - in elk geval de eisende partij - en verweerder hoger beroep instellen. Hoger beroep wordt ingesteld door binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak een brief (beroepschrift) en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Tegen de uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening kan geen hoger beroep worden ingesteld. 1.1 Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 1.2 Op grond van artikel 8:86 van de Awb heeft de voorzieningenrechter na behandeling ter zitting van het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen de bevoegdheid om, indien hij van oordeel is dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak. Nu nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, zal van deze bevoegdheid gebruik worden gemaakt. 2. Op 1 oktober 2010 is de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) in werking getreden. Uit het overgangsrecht zoals dat is opgenomen in de Invoeringswet Wabo, volgt dat het recht dat voor die tijd van toepassing was in deze zaak van toepassing blijft, omdat de aanvraag voor de bouwvergunning eerste fase (op 6 mei 2010) vóór de inwerkingtreding van de Wabo is ingediend. Op 1 juli 2008 is de Wet ruimtelijke ordening (Wro) in werking getreden en de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) vervallen. De aanvraag om een bouwvergunning is ingediend na 1 juli 2008 en dient ingevolge het bepaalde in de Invoeringswet Wro te worden afgewikkeld onder het regime van de Wro en de Woningwet (Ww) zoals die luidden per 1 juli 2008. De volgende bepalingen zijn van belang. 3. Ingevolge artikel 40, eerste lid, aanhef en onder a, van de Ww is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning. Ingevolge artikel 44, eerste lid, aanhef en onder c, van de Ww, voor zover hier van belang, mag de reguliere bouwvergunning slechts en moet deze worden geweigerd, indien het bouwen in strijd is met een bestemmingsplan of met de eisen die krachtens zodanig plan zijn gesteld. Ingevolge artikel 46, derde lid, van de Ww, voor zover van belang, wordt een aanvraag om een bouwvergunning die in strijd is met het bestemmingsplan tevens aangemerkt als een aanvraag om een ontheffing als bedoeld in artikel 3.23 van de Wro. Ingevolge artikel 3.23, eerste lid, van de Wro kunnen burgemeester en wethouders ten behoeve van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te geven gevallen ontheffing verlenen van het bestemmingsplan. Ingevolge artikel 4.1.1, eerste lid, onder a, van het Besluit ruimtelijke ordening (Bro), voor zover van belang, komt voor de toepassing van artikel 3.23, eerste lid, van de wet in aanmerking een uitbreiding van een woning, mits het aantal woningen gelijk blijft. 4. Het bouwplan voorziet in het bouwen van twee woningen met praktijkruimte en een inpandige garage. De woningen lopen door van de [straatnaam2] tot de [straatnaam1], waarbij de grootste bouwmassa aan de [straatnaam2] wordt gerealiseerd, met een breedte van 14,35 en een hoogte van 10 tot 11,20 meter. De bouwmassa aan de [straatnaam1] heeft een breedte van 18,50 meter en een hoogte van 3,15 meter tot 10,50 meter. De woningen worden voorzien van twee dakterrassen. De praktijkruimten zijn beoogd voor gebruik als schoonheidssalon, kapsalon of een daarmee vergelijkbare functie. 5. Op de plankaart van het vigerende bestemmingsplan Hoorn Binnenstad (hierna het bestemmingsplan), is het betreffende perceel, ten westen van [adres] doorlopend tot de [straatnaam1], aangeduid met W(Wonen). Tevens rust op het perceel de bestemming ‘Waarde- Archeologie’ en de bestemming ‘Waarde- Beschermd stadsgezicht’. 6. Ingevolge artikel 25.1, aanhef en onder a, van de voorschriften van het bestemmingsplan (hierna de planvoorschriften) zijn de voor ‘Wonen’ aangewezen gronden bestemd voor woonhuizen, al dan niet in combinatie met ruimte voor: 1. een aan-huis-verbonden of consumentenverzorgende bedrijfsactiviteit; 2. dienstverlening, ter plaatse van de aanduiding ‘dienstverlening’; 3. opslagdoeleinden voor zover het de eerste bouwlaag betreft, ter plaatse van de aanduiding ‘opslag’. Ingevolge artikel 25.2.1 van de planvoorschriften gelden voor het bouwen van hoofdgebouwen de volgende regels; a. als hoofdgebouw mogen uitsluitend woonhuizen worden gebouwd; b. een hoofdgebouw zal binnen een bouwvlak worden gebouwd; (..) Ingevolge artikel 25.5, aanhef en onder c, ten tweede, van de planvoorschriften wordt tot een gebruik strijdig met de bestemming ‘Wonen’, als bedoeld in artikel 7.10 van de Wro in ieder geval gerekend het gebruik van de