ECLI:NL:RBALM:2005:AU9242
RECHTBANK ALMELO
Sector bestuursrecht
Registratienummer: 05 / 340 BAATBL AQ1 A
uitspraak van de meervoudige kamer d.d. 21 december 2005
in het geschil tussen:
[eiser],
wonende te [woonplaats], eiser,
gemachtigde: mr. H.J.P. Robers, advocaat te Hengelo,
en
De heffingsambtenaar van de gemeente Hengelo, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder d.d. 7 februari 2005.
2. Het verloop van de procedure
Eiser is ter zake van de hem in eigendom toebehorende onroerende zaak aan de [adres] te [woonplaats] voor het jaar 2003 op grond van de Verordening op de heffing en de invordering van baatbelasting van de Marktstraat/Willemsplein op 31 maart 2004 aangeslagen tot een bedrag van € 6.225,26 (aanslagnummer 71200300100001031).
Eiser heeft tegen deze aanslag bij brief van 11 mei 2004 een bezwaarschrift ingediend.
Bij uitspraak op bezwaar van 7 februari 2005 heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard en de aanslag baatbelasting gehandhaafd.
Namens eiser is op 21 maart 2005, aangevuld op 19 mei 2005, een beroepschrift tegen deze uitspraak ingediend.
Verweerder heeft op 29 juli 2005 een verweerschrift in het geding gebracht.
Namens eiser is op 27 september 2005 een reactie op het verweerschrift in het geding gebracht.
Namens verweerder is op 7 oktober 2005 een pleitnotitie in het geding gebracht.
Het beroep is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 21 oktober 2005, waar namens eiser zijn gemachtigde voornoemd is verschenen, alsmede [eiser en ….] terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. P. v.d. Berg, mr.drs. J.J. Verbeek en B. Nijboer.
De Rechtbank Almelo,
Recht doende:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vernietigt de aanslag baatbelasting van 31 maart 2004;
- veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op € 76,26, door de gemeente Hengelo te betalen aan eiser;
- verstaat dat de gemeente Hengelo aan eiser het griffierecht ad € 37,-- vergoedt.
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum:
- hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030,
6800 EM Arnhem; dan wel
- beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag, mits de wederpartij daarmee schriftelijk instemt.
Bij het bestuursorgaan berust de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie niet bij de ambtenaar die de procedure voor de rechtbank heeft gevoerd.
Bij het instellen van hoger beroep dan wel beroep in cassatie dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie.
Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.
Aldus gegeven door mrs. W.M.B. Elferink, W.F. Claessens en J.P. Kruimel, in tegenwoordigheid van mr. G.J.M. Annink, griffier.
Afschrift verzonden op:
mtl
3.1. Wettelijk kader
Artikel 222 van de Gemeentewet luidt als volgt:
1. Ter zake van de in een bepaald gedeelte van de gemeente gelegen onroerende zaak die gebaat is door voorzieningen die tot stand worden of zijn gebracht door of met medewerking van het gemeentebestuur, kan van degenen die van die onroerende zaak het genot hebben krachtens eigendom, bezit of beperkt recht, een baatbelasting worden geheven, waarbij de aan de voorzieningen verbonden lasten geheel of gedeeltelijk worden omgeslagen. Indien de aan de voorzieningen verbonden lasten ter zake van een onroerende zaak krachtens overeenkomst zijn of worden voldaan, wordt de baatbelasting ter zake van die onroerende zaak niet geheven.
2. Voordat met het treffen van voorzieningen wordt aangevangen, wordt door de raad besloten in welke mate de aan die voorzieningen verbonden lasten door middel van een baatbelasting zullen worden verhaald. Een besluit als bedoeld in de eerste volzin bevat een aanduiding van het gebied waarbinnen de gebate onroerende zaak is gelegen. Het besluit wordt bekend gemaakt overeenkomstig artikel 139.
3. Of een onroerende zaak is gebaat wordt beoordeeld naar de toestand op een in de belastingverordening te bepalen tijdstip, dat is gelegen uiterlijk een jaar nadat de voorzieningen geheel zijn voltooid.
4. Tot invoering van de belasting wordt besloten uiterlijk twee jaren nadat de voorzieningen geheel zijn voltooid.
5. De belasting wordt ineens geheven, met dien verstande dat de belasting op verzoek van de belastingplichtige in de vorm van een jaarlijkse belasting wordt geheven gedurende ten hoogste dertig jaren, een en ander volgens in de verordening vast te stellen regelen.
Ingevolge artikel 139, eerste lid, van de Gemeentewet verbinden besluiten van het gemeentebestuur die algemeen verbindende voorschriften inhouden, niet dan wanneer zij zijn bekendgemaakt.
