ECLI:NL:RBALM:2001:AB1712

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK ALMELO Sector Bestuursrecht, Meervoudige Kamer Registratienummer: 00/203 WAO A1 A UITSPRAAK In het geschil tussen: De besloten vennootschap met beperkte aanspakelijkheid A B.V., gevestigd te B, eiseres, gemachtigde: mw.mr. E. Platen, werkzaam bij Deloitte & Touche te ‘s-Gravenhage, en het Landelijk instituut sociale verzekeringen, gevestigd te Amsterdam, verweerder, in dezen vertegenwoordigd door de uitvoeringsinstelling Gak Nederland BV. 1. Aanduiding bestreden besluit. Besluit van verweerder d.d. 10 februari 2000. Eiseres heeft op 25 augustus 1999 bij verweerder een verzoek ingediend om toepassing van de vrijstelling- en kortingsregeling van artikel 77b, eerste tot en met vierde lid, van de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) op de door haar verschuldigde basispremie ingevolge de WAO over het premiejaar 1998. Bij besluit van 20 september 1999 heeft verweerder aan eiseres meegedeeld dat haar over het premiejaar 1998 een korting en vrijstelling van genoemde WAO-basispremie wordt verleend ten bedrage van in totaal ¦ 10.612,--. Tegen dit besluit heeft eiseres op 18 oktober 1999 bezwaar gemaakt bij verweerder. Bij het bestreden besluit heeft verweerder op de daarin vervatte gronden, welke hier als herhaald en ingelast worden beschouwd, het bezwaarschrift van eiseres ongegrond verklaard. Blijkens het beroepschrift kan eiseres zich niet met dit besluit verenigen. Verweerder heeft op 15 mei 2000 een verweerschrift ingediend. Bij brief van 5 september 2000 heeft eiseres de gronden van beroep nader toegelicht en nadere stukken ingezonden. Het beroep is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 25 september 2000, waar eiseres is verschenen bij haar gemachtigde voornoemd en vergezeld van mw.mr. D. van der Hoek, eveneens werkzaam bij Deloitte & Touche te ‘s-Gravenhage, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door mw.mr. V.O. Lohstro-van Bruggen, medewerkster bezwaar en beroep in dienst van Gak Nederland BV, kantoor Amsterdam, afdeling ARA/PBZ. Bij beslissing van 25 september 2000, verzonden 1 november 2000, heeft de rechtbank de zaak heropend en verwezen naar de meervoudige kamer van de rechtbank. Bij brief van 9 januari 2001 heeft verweerder desgevraagd nadere informatie verstrekt. Het beroep is vervolgens behandeld ter openbare zitting van de meervoudige kamer van de recht-bank van 7 maart 2001, waar eiseres opnieuw is verschenen bij haar gemachtigde voornoemd en vergezeld van mw.mr. D. van der Hoek, terwijl verweerder zich thans heeft doen vertegen-woordigen door mr. M. Mulder, medewerker bezwaar en beroep in dienst van Gak Nederland BV, kantoor Amsterdam, afdeling ARA/PBZ. 4. De beslissing. De Arrondissementsrechtbank Almelo, Recht doende: - verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit; verstaat dat verweerder een nieuw besluit zal nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen; veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op ¦ 2.130,--, door verweerder te betalen aan eiseres; verstaat dat verweerder aan eiseres het griffierecht ad ¦ 450,-- vergoedt. Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht. Gewezen en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2001 door mr. A.M.S. Kuipers, voorzitter en mr. J.H. Keuzenkamp en mr. H.G. Rottier, rechters, in tegenwoordigheid van G. Kootstra als griffier. Afschrift verzonden op as In geschil is de vraag of het bestreden besluit, waarbij verweerder het bezwaar van eiseres tegen de hoogte van de haar verleende vrijstelling en korting op de basispremie WAO over het premie-jaar 1998 ongegrond heeft verklaard, in rechte in stand kan blijven. Daarbij spitst het geschil zich toe op de vraag of verweerder bij de toepassing van de vrijstellings- en kortingsregeling, bedoeld in artikel 77b, eerste tot en met vierde lid, van de WAO, op juiste gronden de vrijstelling van