gronden en bouwwerken voor een consumentverzorgende activiteit zodanig dat de maximale bedrijfsvloeroppervlakte (met inbegrip van aan- en uitbouwen en bijgebouwen) meer dan 20 m² bedraagt. Ingevolge artikel 1.52, aanhef en onder b, van de planvoorschriften wordt in deze regels verstaan onder consumentverzorgende bedrijfsactiviteit de in bijlage 3 genoemde bedrijvigheid, dan wel naar de aard en de invloed op de omgeving daarmee gelijk te stellen bedrijvigheid, die door zijn beperkte omvang in of bij een woonhuis met het behoud van de woonfunctie kan worden uitgeoefend en waarbij de bedrijfsvloeroppervlakte maximaal 35% van het totale gezamenlijke vloeroppervlakte van de begane grond van de woning (met inbegrip van aan- en uitbouwen) tot ten hoogste 25 m² zal bedragen. Ingevolge artikel 1.12 van de planvoorschriften wordt in deze regels verstaan onder bedrijfsvloeroppervlak de totale (bruto)vloeroppervlakte van de ruimte binnen een functie die wordt gebruikt voor een bedrijf of instelling, een aan-huis-verbonden beroep c.q. een consumentverzorgende bedrijfsactiviteit, inclusief opslag- en administratieruimten. 7. Vast staat dat het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het bouwplan wordt gebouwd buiten het bouwvlak van de bestemming “Wonen” en voor zover het bouwplan is gelegen aan de [straatnaam2] strijdig is met de voorschriften terzake van de bouwhoogte van de bestemming “Wonen”. Ook is het bouwplan in strijd met de bestemmingen “Waarde-archeologie” en “Waarde Beschermd stadsgebied”. Teneinde niettemin medewerking te kunnen verlenen aan het bouwplan heeft verweerder toepassing gegeven aan artikel 3.23 van de Wro in samenhang met artikel 4.1.1. eerste lid, aanhef en onder a. van het Bro. Voorts heeft verweerder in het bestreden besluit gesteld dat het gebruik van de praktijkruimten als schoonheidssalon of kapsalon niet valt onder de in bijlage 5 (de rechtbank leest: bijlage 3) genoemde consumentverzorgende activiteiten, maar wel past binnen de geldende beleidsnotitie “Werken aan huis”. Voor zover het maximaal toegestane aantal vierkante meters voor een consumentverzorgende activiteit met de praktijkruimten wordt overschreden wordt hiervan eveneens ontheffing verleend. Verweerder stelt zich hierbij op het standpunt dat de aangegeven functies aansluiten bij de reeds aanwezige functies in dit gebied, de levendigheid van de steeg vergroten en geen afbreuk doen aan de woonfunctie. In het verweerschrift en ook ter zitting heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de beoogde functie schoonheidssalon of kapsalon als consumentverzorgende activiteit is aan te merken, gelet op de definitiebepaling van artikel 1.52 van de planvoorschriften, die naast de lijst van bijlage 3 ruimte biedt voor vergelijkbare functies. 8. Verzoekers kunnen zich niet met het bouwplan verenigen. Zij hebben hiertoe aangevoerd dat het bouwplan veel te hoog wordt, mede gelet op de geringe afstand van het bouwplan tot hun woning aan de andere zijde van de smalle [straatnaam2]. Zij zijn van mening dat het bouwplan door bouwmassa en gevelaanzicht detoneert binnen de steeg. Nu volgens verzoekers is gekomen tot een nokhoogte van 11,20 meter door de wens van de aanvrager om op de begane grond een schoonheidssalon of kapsalon te realiseren, vinden verzoekers dat verweerder bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot het verlenen van een ontheffing heeft kunnen komen. 9. Vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) is dat de vraag of verweerder in redelijkheid vrijstelling heeft kunnen verlenen niet los kan worden gezien van de vraag of het verweerder bevoegd was vrijstelling te verlenen (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 13 september 2006, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-Nummer: AY8114). Deze rechtspraak geldt ook voor ontheffingen op grond van de Wro. 10. De voorzieningenrechter zal dan ook eerst bezien of verweerder bevoegd was de ontheffing te verlenen. 10.1 De rechtbank stelt vast dat verweerder er bij het verlenen van de ontheffing reeds vanuit is gegaan dat de vloeroppervlakte van de praktijkruimte van één van de twee woningen het maximaal toegestane aantal vierkante meters overschrijdt, te weten de praktijkruimte van 36,8 m². De praktijkruimte van 19 m² zou binnen het toegestane aantal blijven. De rechtbank stelt aan de hand van de bouwtekening van het bouwplan vast dat in de op de eerste bouwlaag (begane grond) benoemde praktijkruimten een oppervlakte van 19 m² en van 36,8 m² is weergegeven. De rechtbank stelt voorts vast dat deze praktijkruimten vanaf de [straatnaam1] toegankelijk zijn middels een ‘entree praktijkruimte’ van respectievelijk 28,4 m² en een entree met een op de bouwtekening niet nader aangegeven oppervlakte. 