ECLI:NL:RBALM:2007:BA2013

RECHTBANK ALMELO Sector bestuursrecht Registratienummer: 07 / 189 GEMWT AQ1 V uitspraak van de voorzieningenrechter als bedoeld in artikel 8:84 Algemene wet bestuursrecht d.d. 30 maart 2007 in het geschil tussen: Kerkgenootschap het Leger des Heils, gevestigd te Almere, verzoeker, gemachtigde: mr. B.J.W. Walraven, advocaat te Rotterdam, en het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Zutphen, verweerder. Derde-belanghebbende: Stichting Adamanshuis, gevestigd te Zutphen. 1. Besluit waarop het verzoek betrekking heeft Besluit van verweerder d.d. 31 januari 2007 alsmede het hangende bezwaar gewijzigde besluit d.d. 15 februari 2007. Naar aanleiding van bij verweerder binnengekomen klachten inzake geluid, veroorzaakt door de activiteiten die door verzoeker worden ontplooid in het pand Hagepoortplein 4A te Zutphen (hierna: het pand), hebben ambtenaren in dienst van verweerders gemeente controles en geluidsmetingen uitgevoerd. Bij brief van 22 mei 2006 heeft verweerder aan verzoeker meegedeeld dat binnen een termijn van één maand brassbands en andere activiteiten met versterkte muziek niet meer zijn toegestaan. Verweerder heeft voorts aangegeven dat hij overweegt gebruik te maken van zijn bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom indien na het verstrijken van voornoemde termijn de geluidsnormen worden overschreden. Verzoeker is in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze te geven. Bij brief van 14 juni 2006 heeft verzoeker een zienswijze gegeven. Bij brief van 11 juli 2006 heeft verweerder verzoeker meegedeeld dat, gelet op de gemaakte afspraken tussen hem en verzoeker, hij vooralsnog geen reden ziet om handhavend op te treden. Bij besluit van 31 januari 2007 (primair besluit 1) heeft verweerder aan verzoeker een last onder dwangsom opgelegd inhoudende dat, kort samengevat, verzoeker een dwangsom verbeurt indien de in primair besluit 1 expliciet omschreven maximaal toegestane geluidsnormen worden overtreden. De begunstigingstermijn is gesteld op 1 februari 2007. Hiertegen heeft verzoeker bij brief van 13 februari 2007 een bezwaarschrift ingediend. Gelijktijdig is aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen verzocht een voorlopige voorziening te treffen inhoudende het schorsen van primair besluit 1. Bij besluit van 15 februari 2007 (primair besluit 2) heeft verweerder de begunstigingstermijn van primair besluit 1 verlengd tot 1 mei 2007. Gelet op het bepaalde in artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt het bezwaarschrift van verzoeker geacht mede te zijn gericht tegen primair besluit 2. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken op 20 februari 2007 ingebracht. Met toepassing van het bepaalde in artikel 8:13, eerste lid, van de Awb is het verzoek om voorlopige voorziening verwezen naar de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Verweerder heeft op 1 maart 2007 nadere stukken in het geding gebracht. Openbare behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden ter zitting van 26 maart 2007 alwaar verzoeker zich heeft doen vertegenwoordigen door J.C.Y. van Vliet, J.N.J. Wisseborn en R.L.J. Keijzer, bijgestaan door zijn gemachtigde voornoemd. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. F.B.M. van Aanhold en N. van Buitenen. Derde-belanghebbende heeft zich doen vertegenwoordigen door P. Will. 3. Overwegingen Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, door de indiener van het bezwaarschrift aan de voorzieningenrechter van de rechtbank een voorlopige voorziening worden gevraagd. Bij de beoordeling van een zodanig verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Voorzover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt uitgesproken dat tevens het onderwerp van de bezwarenprocedure raakt, heeft dit oordeel een