de basispremie WAO slechts berekend heeft over hetgeen de arbeidsgehandicapte werknemer als tegenprestatie van de door hem verrichte arbeid van eiseres uitbetaald heeft gekregen en niet ook over de WAO-uitkering die via eiseres is uitbetaald aan de arbeidsgehandicapte werknemer in dienst van eiseres. Tevens komt hierbij aan de orde of verweerder voor de berekening van het percentage genoemd in artikel 77b, eerste tot en met derde lid, van de WAO terecht de WAO-uitkeringen die via de werkgever betaalbaar zijn gesteld in mindering heeft gebracht op de totale premieplichtige loonsom van eiseres. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. Artikel 77, eerste lid, van de WAO bepaalt dat de basispremie wordt geheven in een overeenkomstig dit artikel vastgesteld percentage van het loon dat, in het tijdvak waarover de betaling loopt, is genoten door de werknemer. Ingevolge artikel 77b, eerste lid, van de WAO is de basispremie niet verschuldigd over het loon van de werknemer, die arbeidsgehandicapte is in de zin van artikel 2 van de Wet op de (re)inte-gratie arbeidsgehandicapten (REA), als het totaalbedrag van de premieplichtige loonsom van de arbeidsgehandicapte werknemers die in een kalenderjaar tot de werkgever in dienstbetrekking staan en de som van de aan hen in dat kalenderjaar verstrekte arbeidsongeschiktheidsuitkeringen tenminste gelijk is aan 5% van de premieplichtige loonsom van de werkgever over het betreffende kalenderjaar. Het tweede en derde lid van artikel 77b, van de WAO bepalen dat de basispremie voor 2/3, respectievelijk 1/3 deel niet verschuldigd is over het loon van de arbeidsgehandicapte werknemer, indien het totaalbedrag van de premieplichtige loonsom van de arbeidsgehandicapte werknemers en de som van de aan hen in dat kalenderjaar verstrekte arbeidsongeschiktheidsuitkeringen ten-minste gelijk is aan 4%, doch minder dan 5%, respectievelijk tenminste gelijk is aan 3%, doch minder dan 4% van de premieplichtige loonsom van de werkgever in dat kalenderjaar. In artikel 77b, vierde lid, is bepaald dat bij toepassing van één van de vrijstellingsbepalingen van het eerste tot en met het derde lid, voorts een korting wordt toegepast op de door de werkgever voor dat premiejaar verschuldigde basispremie. Deze korting is gelijk aan een percentage van het premieplichtige loon van de werkgever in dat premiejaar, doch bij toepassing van het eerste lid tot een bedrag gelijk aan een percentage van ten hoogste 15 maal het gemiddelde premieplichtige loon per werknemer in dat premiejaar, en bij toepassing van het tweede of derde lid, tot een bedrag gelijk aan 2/3, respectievelijk 1/3 deel van bedoeld bedrag. Het vijfde lid van artikel 77b bepaalt dat bij de vaststelling van het in het vierde lid bedoelde premieplichtige loon per werknemer het bedrag aan loon van de arbeidsgehandicapte werknemer buiten beschouwing blijft. Het zesde lid van artikel 77b bepaalt ten slotte dat onder arbeidsongeschiktheidsuitkeringen als bedoeld in het eerste tot en met derde lid worden verstaan uitkeringen op grond van deze wet, uitkeringen op grond van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen en uitkeringen op grond van de Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten. Blijkens het primaire besluit van 20 september 1999 heeft verweerder voor de berekening van het percentage genoemd in artikel 77b, eerste tot en met derde lid, van de WAO op de totale premieplichtige loonsom van de werkgever de WAO-uitkeringen voor arbeidsgehandicapten die via de werkgever betaalbaar zijn gesteld, buiten beschouwing gelaten. Ook voor de berekening van het loon van de arbeidsgehandicapte werknemer waarover de basispremie (gedeeltelijk) niet verschuldigd is, heeft verweerder de via de werkgever betaalde WAO-uitkering buiten beschouw-ing gelaten. Uit het bestreden besluit blijkt dat verweerder -kort samengevat- van mening is dat uit de bepalingen van de WAO volgt dat de