10.1 Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de ingang van beide woningen aan de [straatnaam2] is gesitueerd, en de ingangen van beide praktijkruimten aan de [straatnaam1]. Gelet hierop komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de entrees aan de [straatnaam1] alleen ten dienste staan van de praktijkruimten. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat de oppervlaktes van genoemde entrees gerekend dienen te worden tot dat deel van de eerste bouwlaag dat ingevolge het bouwplan als praktijkruimte gebruikt zal gaan worden, temeer nu op de bouwtekening valt te zien dat één van de entrees van de praktijkruimten zal worden voorzien van een garderobe en een toilet. De voorzieningen-rechter gaat er daarom van uit dat het bouwplan inhoudt dat op de eerste bouwlaag (begane grond) twee praktijkruimten worden gerealiseerd, die allebei het in artikel 25.5 aanhef en onder c, ten tweede van de planvoorschriften aangegeven maximaal toegestane bedrijfsvloeroppervlakte overschrijden. 10.3 Het beoogd gebruik van het bouwplan is daarom in strijd met de op het perceel rustende bestemming ‘Wonen’. Overigens kan het gebruik vanwege het bepaalde in artikel 1.52 van de voorschriften evenmin worden aangemerkt als consumentverzorgende activiteit die op gronden met de bestemming “Wonen” is toegestaan, omdat ook sprake is van een bedrijfsvloeroppervlakte van meer dan 25 m². Ook om deze reden is het beoogde gebruik in strijd met het bestemmingsplan. 10.4 Gelet op het bepaalde in artikel 4.1.1 aanhef en onder a, van het Bro kan ontheffing worden verleend voor uitbreiding van een woning. Nu het beoogd gebruik van het bouwplan deels in strijd is met de bestemming “Wonen”, kon verweerder naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet met toepassing van artikel 4.1.1. aanhef en onder a, van het Bro ontheffing verlenen voor het bouwplan. 11.1 Op grond van artikel 4.1.1., aanhef en onder i, van het Bro kan ontheffing worden verleend voor het wijzigen van het bestemde gebruik van bouwwerken, al dan niet in samenhang met inpandige bouwactiviteiten, mits: 1e. de gebruikswijziging plaats vindt binnen de bebouwde kom; 2e. de gebruikswijziging betrekking heeft op een bruto-oppervlakte van niet meer dan 1500 m2, en 3e. het aantal woningen gelijk blijft. 11.2 Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 4 augustus 2010, LJ-Nummer BN3164, kan de bevoegdheid tot het verlenen van vrijstelling als bedoeld in artikel 19, derde lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (oud), gelezen in samenhang met artikel 20, eerste lid, aanhef en onder e, van het Besluit ruimtelijke ordening, niet worden aangewend voor het verlenen van een bouwvergunning voor het oprichten van bebouwing waarvan het gebruik in strijd is met het bestemmingsplan. Zoals blijkt uit deze uitspraak van de Afdeling, blijft deze rechtspraak van toepassing ten aanzien van het verlenen van ontheffing als bedoeld in artikel 3.23, eerste lid, van de Wro, in samenhang met artikel 4.1.1, eerste lid, aanhef en onder i, van het Bro. 11.3 Het bouwplan voorziet niet in het wijzigen van het gebruik van een bestaand bouwwerk, maar in het oprichten van een nieuw bouwwerk. Verweerder is dus evenmin bevoegd om met toepassing van artikel 4.1.1., aanhef en onder i, van het Bro voor het strijdige gebruik ontheffing te verlenen als bedoeld in artikel 3.23 van de Wro. Het bestreden besluit kan daarom geen stand houden. 12. Voor bespreking van de overige gronden bestaat, gelet hierop, geen aanleiding meer. 13. Het beroep is gegrond. De voorzieningenrechter zal het bestreden besluit vernietigen. 14. Bij deze uitkomst is er geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. 15. Bij deze beslissing is er aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die verzoekers voor de behandeling van hun verzoek en hun beroep redelijkerwijs hebben moeten maken. Deze kosten heeft de voorzieningenrechter, met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht, vastgesteld op € 1.311,00, voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit bedrag is het product van 3 (punten voor het opstellen van het verzoekschrift, voor het opstellen van het beroepschrift en voor het verschijnen ter zitting) en € 437,00 (waarde per punt) en 1 (gewicht van de zaak: gemiddeld).