voorlopig karakter. Gelet hierop dient in het onderhavige geding de vraag te worden beantwoord of onverwijlde spoed vereist dat het besluit van 31 januari 2007, gedeeltelijk gewijzigd bij besluit van 15 februari 2007, inhoudende het opleggen van een last onder dwangsom met betrekking tot overschrijding van expliciet gestelde geluidsnormen vanwege activiteiten vanuit het pand, wordt geschorst dan wel dat anderszins een voorlopige voorziening wordt getroffen. Gronden van bezwaar / voorlopige voorziening Verzoeker stelt primair dat verweerder niet bevoegd is tot het opleggen van een last onder dwangsom. Ter onderbouwing van deze grief voert hij het volgende aan. Ten eerste is de last primair gericht op het ongedaan maken van de overtreding van artikel 4.1.5 van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Zutphen (APV). Dit artikel biedt geen bevoegdheid voor het stellen van nadere grenswaarden / geluidsnormen. Gelet hierop mag verweerder niet handhavend optreden tegen overschrijding van de door hem gestelde geluidsnormen. Subsidiair stelt verzoeker dat, indien aansluiting kan worden gezocht bij het Besluit woon- en verblijfsgebouwen milieubeheer, voorschrift 1.1.2, aanhef en b van de bijlage van dit Besluit deze aansluiting in casu verhindert. Immers, hierin staat verwoord dat bij het bepalen van geluidniveaus, het geluid ten behoeve van het oproepen tot het belijden van godsdienst of levensovertuiging of het bijwonen van godsdienstige of levensbeschouwelijke bijeenkomsten en lijkplechtigheden, alsmede geluid in verband met het houden van deze bijeenkomsten of plechtigheden, buiten beschouwing blijft. Ten tweede worden alle activiteiten van verzoeker beschermd door artikel 6 van de Grondwet. Het eerste lid van dit artikel geeft de mogelijkheid tot het beperken van de vrijheid van godsdienst, echter alleen door middel van een formele wet. Beperking door middel van een - nader ingevulde - APV-bepaling voldoet hier niet aan. De door verweerder aangehaalde jurisprudentie ziet op de uitoefening van de vrijheid van godsdienst buiten gebouwen en besloten plaatsen zodat deze jurisprudentie in casu niet van toepassing is. Verzoeker verwijst voorts naar het in artikel 9 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM) en artikel 18 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (Ivbpr) neergelegde vrijheid van godsdienst. Het opleggen van de last is voorbarig want er heeft nog geen overtreding plaatsgevonden. Indien wordt geoordeeld dat verweerder wel bevoegd is tot het opleggen van onderhavige last, dan stelt verzoeker subsidiair dat het opnemen van grenswaarden en het bepalen dat overtreding van die grenswaarden tot verbeurte van een dwangsom leidt in één en hetzelfde besluit in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. Voorts is er ten onrechte geen begunstigingstermijn opgenomen. Ter zitting heeft verzoeker gesteld dat de last onduidelijk is, wat in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. 4. Beslissing De voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo, Recht doende: - wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe en schorst primair besluiten 1 en 2 tot 6 weken nadat de komende beslissing op het bezwaar op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt; - veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op € 691,20 door de gemeente Zutphen te betalen aan verzoeker; - verstaat dat de gemeente Zutphen aan verzoeker het griffierecht ad € 285,- vergoedt. Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open. Aldus gegeven door mr. W.M.B. Elferink, in tegenwoordigheid van mr. A.E.M. Lever als griffier. Afschrift verzonden op 30 maart 2007 AW Gelet op het bepaalde in artikel 125 van de Gemeentewet juncto de artikelen 5:21 en 5:32 van de Awb is verweerder eerst bevoegd tot het opleggen van een last onder dwangsom indien wordt gehandeld in strijd met een wettelijk voorschrift. Eerst en nadat is vastgesteld dat er van een dergelijke overtreding sprake is, dient bezien te worden of verweerder in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. Ten aanzien van de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom merkt de voorzieningenrechter het volgende op. Artikel 4.1.5, eerste lid, van de APV bepaalt dat het verboden is om toestellen of geluids- of lichtapparaten in werking te hebben of handelingen te verrichten op een zodanige wijze dat voor een omwonende of overigens voor de omgeving geluid- of lichthinder wordt veroorzaakt. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat het college van het verbod ontheffing kan verlenen. Het verbod geldt niet, voor zover artikel 2.4.16, de op de Wet milieubeheer gebaseerde voorschriften, de Wet geluidhinder, de Wegenverkeerswet 1994, de Zondagswet, het Wetboek van Strafrecht, de Luchtvaartwet, het Reglement verkeerstekens en verkeersregels 1990 of het Vuurwerkbesluit van toepassing zijn. Tussen partijen is niet in geschil dat de in het pand ontplooide activiteiten niet kunnen worden aangemerkt als een inrichting in de zin van de Wet milieubeheer en dat de in artikel 4.1.5, tweede lid, van de APV genoemde wetten niet van toepassing zijn. De voorzieningenrechter onderschrijft dit standpunt. De term ‘geluidhinder’ is niet nader gedefinieerd in de APV. Om te kunnen beoordelen of er sprake is van geluidhinder heeft verweerder aansluiting gezocht bij de meetwijze en normen die gebruikelijk zijn bij vergunningplichtige bedrijven. In casu heeft verweerder aansluiting gezocht bij de normen uit het Besluit woon-, en verblijfsgebouwen milieubeheer en/of het Besluit horeca-, sport- en recreatieinrichtingen milieubeheer. Anders dan verzoeker stelt is deze handelwijze van verweerder toegestaan. De voorzieningenrechter verwijst in dit kader naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 1 mei 2002, LJN AE2053. Nu verweerder slechts aansluiting heeft gezocht bij de normen uit voornoemde Besluiten (en verweerder de Besluiten niet integraal van toepassing heeft verklaard) staat de redactie van voorschrift 1.1.2, aanhef en onder b, van de bijlage bij het Besluit woon- en verblijfsgebouwen milieubeheer een dergelijke aansluiting niet in de weg. De voorzieningenrechter oordeelt dan ook dat verweerder, bij de nadere invulling van de term ‘geluidhinder’ in artikel 4.1.5 van de APV aansluiting heeft kunnen zoeken bij de geluidsnormen voor inrichtingen in de zin van de Wet milieubeheer. Nu er in casu sprake is van een nadere invulling van een reeds gestelde norm (in artikel 4.1.5 van de APV) en niet van een nieuwe normstelling, mist de grief van verzoeker hieromtrent feitelijke grondslag. Verzoeker stelt dat alle activiteiten beschermd worden door de vrijheid van godsdienst, zoals dat is neergelegd in de Grondwet en internationale verdragen. Ten aanzien hiervan merkt de voorzieningenrechter het volgende op. Artikel 6, eerste lid, van de Grondwet bepaalt dat ieder het recht heeft zijn godsdienst of levensovertuiging, individueel of in gemeenschap met anderen, vrij te belijden, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat de wet ter zake van de uitoefening van dit recht buiten gebouwen en besloten plaatsen regels kan stellen ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer en ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden. Gelet op de redactie van dit artikel kan dit grondrecht, mits niet uitgeoefend buiten gebouwen en besloten plaatsen, enkel worden beperkt door een formele wet zonder mogelijkheid van delegatie. Dit betekent evenwel niet dat alle activiteiten die worden ontplooid in het kader van de godsdienstbelijding in gebouwen en op besloten plaatsen deze bescherming ondervinden. De