via de werkgever aan de werknemer uitbetaalde WAO-uitkering niet tot het loon van de arbeidsgehandicapte werknemer en de premieplichtige loonsom van de werkgever behoort. Volgens verweerder geniet de werkgever alleen over het loon van de arbeidsgehandicapte vrijstelling van de basispremie. In artikel 77b, eerste lid, van de WAO wordt een duidelijk onderscheid gemaakt tussen het begrip loon en het begrip uitkering van de arbeids-gehandicapte, aldus verweerder. Het loon omvat naar de mening van verweerder slechts dat wat de arbeidsgehandicapte van de werkgever ontvangt; daarnaast ontvangt de werknemer een uitkering. In de vrijstelling- en kortingssystematiek maakt het volgens verweerder niet uit of genoemde uitkering via de werkgever betaalbaar wordt gesteld, of direct door de uitvoeringsinstelling aan de werknemer wordt uitbetaald. Eiseres kan zich hiermee niet verenigen. Primair is eiseres van mening dat de uitleg die verweerder geeft aan het bepaalde in artikel 77b van de WAO geen steun vindt in de wet. In dit verband verwijst eiseres onder meer naar een faxbericht van verweerder van 9 juni 1999, waarin desge-vraagd wordt meegedeeld dat de arbeidsongeschiktheidsuitkering die niet via de werkgever wordt betaald aan een werknemer aan wie de werkgever ook loon betaalt, alsmede de arbeidsongeschikt-heidsuitkering die wordt uitbetaald via de werkgever meetellen voor de bepaling of de werkgever voldoet aan de grenzen voor vrijstelling en de korting van de basispremie WAO. Ook over de via de werkgever betaalde arbeidsongeschiktheidsuitkering wordt vermindering verleend, aldus het betreffende faxbericht. Subsidiair is eiseres van mening dat verweerder handelt in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, te weten het vertrouwensbeginsel en meer subsidiair het gelijkheidsbeginsel. Het door eiseres ontvangen faxbericht heeft bij haar het vertrouwen gewekt dat de premievrij-stellings- en kortingsregeling tevens van toepassing is op de WAO-uitkeringen die via de werkgever betaalbaar zijn gesteld. Eiseres stelt dat verweerder in een aantal andere gevallen, gelijk aan het onderhavige, wel heeft geoordeeld dat de vrijstellings- en premiekortingsregeling van toepassing is op WAO-uitkeringen die via de werkgever betaalbaar zijn gesteld. In het verweerschrift heeft verweerder opgemerkt dat het niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest om uitkeringen die betaald zijn via de werkgever als loon aan te merken, aangezien dit tot gevolg zou hebben dat de werkgever een hogere premiekorting of premievrijstelling zou ontvangen, terwijl deze de premielast over die betalingen niet draagt. Het is immers de uitvoeringsinstelling die premie verschuldigd is over de uitkering. Bij directe uitbetaling aan de werknemer draagt de uitvoeringsinstelling de premies meteen af. Bij de via de werkgever betaalde uitkering draagt de werkgever weliswaar de premies af, doch de werkgever ontvangt daarvoor een vergoeding van de uitvoeringsinstelling middels een aanvulling van de bruto uitkering met werk-geversdelen in de sociale verzekeringspremies. Daardoor is de werkgever feitelijk alleen premie verschuldigd over het loon dat hij aan de arbeidsgehandicapte betaalt. Dit is volgens verweerder ook de reden waarom de vrijstellings- en kortingregeling niet tevens betrekking heeft op de WAO-uitkeringen die via de werkgever betaalbaar zijn gesteld. In de loop van de procedure heeft verweerder bevestigd dat niet alle uitvoeringsinstellingen op dezelfde wijze als verweerder uitleg geven aan het bepaalde in artikel 77b WAO en dat ook in het verleden door kantoren van Gak Nederland BV niet gelijk gehandeld is. In dit kader heeft verweerder verwezen naar een verslag van een bespreking van november 1999 waarbij vertegenwoordigers van uitvoeringsinstellingen aanwezig zijn geweest en waarbij ook de uiteenlopende handelwijze van de uitvoeringsinstellingen inzake de berekening van de vrijstelling