De bekendmaking geschiedt ingevolge het tweede lid door plaatsing in het gemeenteblad, dan wel, bij gebreke daarvan, door opneming in een andere door de gemeente algemeen verkrijgbaar gestelde uitgave.
Ingevolge artikel 142 van de Gemeentewet treden de bekendgemaakte besluiten in werking met ingang van de achtste dag na die van de bekendmaking, tenzij in deze besluiten daarvoor een ander tijdstip is aangewezen.
3.2. Feiten
Eiser is eigenaar van de onroerende zaak aan de [adres] te [woonplaats] ingevolge de Leefmilieuverordening Binnenstad Hengelo de bestemming “Detailhandelsbedrijf”. De onroerende zaak is als winkelpand in gebruik en is gelegen in het centrum van Hengelo. De gemeente Hengelo heeft begin jaren negentig het plan opgevat om tot herinrichting van het centrum van Hengelo over te gaan. Bewoners van dit gebied zijn over het plan geïnformeerd.
Bekostigingsbesluit
De raad van de gemeente Hengelo heeft in zijn vergadering van 30 januari 2001 het Bekostigingsbesluit baatbelasting Marktstraat / Willemsplein (hierna: het Bekostigingsbesluit) vastgesteld. Van de vaststelling van het Bekostigingsbesluit is mededeling gedaan in de Twentsche Courant/Tubantia d.d. 20 februari 2001.
De tekst van het Bekostigingsbesluit luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“ De raad der gemeente Hengelo;
gelezen het voorstel van het college van burgemeester en wethouders van 26 januari 2001, BD/CF, nr. 372;
gelet op artikel 222, tweede lid van de Gemeentewet;
besluit
a. Het gebied waarin de onroerende zaken zijn gelegen, die gebaat worden door de voorzieningen die door of met medewerking van de gemeente tot stand worden gebracht ten behoeve van de herinrichting van de Marktstraat/Willemsplein aan te duiden overeenkomstig de bij dit besluit behorende en gewaarmerkte kaart;
De grens van het gebied ligt aan de achterzijde van de kavels die grenzen aan de
Marktstraat/Willemsplein.
b. Dat de voorzieningen als bedoeld onder a., in ieder geval bestaan uit de volgende werken:
1. aanleggen/aanpassen (sier)bestrating (met inbegrip van bijbehorende werken),
2. aanbrengen/aanpassen nieuw straatmeubilair (banken, verlichting, vuilnisbakken, paaltjes, verwijzingssystemen/bewegwijzering/markering, bloembakken, speelvoorzieningen, etc.),
3. aanleggen/aanpassen van fietsstroken, stallingsmogelijkheden voor fietsen,
4. aanleggen/aanpassen van parkeerplaatsen, parkeervoorzieningen, laad- en losplaatsen,
5. aanleggen/aanpassen van groenvoorzieningen,
6. aanpassing profielen,
7. verrichten rioleringswerkzaamheden, plaatsen nieuw putten, wijziging van de straatafwatering etc.,
8. aanleggen/aanpassen van openbare verlichting en voorzieningen voor (de aansluiting van) feestverlichting;
9. aanleggen van mantelbuizen ten behoeve van de openbare nutsvoorzieningen,
10. aanleggen/aanpassen van de ondergrondse infrastructuur.
c. De mate waarin de kosten van de onder b. genoemde voorzieningen via een baatbelasting op genothebbenden krachtens eigendom, bezit of beperkt recht zullen worden verhaald, vast te stellen op maximaal 100% van de kosten ad f 747.347,00, zoals opgenomen in de bij dit besluit behorende en gewaarmerkte indicatieve kostenbegroting, zulks onder de bij de latere baatbelastingverordening vast te stellen regels met betrekking tot onder meer de definitieve omvang en de verdeling van kosten over de binnen het onder a. genoemde gebied gelegen onroerende zaken;
d. De inhoud van dit besluit, dat kan worden aangehaald als “Bekostigingsbesluit baatbelasting Marktstraat/Willemsplein”, bekend te maken overeenkomstig artikel 139 Gemeentewet.
(…)”
Blijkens de bij het Bekostigingsbesluit behorende kaart omvat het gebate gebied mede de onroerende zaak van eiser.
Blijkens onderdeel c. van het Bekostigingsbesluit is de mate waarin de kosten van de in onderdeel b. genoemde voorzieningen via de baatbelasting zullen worden verhaald vastgesteld op maximaal 100% van de kosten ad f. 747.347,--. Dit bedrag komt overeen met de ingevolge de indicatieve begroting vastgestelde netto kosten voor baatbelasting.
