ECLI:NL:RBALM:2005:AU3414

RECHTBANK ALMELO

Sector bestuursrecht

Registratienummer: 05 / 844 HOREC V1 V

uitspraak van de voorzieningenrechter als bedoeld in artikel 8:84 Algemene wet bestuursrecht d.d. 10 augustus 2005

in het geschil tussen:

Wijkcommissie Zuidelijke Binnenstad,

gevestigd te Almelo, verzoekster,

en

het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Almelo,

verweerder,

gemachtigde: mr. I.C. Dunhof-Lampe, advocaat te Almelo.

Derde-belanghebbende: Taveerne ’t Wetshuys B.V., vergunninghoudster.

1. Besluit waarop het verzoek betrekking heeft

Besluit van verweerder d.d. 6 juli 2005.

2. De feiten en het verloop van de procedure

Bij besluit van 19 april 2005 heeft verweerder aan vergunninghoudster vergunning verleend voor het uitoefenen van een horecabedrijf als bedoeld in artikel 3 van de Drank- en Horecawet (hierna: DHW) in de benedenvoor- en bovenvoorlokaliteit op het perceel Grotestraat 80 te Almelo (hierna: het perceel).

Bij aanvraag van 23 februari 2005 heeft vergunninghoudster verweerder verzocht haar vergunning te verlenen voor het uitbreiden van het terras bij haar bedrijf.

Bij besluit van 6 juli 2005 (het primaire alsmede het bestreden besluit) heeft verweerder - op grond van het bepaalde in artikel 2.1.5.1 van de Algemene Plaatselijke Verordening van verweerders gemeente (hierna: APV) en artikel 5 van de Verordening op de Openbare Inrichtingen van verweerders gemeente (hierna: VOI) - vergunning verleend voor het inrichten van een terras in de onmiddellijke nabijheid van vergunninghoudsters bedrijfspand op het perceel, bestaande uit een deel (A) tegen de gevel van het bedrijfspand en een deel (B) als eilandterras op de Koornmarkt, voorzien van een mobiel tappunt. Aan deze vergunning heeft verweerder voorschriften verbonden.

Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 21 juli 2005 een bezwaarschrift ingediend.

Bij verzoekschrift van 21 juli 2005 is aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen, zonder hierbij aan te geven wat met dit verzoek wordt beoogd.

Verweerder heeft op 2 augustus 2005 de op het geding betrekkende hebbende stukken en een verweerschrift ingediend.

Openbare behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden ter zitting van 9 augustus 2005, alwaar verzoekster zich heeft doen vertegenwoordigen door H.F. Lucassen, voorzitter van verzoekster. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door gemachtigde voornoemd en F.P. van der Bilt, ambtenaar in dienst van verweerders gemeente. Vergunninghoudster heeft zich doen vertegenwoordigen door J. Torny en A.M. van Woudenberg.

3. Overwegingen

Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, door de indiener van het bezwaarschrift aan de voorzieningenrechter van de rechtbank een voorlopige voorziening worden gevraagd. Bij de beoordeling van een zodanig verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Voorzover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt uitgesproken dat tevens het onderwerp van de bezwarenprocedure raakt, heeft dit oordeel een voorlopig karakter. Gelet hierop dient in het onderhavige geding de vraag te worden beantwoord of onverwijlde spoed vereist dat het besluit van 6 juli 2005, inhoudende het verlenen van een vergunning voor het inrichten van een terras, bestaande uit deel A en deel B, beiden nabij vergunninghoudsters bedrijfspand, wordt geschorst dan wel dat anderszins een voorlopige voorziening wordt getroffen. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.

Wettelijk kader

Artikel 2.1.5.1, eerste lid, van de APV bepaalt dat het verboden is zonder vergunning van het college de weg of een weggedeelte anders te gebruiken dan overeenkomstig de bestemming daarvan.

Artikel 2.1.5.1, vijfde lid, van de APV bepaalt dat en vergunning als bedoeld in het eerste lid kan worden geweigerd:

a. indien het beoogde gebruik schade toebrengt aan de weg, gevaar oplevert voor de bruikbaarheid van de weg of voor het doelmatig en veilig gebruik daarvan, dan wel een belemmering kan vormen voor het doelmatig beheer en onderhoud van de weg;

b. indien het beoogde gebruik hetzij op zichzelf, hetzij in verband met de omgeving niet voldoet aan redelijke eisen van welstand;

c. in het belang van de voorkoming of beperking van overlast voor gebruikers van de in de nabijheid gelegen onroerende zaak.

Artikel 5 van de VOI bepaalt dat het bevoegd gezag vergunning kan verlenen voor het exploiteren van een terras als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 3, voor een inrichting als bedoeld artikel 7, onder 2, indien:

a. voor zover het de openbare weg betreft daarvoor vergunning is verleend krachtens artikel 2.1.5.1 van de APV;

b. voor de inrichting waarvoor het terras wordt geplaatst een vergunning geldt of als bedoeld in artikel 7, onder 2;

c. indien naar oordeel van het bevoegd gezag door het plaatsen van het terras de leef- en/of woonsituatie en/of openbare orde, veiligheid of zedelijkheid in de naaste omgeving niet op ontoelaatbare wijze nadelig zal worden beïnvloed.

Overwegingen van de voorzieningenrechter

Het bestreden besluit ziet op het verlenen van een vergunning ex artikel 2.1.5.1 van de APV en een vergunning ex artikel 5 van de VOI.