van en korting op de basispremie WAO aan de orde is geweest. Tevens heeft verweerder gewezen op een Lisv-mededeling van 2 november 2000, M 00.110, waarin het Lisv de uitvoeringsinstellingen verzoekt, voorzover dit nog geen praktijk is, de premiekorting uitsluitend te berekenen over het loon dat voor rekening van de werkgever zelf is gekomen en de uitkeringen die via de werkgever zijn uitbetaald daarbij buiten beschouwing te laten. Zoals de rechtbank reeds heeft overwogen, spitst het geschil zich met name toe op de vraag of de (gedeeltelijke) vrijstelling van de basispremie als bedoeld in artikel 77b, eerste tot en met derde lid, van de WAO alleen berekend dient te worden over het loon van de arbeidsgehandicapte werknemer dat voor rekening van de werkgever zelf is gekomen, zoals verweerder stelt, of dat, zoals eiseres meent, de vrijstelling tevens berekend dient te worden over de arbeidsongeschiktheids-uitkering die via de werkgever aan de arbeidsgehandicapte werknemer is uitbetaald. In verband hiermee dient echter tevens de vraag beantwoord te worden op welke wijze het percentage genoemd in artikel 77b, eerste tot en met derde lid, van de WAO berekend dient te worden. Ook op dit punt verschillen partijen van mening. Verweerder heeft bij de berekening van het percentage in de noemer de totale premieplichtige loonsom van de werkgever in het betreffende kalenderjaar verminderd met de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen die via de werkgever uitbetaald zijn aan de bij hem in dienst zijnde arbeidsgehandicapte werknemers, terwijl eiseres in haar berekening genoemde arbeidsongeschiktheidsuitkeringen niet in mindering brengt op de totale premieplichtige loonsom. In de teller waarin eveneens het begrip premieplichtige loonsom is opgenomen, heeft dit niet geleid tot een verschil in de berekening aangezien de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen op andere wijze reeds deel uitmaken van de teller. In artikel 13 van de WAO is bepaald dat in de WAO onder loon wordt verstaan het loon in de zin van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV). Ingevolge artikel 4, lid 1, van de CSV is loon al hetgeen uit dienstbetrekking wordt genoten. In artikel 6 van de CSV is een aantal uitzonderingen opgenomen. Artikel 3a, lid 1, van de CSV bepaalt dat de CSV onder dienstbetrekking verstaat de dienstbetrekking en de arbeidsverhouding die als zodanig wordt beschouwd ingevolge het bepaalde bij of krachtens de Ziektewet (ZW), de WAO, de Werkloosheidswet (WW) en die als zodanig geldt ingevolge de Ziekenfondswet (ZFW). In het tweede lid van artikel 3a van de CSV is onder meer bepaald dat de werknemer die een uitkering ontvangt op grond van de verplichte verzekering krachtens de WAO, geacht wordt tijdens de duur van die uitkering in dienst-betrekking te staan tot het Lisv. In artikel 7b van de WAO is bepaald dat voor de toepassing van deze wet mede als werknemer wordt beschouwd degene, die op grond van de verplichte verzekering ingevolge deze wet uitkering ontvangt. Artikel 10, lid 2, van de WAO bepaalt vervolgens onder meer dat in gevallen, bedoeld in artikel 7b [van de WAO], het Lisv als werkgever wordt beschouwd, terwijl ingevolge het bepaalde in het derde lid, indien het Lisv of de uitvoerings-instelling de uitkering bedoeld in het tweede lid, vermeerderd met de daarover door de werkgever verschuldigde premies, betaalt aan de werkgever, teneinde deze uitkering door diens tussenkomst te doen uitbetalen, voor de toepassing van het eerste en tweede lid, deze in de plaats treedt van het Lisv, onafhankelijk van het voortbestaan van de dienstbetrekking met die werkgever. Artikel 9 van de CSV regelt ten slotte de premieheffing over het loon. Op grond van de tekst van de wettelijke regeling zoals die is neergelegd in de in het voorgaande opgenomen artikelen van de WAO en de CSV, moet de rechtbank concluderen dat niet alleen het loon dat de werkgever