Verordening
De gemeenteraad heeft vervolgens nadat in december 2001 de werkzaamheden waren uitgevoerd op 7 oktober 2003 vastgesteld de Verordening baatbelasting Marktstraat/Willemsplein (hierna: Verordening), welke Verordening op 1 november 2003 in werking is getreden. De peildatum ex artikel 222, derde lid, van de Gemeentewet is ingevolge artikel 2 van de Verordening bepaald op 1 november 2002. De bij de Verordening behorende kaart laat zien dat het gebate gebied mede de onroerende zaak van eiser omvat.
Bevoegdheid heffingsambtenaar
Op grond van de Verordening is aan eiser de onderhavige belastingaanslag opgelegd door het hoofd van de afdeling Belastingen en Verzekeringen.
Het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Hengelo heeft bij het Aanwijzingsbesluit heffingsambtenaar gemeentelijke belastingen van 21 december 2004 het hoofd van de afdeling Belastingen en Verzekeringen van de sector Concernfinanciën van de Bestuursdienst aangewezen als heffingsambtenaar als bedoeld in artikel 231, tweede lid, van de Gemeentewet.
3.3. Standpunten van partijen
Namens eiser wordt in beroep het volgende aangevoerd. Allereerst dient de inhoud van het bezwaarschrift hier als woordelijk herhaald en ingelast te worden beschouwd. Vervolgens worden namens eiser de volgende grieven aangevoerd:
1. Bekostigingsbesluit
Al voor de vaststelling van het Bekostigingsbesluit is een start gemaakt met de voorzieningen om welke reden de Verordening onverbindend is.
2. Peildatum en termijn van vaststelling Verordening
Eiser betwist bij gebrek aan wetenschap dat aan de in artikel 222, derde en vierde lid van de Gemeentewet gestelde termijnen van 1 respectievelijk 2 jaren is voldaan. Hij acht de verordening dan ook onverbindend wegens strijd met de wet.
Verweerder is kennelijk van mening dat de werkzaamheden in december 2001 zijn opgeleverd en dat de in de leden drie en vier van artikel 222 Gemeentewet genoemde termijnen pas zijn gaan lopen nadat de gehele herinrichting van de binnenstad was voltooid. Eiser deelt deze mening niet. De keuze van verweerder om voor iedere fase van de herinrichting van de binnenstad een afzonderlijke verordening vast te stellen, brengt volgens eiser met zich mee dat voor elk van deze deelgebieden een termijn is gaan lopen, na voltooiing van de in dat gebied uitgevoerde werkzaamheden. Het is volgens eiser dan ook zeer wel aannemelijk dat in december 2001 in een aantal van deze deelgebieden de voorzieningen al lang waren voltooid. Verweerder zal derhalve voor ieder deelgebied afzonderlijk alsnog inzichtelijk moeten maken op welk moment de voorzieningen in dat gebied zijn voltooid.
3. Voorzieningen
Onderhoud
Eiser is van mening dat er in de heffing van de baatbelasting kosten van voorzieningen zijn betrokken die geen verbetering opleveren, zoals de kosten van (groot)onderhoud, algehele vervanging, bovenwijkse voorzieningen en perceptiekosten met als gevolg dat de belastingheffing onrechtmatig en de belastingverordeningen onverbindend zijn (HR 23 februari 1986, nr. 23536, Belastingblad 1990, p. 75). Hiermee is volgens eiser gehandeld in strijd met het criterium van de redelijke en billijke belastingheffing en dito belastingdruk.