voorzieningenrechter verwijst hierbij naar de uitspraak van de Afdeling van 5 januari 1996, gepubliceerd in AB 1996, 179, waarnaar verweerder eveneens heeft verwezen. De stelling van verzoeker dat deze jurisprudentie in casu niet van toepassing is omdat deze uitspraak enkel en alleen ziet op godsdienstige bijeenkomsten in de openlucht (en dus ressorteert onder artikel 6, tweede lid, van de Grondwet), is niet juist. De Afdeling heeft in deze uitspraak in haar overwegingen expliciet verwezen naar artikel 6, eerste lid, van de Grondwet. In deze uitspraak heeft de Afdeling bepaald dat de - met het recht op belijden verbonden - geluidsversterking een connex recht is, dat onderscheiden moet worden van het recht op belijden sec en dat daaraan ondergeschikt is. Dit connexe recht kan in beginsel worden beperkt door een gemeentelijke verordening zoals de APV. Hierbij dient het navolgende in acht te worden genomen: a. De beperking van het connexe recht op geluidsversterking houdt geen verband met de inhoud van het belijden. b. De beperking is noodzakelijk met het oog op de belangen die de wettelijke regeling waarop de beperking rust, beoogt te dienen en gaat niet verder dan met het oog op de bescherming van die belangen strikt nodig is. c. De beperking gaat niet zo ver dat van het connexe recht geen gebruik van betekenis overblijft. De voorzieningenrechter dient te onderzoeken of de last voldoet aan deze door de Afdeling geformuleerde criteria. De last, zoals deze is geformuleerd in primair besluit 1, luidt - in hoofdlijnen - als volgt (onderstrepingen aangebracht door de voorzieningenrechter): I. Voor activiteiten in uw pand die te ver afstaan van het grondrecht of het daaraan connexe recht, zoals voorbereidende activiteiten in kerkgebouwen, waaronder het oefenen van zangkoren en (brass)bands gelden in de vermelde perioden van de dag als maxima de geluidsniveaus als onderstaand vermeld: Tabel met A-normen. Wanneer moet worden geconstateerd dat op enig moment niet aan dit onderdeel van deze last wordt voldaan, verbeurt u van rechtswege een bedrag van € 1.000,- per constatering van de overschrijding van de geluidsnormen, tot een maximum van € 10.000,-. II. Voor activiteiten in uw pand die aan het grondrecht connexe rechten raken, zoals het recht op geluidsversterking, geldt: 1. In de vermelde perioden van de dag als maxima de geluidniveaus als onderstaand vermeld onder A. 2. In afwijking van het gestelde onder 1. is op alle zondagen en maximaal vijf feestdagen per kalenderjaar gedurende één eredienst een maximaal geluidsniveau toegestaan als onderstaand vermeld onder B. 3. In afwijking van het gestelde onder 1. en in aanvulling op het gestelde onder 2. is op maximaal acht dagen naar keuze per kalenderjaar een maximaal geluidsniveau toegestaan als onderstaand vermeld onder B gedurende één activiteit gedurende maximaal vier uren, mits hiervoor vooraf ontheffing is verleend op basis van artikel 4.1.5 APV. Tabel met A-normen en B-normen. Wanneer moet worden geconstateerd dat op enig moment niet aan dit onderdeel van deze last wordt voldaan, verbeurt u van rechtswege een bedrag van € 1.000,- per constatering van de overschrijding van de geluidsnormen, tot een maximum van € 10.000,-. Ter zitting is gebleken dat deze last niet duidelijk is. Ook verweerders gemachtigden waren aanvankelijk onderling verdeeld over de reikwijdte van de last. Na uitleg van verweerders gemachtigden gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat verweerder het navolgende heeft beoogd met de last. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen drie categorieën activiteiten. Categorie 1 betreft activiteiten die rechtstreeks het grondrecht raken. Hieronder wordt verstaan: het houden van erediensten zonder geluidsversterking. Categorie 2 betreft activiteiten die het recht op geluidsversterking (een aan het grondrecht connex recht) raken. Hieronder wordt verstaan: het versterken van het geluid tijdens erediensten. Categorie 3 betreft activiteiten die te ver afstaan van het grondrecht of het connexe recht op geluidsversterking. Hieronder wordt verstaan: alle activiteiten, niet zijnde de erediensten. De last ziet niet op categorie 1 zodat hiervoor geen maximaal toegestane geluidsnormen gelden. De last ziet daarentegen slechts op categorie 2 en 3. Voor categorie 2 gelden op enkele, expliciet omschreven tijdstippen/situaties, de (hogere) B-normen. Dit betreft één eredienst op de zondagen en één eredienst op vijf feestdagen per kalenderjaar. Voorts kan ontheffing worden verleend voor één activiteit van maximaal vier uren op maximaal acht dagen per kalenderjaar. Voor de ‘extra’ erediensten gelden de (lagere) A-normen. Voor categorie 3 gelden onverkort de (lagere) A-normen. Verweerders gemachtigde heeft ter zitting een aantal voorbeelden gegeven ter verduidelijking van de reikwijdte van de last. • Het zingen (zonder microfoon) en het spelen van brassbands (niet versterkte muziek) tijdens erediensten ressorteert onder categorie 1, zodat hiervoor geen maximale geluidsnormen gelden. • Het bespelen van een elektrische gitaar (versterkte muziek) tijdens erediensten ressorteert onder categorie 2. • Het bespelen van een elektrische gitaar, het spelen van brassbands en het zingen (al dan niet met een microfoon) buiten erediensten ressorteert onder categorie 3. De voorzieningenrechter merkt op dat de reikwijdte van de last hem eerst duidelijk is geworden nadat verweerders gemachtigde hierop een toelichting had gegeven en nadat voorbeelden waren besproken. Een dergelijk onduidelijke last is in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Reeds hierom kan primair besluit 1 in bezwaar niet ongewijzigd worden gehandhaafd. In bezwaar zal verweerder de last zodanig moeten formuleren dat deze voor één uitleg vatbaar is en dat voor alle partijen, waaronder verzoeker en derde-belanghebbende, duidelijk is voor welke activiteiten welke normen gelden. De voorzieningenrechter merkt in dit kader eveneens op dat onduidelijkheid omtrent de reikwijdte van de last voorkomen kan worden door de termen ‘zoals’ en ‘waaronder’ niet meer te gebruiken maar expliciet te omschrijven op welke activiteiten de last ziet. Ter zitting heeft verzoeker gesteld dat hij, om te kunnen voldoen aan de last, een groot aantal erediensten zoals begrafenisdiensten en huwelijksdiensten, niet meer kan houden, gelet op het maximaal toegestane aantal erediensten. Ten aanzien hiervan merkt de voorzieningenrechter op dat het houden van erediensten sec niet is beperkt. Erediensten, zonder geluidsversterking, ressorteren onder categorie 1 en hiervoor zijn geen geluidsnormen in de last opgenomen. De last ziet immers, voor wat betreft de erediensten, enkel op het versterken van het geluid tijdens deze erediensten. Uit de last blijkt dat gedurende een aantal erediensten (één per zondag + één per vijf feestdagen per kalenderjaar) en gedurende acht activiteiten per kalenderjaar de ruimere B-normen gelden. Ter zitting is gebleken dat verzoeker meer erediensten houdt dan de hiervoor genoemde, zodat tijdens die ‘extra’ erediensten binnen de lagere A-normen moet worden gebleven. Het is de voorzieningenrechter niet duidelijk geworden of het voldoen aan de A-normen impliceert dat er tijdens dergelijke erediensten helemaal geen gebruik kan worden gemaakt van een microfoon. Indien dat het geval zou zijn, waardoor de voorganger de gelovigen alleen onversterkt mag toespreken, kan er sprake zijn van het schenden van het hiervoor genoemde a-criterium en/of c-criterium. Immers, om het recht om zijn geloof/levensovertuiging te belijden in gemeenschap met anderen te kunnen aanwenden, is vereist dat hij verstaanbaar