als tegenprestatie voor de door de arbeidsgehandicapte in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden aan de arbeidsgehandicapte betaalt, aangemerkt dient te worden als loon in de zin van de WAO, doch ook de arbeidsongeschiktheidsuitkering die de werkgever als zogenoemde indirecte uitkering uitbetaalt aan de bij hem in dienst zijnde arbeidsgehandicapte werknemers. Dit heeft dan eveneens tot gevolg dat de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen die via de werkgever uitbetaald worden, behoren tot de premieplichtige loonsom van de werkgever. Ook door verweerder is aangegeven dat de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen die door de werk-gever worden uitbetaald aan de bij hem in dienst zijnde arbeidsgehandicapte werknemers in beginsel tot het premieplichtige loon van de werkgever behoren, doch verweerder is van mening dat nu in artikel 77b, eerste tot en met derde lid, van de WAO een onderscheid gemaakt wordt tussen de premieplichtige loonsom van de bij de werkgever in dienst zijnde arbeidsgehandicapte werknemers en de aan hen verstrekte arbeidsongeschiktheidsuitkeringen, voor de toepassing van artikel 77b van de WAO uitgegaan dient te worden van een andere inhoud van de begrippen loon en premieplichtig loon dan elders in de WAO. De rechtbank merkt terzake op dat genoemd onderscheid is aangebracht naar aanleiding van het amendement Van Nieuwenhoven (Tweede Kamer, 24 698, nr. 21). Volgens de toelichting bij dit amendement is de wijziging voorgesteld omdat de oorspronkelijke regeling tot gevolg had dat een werkgever die een bijna volledig arbeidsongeschikte werknemer in dienst neemt, minder snel zal kunnen voldoen aan het vijf-procents criterium dan een werkgever die een werknemer in dienst neemt die slechts voor een klein deel arbeidsongeschikt is. De rechtbank overweegt dat uit het voorgaande weliswaar het vermoeden rijst dat de wetgever een onderscheid heeft willen maken tussen het loon van de arbeidsgehandicapte werknemer in de zin van hetgeen de werknemer als tegenprestatie voor de door hem verrichte werkzaamheden krijgt uitbetaald van de werkgever en de arbeidsongeschiktheidsuitkering die de arbeidsgehandicapte werknemer via de werkgever uitbetaald krijgt, maar dat de wetgever dit onderscheid vervolgens onvolkomen en geheel in strijd met de definities, bewoordingen en systematiek van de WAO heeft geformuleerd. De rechtbank is op grond van het bovenstaande van oordeel dat onder de begrippen loon en premie-plichtige loonsom, genoemd in artikel 77b, eerste tot en met derde lid, van de WAO, tevens begrepen dient te worden de arbeidsongeschiktheidsuitkering die de arbeidsgehandicapte werknemer via de werkgever uitbetaald krijgt. De rechtbank ziet onvoldoende aanleiding om in artikel 77b van de WAO uit te gaan van een ander loonbegrip dan elders in de WAO, op grond van de bepalingen van de WAO in combinatie met het hierover in de CSV bepaalde, het geval is. Ook de omstandigheid dat, zoals door verweerder gesteld, de werkgever de premielast niet draagt voor de aldus via de werkgever betaalde arbeidsongeschiktheidsuitkering, acht de rechtbank daar-toe niet voldoende. In dit verband heeft de rechtbank eveneens niet zonder belang geacht dat in het Besluit premie-differentie WAO, een besluit van 19 juli 1997, Stb. 1997, 338, expliciet is bepaald dat de via de werkgever betaalde arbeidsongeschiktheidsuitkering buiten aanmerking gelaten dient te worden bij de berekening van het premieplichtige loon. Indien het niet de bedoeling van de wetgever is geweest dat het loon en het premieplichtige loon in artikel 77b, eerste tot en met derde lid, van de WAO mede omvat de via de werkgever aan de arbeidsgehandicapte werknemers betaalde arbeids-ongeschiktheidsuitkering, zal de wetgever bedoelde uitkeringen dienen uit te zonderen in artikel 77b van de WAO op een overeenkomstige wijze als dat is gebeurd in het Besluit premiedifferen-tiatie WAO.