Eiser onderbouwt zijn standpunt met twee recente arresten van de Hoge Raad inzake de gemeenten Breda en Leeuwarden (HR 9 juli 2004, nrs. 39148 en 39149). Hieruit blijkt dat onderhoudswerkzaamheden, inclusief achterstallig onderhoud, geen voorzieningen zijn in de zin van artikel 222, eerste lid, Gemeentewet. De kosten van de aangebrachte voorzieningen moeten daarom worden gesplitst in kosten toerekenbaar aan de verbetering en in overige, als (groot) onderhoud te bestempelen, kosten. Verweerder heeft dit niet, althans niet op correcte wijze gedaan. Verweerder heeft de aftrek onderhoud gebaseerd op een fictieve situatie waarbij de onderhoudskosten zijn berekend op 1/3 deel van de brutokosten na aftrek van de kosten voor riolering. Deze maatstaf strookt volgens eiser niet met de zienswijze van de Hoge Raad. De aftrek voor onderhoud moet namelijk op een concrete berekening worden gebaseerd. Een schatting van de omvang is rechtens onjuist en volstrekt willekeurig. De willekeur van deze raming blijkt ook uit de opeenvolgende kostenopzetten. De verklaring van de accountant dat de uitgangspunten, zoals geformuleerd in de nota uitgangspunten kostenverhaal van 14 augustus 2003, in de kostenopstelling zijn nageleefd, is volgens eiser onjuist. De onderhoudskosten zijn namelijk berekend op 1/3 deel van de bruto kosten na aftrek van kosten algemeen beheer, kosten ten laste van het rioolfonds en kosten buiten baat en dus niet op 1/3 deel van de bruto kosten na aftrek van kosten voor riolering. De correctie onderhoud is daardoor voor de vier deelgebieden te laag vastgesteld. In dit verband vraagt eiser de verlaging van de bijdrage uit het rioolfonds aan het bergbezinkbassin € 171.000,00 in september 2003 aan een kritische toets te onderwerpen, omdat deze kosten volgens eiser kosten van riolering betreffen. De rechtmatigheid van de onderhavige belastingheffing, bijvoorbeeld of er ook andere dan de in de wet bedoelde voorzieningen in de heffing zijn betrokken, is nadrukkelijk niet door de accountant onderzocht.
Verbeteringen
Op grond van de genoemde arresten van de HR is verhaal alleen mogelijk bij een verbetering van bestaande voorzieningen. De vervanging van bestaande bestrating door een meer eigentijdse sierbestrating en het opnieuw inrichting van straten met nieuwe elementen zijn volgens eiser geen voorzieningen in de zin van artikel 222 Gemeentewet. Verweerder heeft in de uitspraak op bezwaar niet aangegeven waaruit de verbetering volgens de door de Hoge Raad aangegeven objectieve criteria bestaat. Het is echter aan verweerder om aan te tonen, althans aannemelijk te maken, dat de uitgevoerde werkzaamheden objectief, naar inrichting, aard en/of omvang, tot een verbetering hebben geleid. Eiser meent dat het heringerichte gebied in vergelijking met de oorspronkelijke inrichting geen wezenlijke verandering heeft ondergaan.
Vervanging niet per definitie een verbetering
Uit eerdere jurisprudentie kan volgens eiser worden afgeleid dat bij een algehele vervanging van voorzieningen geen sprake hoeft te zijn van een verbetering c.q. voorziening als bedoeld in artikel 222, eerste lid, Gemeentewet. Eiser wijst op het arrest van de Hoge Raad inzake de gemeente Sneek (HR d.d. 25 mei 1998, nr. 25347) welke situatie vergelijkbaar is met de gemeente Hengelo. Eiser leidt uit dit arrest af dat een verbetering mogelijk aanwezig kan worden geacht, indien door de herinrichting meer omzet/wint wordt behaald. Die situatie zal zich volgens eiser alleen voordoen bij een stijging van het winkelend publiek. Volgens eiser heeft de herinrichting van Hengelo juist negatief uitgepakt en hebben de aangebrachte voorzieningen geen verbetering met zich meegebracht. Verweerder heeft nagelaten het nadeel van de herinrichting te verrekenen, zoals het vervallen van de parkeerplaatsen in de binnenstad, de te lichte bestrating en te steile stoepranden. Ook de herinrichting zelf heeft veel overlast en ongemak bezorgd. Omzetten zijn daardoor achteruitgegaan.
Bovenwijkse voorzieningen en perceptiekosten
Voor eiser staat feitelijk vast dat er in het gebied Binnenstad zuid bovenwijkse voorzieningen zijn gerealiseerd, zoals de aanleg van het stations- en het marktplein. Verweerder erkent dit in de uitspraak op bezwaar. Volgens eiser is de herinrichting van de binnenstad als geheel een bovenwijkse voorziening. De herinrichting van de binnenstad dient vooral het imago en de aantrekkelijkheid van de stad als geheel.
Volgens eiser ontkent verweerder dat er in de kostenopzet perceptiekosten zijn meegenomen, hetgeen eiser niet begrijpt. In het ambtelijk advies van 2 september 2003 wordt nadrukkelijk gesteld dat met deze kosten rekening moet worden gehouden. Als blijkt dat er in de kostenopzet geen perceptiekosten zijn meegenomen, kunnen en mogen deze kosten ook geen rol spelen bij het bepalen van de opbrengst van de baatbelasting.