Ten aanzien van het bestreden besluit, voor zover dit ziet op het verlenen van een vergunning als bedoeld in artikel 5 van de VOI merkt de voorzieningenrechter het volgende op.

De raad van verweerders gemeente heeft verzuimd in de VOI een bepaling op te nemen, inhoudende dat het verboden is een terras te exploiteren zonder een daartoe strekkende vergunning van het bevoegde bestuursorgaan. De stelling van verweerders gemachtigde dat artikel 7 van de VOI de vereiste verbodsbepaling bevat, is onjuist. Het in artikel 7 van de VOI opgenomen verbod kan immers opgeheven worden door middel van vergunningverlening ex artikelen 10 en 11 van de VOI. Dit betreft dan ook een andere vergunning dan een vergunning ex artikel 5 van de VOI. Vanwege het ontbreken van een verbodsbepaling is het verlenen van een vergunning ex artikel 5 van de VOI geen rechtshandeling. Er wordt immers geen verbod opgeheven zodat het voor een besluit ex artikel 1:3, eerste lid, van de Awb vereiste rechtsgevolg ontbreekt. Het bezwaarschrift van verzoekster, voor zover gericht tegen de verleende vergunning ex artikel 5 van de VOI, zal dan ook bij de komende besluitvorming in bezwaar niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Gelet hierop is er aanleiding het verzoek om voorlopige voorziening, voor zover dit betrekking heeft op deze vergunning, af te wijzen.

Ten aanzien van het bestreden besluit, voor zover dit ziet op het verlenen van een vergunning ex artikel 2.1.5.1 van de APV, merkt de voorzieningenrechter het volgende op.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft in haar uitspraak van 13 november 2002, LJN AF0261, geoordeeld dat een terras een bij een voor het publiek openstaand gebouw behorend erf in de zin van artikel 174 van de Gemeentewet is. Gelet op het bepaalde in artikel 174, eerste en derde lid, van de Gemeentewet is de burgemeester belast met de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op het toezicht op de voor publiek openstaande gebouwen en erven. Dit betekent dat artikel 2.1.5.1 van de APV, voor zover het gaat om de uitvoerende bevoegdheid ten aanzien van het toezicht als hiervoor bedoeld, geen grondslag kan bieden voor het verlenen van een terrasvergunning door burgemeester en wethouders, aldus de Afdeling. De conclusie die verweerders gemachtigde aan deze jurisprudentie verbindt, te weten dat artikel 2.1.5.1 van de APV onverbindend is, is niet juist. Dit artikel is en blijft verbindend. Enkel en alleen het op basis van dit artikel verlenen van een terrasvergunning door burgemeester en wethouders is niet toelaatbaar want in strijd met artikel 174 van de Gemeentewet.

Vorenstaande betekent dat bij de komende besluitvorming in bezwaar het bezwaarschrift van verzoekster gegrond dient te worden verklaard.

Verweerders gemachtigde heeft ter zitting gesteld dat vorenstaand bevoegdheidsgebrek in bezwaar kan worden hersteld. Dit is wederom niet juist. Het verlenen van een terrasvergunning behoort tot het takenpakket van de burgemeester. Het verlenen van een terrasvergunning kan evenwel pas plaatsvinden nadat de raad van verweerders gemeente een grondslag hiertoe in de APV heeft opgenomen. Naar aanleiding van de hiervoor aangehaalde uitspraak van de Afdeling, heeft de VNG de model-APV aangepast. Hierbij is onder meer in artikel 2.3.1.2, vijfde lid, van de model-APV een wettelijke grondslag gecreëerd voor het verlenen van een terrasvergunning door de burgemeester. Eerst nadat de raad van verweerders gemeente een dergelijke grondslag in de APV heeft opgenomen, kan de burgemeester een vergunning verlenen voor een terras voorzover dit zich op de weg bevindt. Bij de komende besluitvorming in bezwaar is evenwel verweerder aan zet en niet de burgemeester. Zelfs indien de APV hangende de bezwaarschriftprocedure wordt aangepast, kan verweerder bij de beslissing op bezwaar niet de terrasvergunning handhaven op een andere grondslag. Hiertoe is slechts de burgemeester bevoegd. Een metamorfose in de zin dat hangende de bezwaarschriftprocedure verweerder verandert in de burgemeester, is in het bestuursrecht niet mogelijk.

Vorenstaande betekent dat verweerder het bestreden besluit, voor zover dit ziet op het verlenen van een vergunning ex artikel 2.1.5.1 van de APV, in bezwaar zal moeten herroepen. Verweerder zal zich hierbij alsnog onbevoegd moeten verklaren om op het verzoek van 23 februari 2005 te beslissen.

Resumerend oordeelt de voorzieningenrechter voorshands dat het bestreden besluit in bezwaar niet kan worden gehandhaafd. Het verzoek om voorlopige voorziening komt voor gedeeltelijke toewijzing in aanmerking.

4. Beslissing

De voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo,

Recht doende:

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening, voor zover dit verzoek betrekking heeft op de vergunning ex artikel 5 van de VOI, af;

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening, voor zover dit betrekking heeft op de vergunning ex artikel 2.1.5.1 van de APV, toe en schorst het bestreden besluit in zo verre;

- verstaat dat de gemeente Almelo aan verzoekster het griffierecht ad EUR 276,- vergoedt.

Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.

Aldus gewezen door mr. R.J. Jue, in tegenwoordigheid van A.E.M. Lever als griffier.

Afschrift verzonden op

AW