is c.q. hij kan worden gehoord. Niet duidelijk is of de lagere A-normen hierin kunnen voorzien. Gelet op vorenstaande kan de voorzieningenrechter niet beoordelen of de last in strijd is met de vrijheid van godsdienst, zoals dit is neergelegd in artikel 6 van de Grondwet. Primair besluit 1 kan, vanwege de onduidelijkheid van de reikwijdte van de last en vanwege onduidelijkheid of bij erediensten waarbij aan de A-normen moet worden voldaan sprake is van schending van de godsdienstvrijheid, in bezwaar niet ongewijzigd in stand blijven. De voorzieningenrechter zal dit besluit dan ook schorsen tot 6 weken nadat verweerder een beslissing heeft genomen op het bezwaarschrift van verzoeker. Met het oog op de wens tot finale geschilbeslechting zal de voorzieningenrechter de overige gronden eveneens bespreken. Verzoeker stelt dat het opleggen van een last voorbarig is omdat er nog geen overtreding van de gestelde geluidsnormen heeft plaatsgevonden. Ten aanzien hiervan merkt de voorzieningenrechter op dat in de jurisprudentie de figuur van de preventieve last onder dwangsom wordt erkend (onder meer de Afdeling 25 januari 2006, AB 2006, 229). Een last kan preventief, dus voordat de in de last omschreven overtreding is begaan, worden opgelegd indien sprake is van een gevaar van overtreding van een concreet bij of krachtens de wet gesteld voorschrift die met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal plaatsvinden en indien die overtreding in het besluit kan worden omschreven met die mate van duidelijkheid die uit het oogpunt van rechtszekerheid is vereist. In casu blijkt uit de stukken dat verzoeker niet bereid is afdoende akoestische maatregelen te treffen om te kunnen voldoen aan de gestelde geluidsnormen. Immers, verzoeker heeft slechts de bovenzaal rondom geïsoleerd en de isolatie van de grote zaal bestaat slechts uit isolerende beglazing. Voorts heeft verzoeker aan verweerder meegedeeld dat hij de activiteiten, waarbij met geluidsversterking wordt gewerkt, zal hervatten. De overtreding van de geluidsnormen zal dan ook met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid plaatsvinden. Wanneer precies sprake is van een overtreding zal verweerder in de last duidelijk moeten aangeven. Verzoeker stelt dat verweerder in de last onder dwangsom geen begunstigingstermijn heeft opgenomen. Deze grief is achterhaald nu verweerder in primair besluit 2 alsnog een begunstigingstermijn heeft opgenomen. Resumerend oordeelt de voorzieningenrechter voorshands dat verweerder zich terecht bevoegd heeft geacht tot het opleggen van een last onder dwangsom. De last kan evenwel in bezwaar niet ongewijzigd in stand blijven wegens enerzijds onduidelijkheid van de reikwijdte van de last (schending van het rechtszekerheidsbeginsel) en anderzijds omdat op voorhand niet duidelijk is of er sprake is van strijd met de godsdienstvrijheid ex artikel 6 van de Grondwet. Bij de komende besluitvorming in bezwaar zal verweerder de last zodanig moeten redigeren dat de reikwijdte van de last voor alle partijen duidelijk is. Voorts zal verweerder moeten onderzoeken of bij erediensten, waarbij voldaan moet worden aan de A-normen, het gebruik van geluidsversterking door middel van een microfoon door de voorganger waardoor hij voor de aanwezige gelovigen verstaanbaar zal zijn, voldaan kan worden aan deze A-normen. Gelet hierop is er aanleiding primair besluiten 1 en 2 te schorsen. Gelet op het bepaalde in artikel 8:84, vierde lid, juncto artikel 8:75 van de Awb, acht de voorzieningenrechter het billijk verweerder te veroordelen in de kosten die verzoeker redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit verzoek, zijnde de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (2 punten à € 322,-) en de reiskosten van de drie vertegenwoordigers van verzoeker voor het verschijnen ter zitting.