Kosten van voorzieningen na 1 januari 2003
In de kostenopzet is onder de herinrichtingskosten een bedrag opgenomen voor kosten van aanleg van voorzieningen na 1 januari 2003. De accountant heeft de juistheid van deze bedragen niet kunnen vaststellen, zodat volgens eiser niet vaststaat of deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Opvallend is dat voor het deelgebied Enschedesestraat/Wemenstraat anders dan in de kostenopzet van mei 2003 in september 2003 voor dit deelgebied in september 2003 alsnog € 63.547,00 kosten worden verwacht voor afronding van de werkzaamheden. Niet duidelijk is waaruit die werkzaamheden bestaan. Bovendien zijn de onder deze post opgevoerde kosten aan algemeen beheer toe te rekenen kosten, omdat de herinrichting op dat moment al was voltooid.
4. Afbakening van het gebied
De omslag van de lasten mag niet tot een willekeurige en onredelijke belastingheffing leiden. Daarvan is sprake omdat verweerder volgens eiser het gebate gebied te beperkt heeft gehouden en doelbewust gebate objecten buiten de heffing heeft gehouden. Verweerder heeft derhalve een onjuiste maatstaf aangelegd. De verordeningen zijn dan ook onverbindend.
- gemeentelijke eigendommen
De gemeentelijke eigendommen zijn buiten de heffing gelaten. De Hoge Raad staat dit toe mits daardoor de maximaal te verhalen kosten niet worden overschreden. In de uitspraak op bezwaar stelt verweerder dat er gelet op de cijfers geen sprake is van een overschrijding. Verweerder heeft dit echter niet nader gespecificeerd.
- objecten met de bestemming wonen
Verweerder heeft geen motivering gegeven waarom deze objecten buiten de heffing zijn gehouden. De woningen zijn volgens eiser in vergelijking tot de andere objecten niet meer of minder door de voorzieningen gebaat.
- gebate objecten buiten het aangewezen belastinggebied
Met uitzondering van de objecten aan de centrumring heeft verweerder niet gemotiveerd waarom de bedoelde objecten buiten de heffing zijn gelaten. Ook deze objecten zijn volgens eiser gebaat. De motivering ten aanzien van de centrumring overtuigt eiser niet, omdat niet de fysieke scheiding met het voorzieningengebied van belang is maar of een object door de voorziening is gebaat. Ook in het gebied dat buiten de heffing is gelaten, zijn voorzieningen getroffen. Het is eiser niet duidelijk waarom de groen ingekleurde percelen buiten de belastingheffing zijn gelaten.
Voorts is volgens eiser niet duidelijk hoe de begrenzing van de belastinggebieden tot stand is gekomen. In de uitspraak op bezwaar heeft verweerder dit ook niet inzichtelijk gemaakt. Zo zal verweerder moeten aangeven waarom het pand Willemstraat 62 wel in de heffing is betrokken en het daarnaast buiten het belastinggebied gelegen pand niet in de heffing is betrokken.
- objecten met de bestemming bijzondere voorzieningen
Het betreft het museum Oald Hengel en de Lambertuskerk en pastorie. Eiser deelt niet verweerders standpunt dat deze objecten door de beperkte gebruiksmogelijkheden als monument niet door de voorzieningen zijn gebaat. De aanwijzing tot gemeentelijke of rijksmonument beperkt niet de gebruiksmogelijkheden van deze panden, maar heeft alleen tot gevolg dat niet zonder toestemming van de gemeente mag worden verbouwd en/of gesloopt.
5. Omslag en maatstaf
Het profijtbeginsel is volgens eiser onvoldoende door verweerder toegepast. De binnenstad is heringericht met als doel één aaneengesloten aantrekkelijk winkelgebied te creëren. De voorzieningen en het voorzieningenniveau zijn in het gehele gebied hetzelfde. Het ligt dan volgens eiser niet voor de hand het gebied in vier deelgebieden met een ander belastingregime op te spitsen. Deze differentiatie is willekeurig en leidt tot rechtsongelijkheid en een onredelijke belastingheffing. Eiser onderbouwt zijn standpunt met berekeningen die aanzienlijke verschillen laten zien, terwijl er geen aanwijsbare objectieve factoren zijn die het verschil in belastingheffing rechtvaardigen.
Tevens is sprake van willekeurige en onredelijke belastingheffing omdat een deel van de aanslag is gebaseerd op een vast bedrag, waardoor relatief kleine objecten/percelen - in het bijzonder in het geval van een samenstel van percelen - onevenredig zwaar worden aangeslagen.
6. Bijzondere situaties van vier objecten
Vervolgens wordt aandacht besteed aan vier bijzondere situaties betreffende de percelen Enschedesestraat 4a, Beursstraat 7, Beekstraat 21 en Brink 111.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat artikel 222, derde lid, Gemeentewet aangeeft wat de uiterste datum van de peildatum voor de baat is. Op grond hiervan is geenszins uitgesloten dat de peildatum voor de baat (1 november 2002) ligt voordat de voorzieningen geheel zijn voltooid. Verweerder wijst hierbij op het arrest van de Hoge Raad van 8 augustus 2003 (Belastingblad 2003, p. 979).
De eindoplevering van het bestek van het onderhavige gebied Markstraat/Willemsplein heeft blijkens het proces-verbaal van opneming plaatsgevonden op 17 juli 2002. De Verordening is vastgesteld op 7 oktober 2003, derhalve binnen de vereiste twee jaren nadat de voorzieningen geheel zijn voltooid.
Volgens verweerder constateert eiseres terecht dat uit de accountantsverklaring van 15 augustus 2003 blijkt dat een aanzienlijk bedrag van de begrote kosten nog niet is uitgegeven. De reden hiervan is dat een deel van de beoogde herinrichting in het gebied Marktstraat/Willemsplein uiteindelijk in een andere fasering en een ander deelgebied is uitgevoerd. Voor dit deelgebied Beekstraat/Willemstraat heeft de gemeenteraad op 9 maart 2004 een Bekostigingsbesluit genomen. De onroerende zaken grenzend aan de getroffen voorzieningen zijn dan ook niet in de baatbelasting Marktstraat/Willemsplein betrokken, maar zullen worden betrokken bij het gebied Beekstraat/Willemstraat. De uitgegeven kosten voor het gebied Marktstraat/Willemsplein zijn dus lager, maar de opbrengst van de baatbelasting voor dit deelgebied eveneens.
Verweerder stelt zich blijkens het verweerschrift op het standpunt dat de herinrichting een verbetering is waarvoor baatbelastingheffing mogelijk is.
Onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 8 augustus 2003 (Belastingblad 2003, 974) is verweerder van mening dat de herinrichting van Hengelo voldoet aan de door de Hoge Raad genoemde criteria voor verbetering. De herinrichting gaat veel verder dan “onderhoud” waar het blijkens de door verweerder aangehaalde jurisprudentie op het gebied van de inkomstenbelasting (hierna: IB-jurisprudentie) immers slechts gaat om het in bruikbare staat houden van de voorziening om achteruitgang en verval te voorkomen. Voor onderhoud had in het centrum van Hengelo kunnen worden volstaan met het repareren van de bestaande voorzieningen om deze op een aanvaardbaar onderhoudsniveau te houden. In het kader van de herinrichting zijn echter alle bestaande voorzieningen verwijderd en vervangen door geheel nieuwe voorzieningen waarbij tevens aanzienlijke functiewijzigingen hebben plaatsgevonden. Hiermee is door de herinrichting het geheel van voorzieningen in het gebied wezenlijk veranderd ten opzichte van de situatie voor de herinrichting. Het gebied is zowel naar inrichting, aard en omvang gewijzigd. Er is derhalve sprake van een als voorziening aan te merken verbetering en niet van (groot)onderhoud, zodat de kosten via de baatbelasting op de eigenaren van gebate onroerende zaken kunnen worden verhaald.
De Hoge Raad heeft in het aangehaalde arrest van 8 augustus 2003 eveneens geoordeeld dat, indien bij de herinrichting ook (groot)onderhoud plaatsvindt, deze kosten moeten worden afgesplitst. Slechts de kosten van verbetering kunnen door middel van de heffing van baatbelasting worden verhaald. In dit verband merkt verweerder op dat in het Bekostigingsbesluit de mate van verhaal van de kosten is bepaald op 100% van de kosten, zijnde f. 747.347,--. Volgens verweerder is er sprake van een zo radicale herinrichting dat in wezen nieuwe aanleg van (geheel andere) voorzieningen heeft plaatsgevonden. In het licht van de IB-jurisprudentie is dan sprake van een zodanige verbetering dat alle kosten als kosten van verbetering worden aangemerkt. Splitsing van kosten in verbeteringskosten en onderhoudskosten is dan niet aan de orde. Voor zover de rechtbank desalniettemin van oordeel mocht zijn dat wel een uitsplitsing tussen kosten van verbetering en kosten van onderhoud moet worden gemaakt, verwijst verweerder naar het uitgangspunt dat 1/3 deel van de verhaalbare kosten wordt aangemerkt als kosten van onderhoud. Verweerder heeft naar aanleiding van het genoemde arrest van de Hoge Raad berekend wat het zou kosten om het gebied Marktstraat / Willemsplein op het hoogste niveau van onderhoud te brengen, uitgaande van de situatie vóór herinrichting. Deze kosten bedragen blijkens de overgelegde berekening € 41.133,--. Op grond hiervan hadden de verhaalbare kosten € 421.578,-- kunnen zijn. Het Bekostigingsbesluit geeft als maximaal verhaalbare kosten € 339.131,-- aan. Verweerder heeft echter daadwerkelijk € 171.536,-- verhaald, hetgeen ruim onder het juridisch toelaatbare bedrag blijft.
3.4. Overwegingen van de rechtbank
De rechtbank zal allereerst bezien of sprake is van voorzieningen als bedoeld in artikel 222 van de Gemeentewet. Voor de uitleg hiervan is bepalend het arrest van de Hoge Raad van 8 augustus 2003, nr. 36.769 inzake een baatbelasting van de gemeente Breda. Blijkens dit arrest is onder het tot stand brengen van een voorziening als bedoeld in artikel 222 van de Gemeentewet niet enkel te verstaan het tot stand brengen van een voorheen niet bestaande voorziening.
Ook een wijziging of vervanging van een bestaande voorziening kan het tot stand brengen van een voorziening in de zin van genoemde wetsbepaling inhouden, mits zulks in een verbetering van de bestaande voorziening resulteert.
Van het tot stand brengen van een voorziening in de zin van artikel 222, eerste lid, van de Gemeentewet is evenwel geen sprake indien en voor zover de door of met medewerking van de gemeente uitgevoerde werkzaamheden bestaan in onderhoudswerkzaamheden, daaronder mede begrepen het wegwerken van achterstallig onderhoud. Indien de door de gemeente uitgevoerde werkzaamheden de herinrichting van een gebied betreffen, is er slechts sprake van een als voorziening in de zin van genoemde wetsbepaling aan te merken verbetering en niet van (groot) onderhoud, indien en voorzover door de herinrichting het geheel van voorzieningen in het heringerichte gebied in vergelijking met de toestand waarin dit zich bij de oorspronkelijke inrichting of de laatste herinrichting bevond, wezenlijk veranderd is, waardoor het naar inrichting, aard of omvang een wijziging heeft ondergaan. Indien bij herinrichtingswerkzaamheden zowel (groot) onderhoud als verbetering plaatsvindt, moeten de kosten daarvan worden gesplitst in onderhoudskosten en kosten van verbetering. Slechts de kosten van verbetering kunnen door middel van de heffing van baatbelasting worden verhaald.
In het onderhavige geval is sprake van een wijziging van het bestaande winkelgebied Marktstraat / Willemsplein van de gemeente Hengelo. Gelet op voornoemde jurisprudentie dient derhalve primair de vraag te worden gesteld of sprake is van een verbetering van de bestaande voorziening in die zin dat het geheel van voorzieningen in dat gebied in vergelijking met de toestand waarin dit zich bij de oorspronkelijke herinrichting of de laatste herinrichting bevond, wezenlijk is veranderd waardoor het naar inrichting, aard of omvang een wijziging heeft ondergaan.
De rechtbank constateert, mede aan de hand van het overgelegde fotomateriaal, dat in het gebied de sierbestrating is aangepast volgens het uitgangspunt “chique, no nonsense” waarbij gebruik is gemaakt van speciaal voor Hengelo ontwikkeld en samengesteld materiaal. Er is nieuwe verlichting aangebracht (in plaats van glazen bolarmaturen speciaal ontworpen hangarmaturen). Het straatmeubilair, zoals prullenbakken, banken, fietsklemmen, bewegwijzering, speeltoestellen en zo voort, is aangepast aan de eisen van de tijd. Groenvoorzieningen zijn aangepast.
Naar het oordeel van de rechtbank kan niet gesproken worden van een verbetering van de bestaande voorzieningen in die zin dat het geheel van voorzieningen in het gebied in vergelijking met de toestand waarin dit zich bij de oorspronkelijke herinrichting of de laatste herinrichting bevond wezenlijk is veranderd waardoor het naar inrichting, aard of omvang een wijziging heeft ondergaan. Verweerder stelt dat thans in het gebied sprake is van een uniforme inrichting als gevolg van het gebruik maken van hetzelfde materiaal. Het gebruik maken van uniforme materialen kan echter niet zonder meer tot de conclusie leiden dat ook sprake is van een verbetering. Het is aan verweerder aan te tonen dat hiervan sprake is. De rechtbank heeft uit de stukken en het verhandelde ter zitting niet kunnen afleiden dat er sprake is van een verbetering. Dat de bestrating en verlichting - structurerende elementen in het heringerichte gebied - meer aan de eisen van de tijd voldoen, betekent nog niet dat er sprake is van een verbetering van het geheel van de voorzieningen. De kwaliteit van de gebruikte materialen moge hoger zijn en daardoor voor de gemeente wellicht aantrekkelijker in het gebruik en efficiënter in het beheer, hieruit kan niet worden afgeleid dat er sprake is van een verbetering van de voorzieningen zoals hiervoor bedoeld.
Ook in visueel opzicht heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een verbetering. De rechtbank merkt daarbij overigens op dat de door verweerder ingebrachte fotoreportage niet geheel duidelijk is aangezien vanuit verschillende fotostandpunten de situatie vóór en na de herinrichting in beeld is gebracht. De foto’s, die door eiser zijn overgelegd, geven wat dat betreft een duidelijker beeld en beter inzicht in de situatie vóór en ná herinrichting.
In functioneel opzicht heeft het gebied geen wijziging ondergaan.
Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat door de wijziging (herinrichting) van het centrum van Hengelo het geheel van voorzieningen in het hier aan de orde zijnde gebied wezenlijk veranderd is in de door de Hoge Raad in zijn arrest van 8 augustus 2003 bedoelde zin. Bijgevolg heeft verweerder evenmin voldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van wijziging of vervanging van bestaande voorzieningen die in verbetering daarvan resulteert. Gelet hierop is er geen sprake van voorzieningen als bedoeld in artikel 222 van de Gemeentewet. Het beroep is derhalve gegrond en de bestreden uitspraak op bezwaar dient te worden vernietigd. Aangezien in de bestreden uitspraak op bezwaar de aanslag baatbelasting over het jaar 2003 in stand is gelaten en deze aanslag - naar uit het vorenstaande volgt - in strijd met het recht is opgelegd, zal de rechtbank ook de aanslag baatbelasting vernietigen, onder veroordeling van verweerder in de kosten van het geding.
Gelet op het vorenstaande behoeven de overige geschilpunten geen bespreking.
Ter voorlichting van partijen zal de rechtbank echter ten overvloede nog ingaan op enkele andere aspecten van het geschil. Daarbij zal allereerst worden bezien of, er van uitgaande dat wel sprake zou zijn van een wijziging of vervanging van een bestaande voorziening die in een verbetering van de bestaande voorziening resulteert, verweerder de kosten van de voorzieningen tot een juist bedrag in de baatbelasting heeft betrokken. Hiervoor is het reeds genoemde arrest van de Hoge Raad van belang. In het arrest is overwogen dat, als bij herinrichtingswerkzaamheden zowel (groot) onderhoud als verbetering plaatsvindt, de kosten daarvan moeten worden gesplitst in onderhoudskosten en kosten van verbetering. Slechts de kosten van verbetering kunnen door middel van de heffing van baatbelasting worden verhaald. Verweerder heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de Hoge Raad hier de IB-jurisprudentie van toepassing acht. Uit de IB - jurisprudentie blijkt volgens verweerder dat een splitsing tussen onderhoudskosten en verbeteringskosten niet meer aan de orde komt indien de verbouwing zo radicaal is dat in wezen nieuwbouw heeft plaatsgevonden. Verweerder concludeert hieruit dat indien, zoals in het onderhavige geval, een zo radicale herinrichting heeft plaatsgevonden dat in wezen moet worden gesproken van nieuwe aanleg van voorzieningen sprake is van een zodanige verbetering dat alle kosten als kosten van verbetering worden aangemerkt. Splitsing van kosten in verbeteringskosten en onderhoudskosten is dan niet aan de orde.
De rechtbank deelt deze visie van verweerder niet. Voor de visie van verweerder is ook geen enkel aanknopingspunt te vinden in de uitspraak van de Hoge Raad van 8 augustus 2003 als hiervoor genoemd. De Hoge Raad overweegt met zoveel woorden: “Indien bij herinrichtingswerkzaamheden zowel (groot) onderhoud als verbetering plaatsvindt, moeten de kosten daarvan worden gesplitst in onderhoudskosten en kosten van verbetering. Slechts de kosten van verbetering kunnen door middel van de heffing van baatbelasting worden verhaald.” Gelet hierop stelt verweerder zich ten onrechte op het standpunt dat - indien er sprake zou zijn van een radicale verandering - geen splitsing van kosten als hiervoor bedoeld nodig is. Subsidiair heeft verweerder - voor het geval wel een splitsing in onderhoudskosten en verbeteringskosten nodig zou zijn - een berekening overgelegd van de - fictieve - situatie waarin het gebied op het hoogste niveau van onderhoud zou zijn gebracht.