ECLI:NL:RBALM:2008:BC8697

RECHTBANK ALMELO Sector bestuursrecht Registratienummers: 08 / 278 GEMWT N1 V 08 / 279 GEMWT N1 A uitspraak van de voorzieningenrechter als bedoeld in artikel 8:86 Algemene wet bestuursrecht in het geschil tussen: [naam eiser], wonende te [woonplaats], verzoeker, gemachtigde: mr. J. Roos, werkzaam bij de Stichting Achmea Rechtsbijstand te Tilburg, en het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Tubbergen, verweerder. Aanduiding bestreden besluit Besluit van verweerder d.d. 5 februari 2008. Tijdens een ambtelijke controle medio 2007 is geconstateerd dat verzoeker op het perceel [adres](hierna: het perceel) een speelhut heeft geplaatst zonder bouwvergunning. Bij besluit van 13 september 2007 (verzonden 14 september 2007) heeft verweerder verzoeker gelast de zonder bouwvergunning geplaatste speelhut te verwijderen. Daarbij is verzoeker tot 1 november 2007 de tijd gegeven om de strijdige situatie te beëindigen, bij gebreke waarvan hij een dwangsom verbeurt van EUR 500,-- per week dat de overtreding voortduurt, met een maximum van EUR 5.000,--. Tegen dit besluit is op 25 oktober 2007 namens verzoeker bezwaar gemaakt. De gronden van het bezwaar zijn ingediend op 26 oktober 2007. Op 30 oktober 2007 heeft verweerder de begunstigingstermijn van de last onder dwangsom verlengd tot zes weken na de beslissing op het bezwaarschrift. Verweerder heeft het bezwaar geacht mede tegen dit besluit te zijn gericht. Verzoeker is op 4 december 2007 omtrent zijn bezwaren gehoord door de Bezwaarschriften-commissie. Deze commissie heeft op diezelfde datum advies uitgebracht aan verweerder en heeft daarbij geadviseerd het bezwaar van verzoeker ongegrond te verklaren en het besluit van 13 september 2007 te handhaven. Bij het bestreden besluit van 5 februari 2008 heeft verweerder conform het advies van de bezwaarschriftencommissie het bezwaar van verzoeker ongegrond verklaard. Tegen dit besluit is op 11 maart 2008 namens verzoeker beroep ingesteld bij deze rechtbank. Gelijktijdig is namens verzoeker aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit dan wel het nemen van een andere passende maatregel. Verweerder heeft op 20 maart 2008 de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingediend. Openbare behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 27 maart 2008, waar verzoeker in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. J. Roos, voornoemd, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door I.R.M. Kuipers, ambtenaar van de gemeente Tubbergen. Beslissing De voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo, Recht doende: I Op het beroep in de hoofdzaak: - verklaart het beroep ongegrond. Tegen dit onderdeel van de uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag. II Op het verzoek om voorlopige voorziening: - verklaart het verzoek niet-ontvankelijk. Tegen dit onderdeel van de uitspraak staat geen hoger beroep open. Aldus gegeven door mr. M.E. van Wees, in tegenwoordigheid van G. Kootstra als griffier en in het openbaar uitgesproken op 1 april 2008 Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, door een partij in de hoofdzaak aan de voorzieningenrechter van de rechtbank een voorlopige voorziening worden gevraagd. Bij de beoordeling van een zodanig verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Indien naar het oordeel van de voorzieningenrechter na de zitting als bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, kan hij op grond van het bepaalde in artikel 8:86 van die wet onmiddellijk uitspraak doen op het door de verzoeker bij de rechtbank ingediende beroep tegen het bestreden besluit. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting is de voorzieningenrechter van oordeel, dat nader onderzoek geen relevante bijdrage meer kan leveren voor de oordeelsvorming. Derhalve zal tevens worden beslist op het door verzoeker ingestelde beroep. In artikel 40, eerste lid, van de Woningwet wordt bepaald dat het verboden is te bouwen zonder of in afwijking van een door burgemeester en wethouders te verlenen bouwvergunning. Ingevolge artikel 125 van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. In artikel 5:21 van de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten. Uit de stukken blijkt dat verzoeker op het perceel [adres]een speelhut heeft geplaatst zonder bouwvergunning. Verweerder stelt dat verzoeker daarmee handelt in strijd met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet. Verzoeker is het daarmee niet eens. Hij is primair van mening dat de speelhut een vergunningsvrij bouwwerk is en dat voor het plaatsen daarvan derhalve geen bouwvergunning nodig is. Subsidiair is verzoeker van mening dat zelfs wanneer de speelhut niet vergunningsvrij is, handhaving in dit geval geen redelijk doel dient en dat een afweging van belangen had moeten leiden tot afzien van handhavend optreden. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande het volgende. Artikel 43, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet bepaalt dat in afwijking van artikel 40, eerste lid, van die wet, geen bouwvergunning vereist is voor het bouwen dat bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als van beperkte betekenis, waarbij tevens voorschriften kunnen worden gegeven omtrent het gebruik van het bouwwerk of de standplaats. Die algemene maatregel van bestuur is het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningsplichtige bouwwerken (Bblbb) van 13 juli 2002 (Stb, 2002, 410), zoals nadien gewijzigd. Blijkens de Memorie van Toelichting bij artikel 43 van de Woningwet (TK 1998-1999, 26 734, nr. 3, blz. 46 en 47) heeft de wetgever bedoeld daarmee een verruiming te geven van de bestaande categorieën vergunningsvrije bouwwerken voor - onder meer - het plaatsen van bouwwerken, geen gebouw zijnde, waaronder speeltoestellen. De houten speelhut, die op 4 palen staat, heeft een vloer, vier wanden en een dak, en is aan de voorzijde voor mensen toegankelijk via twee openingen. De lengte van de speelhut bedraagt circa 2.00 meter, de breedte circa 1.60 meter en de hoogte is circa 2.95 meter. Gelet hierop dient de speelhut naar het oordeel van de voorzieningenrechter te worden aangemerkt als een gebouw in de zin van artikel 1, aanhef en onder c, van de Woningwet, te weten een bouwwerk dat een voor mensen toegankelijke overdekte geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt. Aangezien de wetgever bij speeltoestellen kennelijk slechts het oog heeft gehad op bouwwerken, geen gebouw zijnde, kan de speelhut reeds daarom niet worden aangemerkt als een bouwwerk van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 3, tweede lid, onder a, van het Bblbb. Het kan verder in het midden blijven of onder speeltoestel in de zin van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder a, van het Bblbb ook speeltoestellen zijn begrepen die in handen zijn van particulieren. Nu niet is gesteld of gebleken dat de speelhut anderszins kan worden aangemerkt als een vergunningsvrij bouwwerk in de zin van artikel 43 van de Woningwet, is voor het plaatsen ervan een bouwvergunning nodig. Het zonder bouwvergunning plaatsen van de speelhut door verzoeker is daarom in strijd met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet, zodat verweerder bevoegd was daartegen handhavend op te treden door middel van toepassing van bestuursdwang. Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. In het tweede lid van dat artikel wordt bepaald, dat een last onder dwangsom ertoe strekt de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel herhaling van de overtreding te voorkomen. In het vierde lid wordt onder meer bepaald, dat het bestuursorgaan de dwangsom vaststelt hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dat kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Blijkens de stukken stelt verweerder zich op het standpunt dat legalisatie van de speelhut door het verlenen van een bouwvergunning, wanneer deze alsnog door verzoeker zou worden aangevraagd, niet mogelijk is. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Ten tijde van de plaatsing van de speelhut medio 2006 gold voor het perceel [adres] het bestemmingsplan “Buitengebied”. Het perceel had daarin de bestemming “Esgronden”. In artikel 7 lid A van de planvoorschriften van het bestemmingsplan “Buitengebied” is bepaald dat gronden aangewezen voor “Esgronden” zijn bestemd voor de uitoefening van het agrarisch bedrijf (met uitzondering van boomkwekerijen) en voor het behoud en herstel van de aanwezige landschappelijke en cultuurhistorische waarden met de daarbij behorende bebouwing. Volgens de algemene gebruiksbepaling van artikel 36 lid A van de voorschriften van het bestemmingsplan “Buitengebied” is het verboden gronden of opstallen te gebruiken op een wijze of tot een doel strijdig met de in het plan aan de grond gegeven bestemming. Het gebruik van de speelhut vindt niet plaats ten behoeve van de bestemming, de uitoefening van het agrarisch bedrijf, doch ten behoeve van woondoeleinden en is daarom in strijd met het bepaalde in artikel 7 lid A en artikel 36 lid A van de planvoorschriften. Het bestemmingsplan “Buitengebied” bood derhalve geen mogelijkheid tot het verlenen van een bouwvergunning. Op 15 augustus 2007 is voor het betreffende gebied het bestemmingsplan “Kleine Kernen” in werking getreden. Naar verweerder stelt door een onjuistheid, is ook het perceel [adres] in dit plan opgenomen. Dit betekent dat indien verzoeker thans alsnog een bouwvergunning voor de speelhut zou aanvragen, deze aanvraag getoetst zou moeten worden aan het bestemmingsplan “Kleine Kernen”. In het bestemmingsplan “Kleine Kernen” heeft het perceel de bestemming “Wonen”. Gronden met deze bestemming zijn bestemd voor woondoeleinden. Uit artikel 3.2 van de planvoorschriften behorend bij het bestemmingsplan “Kleine Kernen” blijkt dat bouwen uitsluitend is toegestaan ten dienste van deze bestemming. Het plan staat voorts het oprichten van bijgebouwen op het perceel toe. Dit betekent dat het bouwen van een speelhut op grond van het bestemmingsplan “Kleine Kernen” mogelijk is. Echter, omdat verweerder het oprichten van bijgebouwen op het deel van perceel dat deel uitmaakt van een strook grond welke direct aan een waardevolle es grenst ongewenst vindt en verweerder deze strook wil behouden als groene afscherming tussen de woonbebouwing en de es, zodat de entree van [plaatsnaam]fraai blijft, acht verweerder het wenselijk de bestemming van deze strook te wijzigen. In verband hiermee heeft de raad van de gemeente Tubbergen op 4 juni 2007 een voorbereidingsbesluit genomen ten einde de ongewenste ontwikkeling, het bouwen van bijgebouwen op de betreffend strook grond, tegen te gaan. De gemeenteraad heeft daarbij verklaard dat, nadat het bestemmingsplan “Kleine Kernen” in werking is getreden, een partiële herziening zal worden uitgevoerd, waarbij de bedoelde strook grond de bestemming “groen” krijgt. Uit het bestemmingsplan “Kleine Kernen” blijkt dat gronden met deze bestemming bestemd zijn voor plantsoenen, groenstroken en overige aanplanten, wandel- en fietsspaden, speelvoorzieningen, water(lopen) en uitritten, met bijbehorende bouwwerken, geen gebouw zijnde, voorzieningen, (ondergrondse) voorzieningen ten behoeve van de waterhuishouding en (on)bebouwde gronden. Op gronden met de bestemming “groen” mag uitsluitend ten dienste van deze bestemming worden gebouwd. De onderhavige speelhut is daarom in strijd met deze bestemming. Indien verzoeker thans alsnog een bouwvergunning zou aanvragen, zou deze aangehouden moeten worden in verband met voorbereidingsbesluit tot het moment dat de partiële herziening in werking is getreden, waarna de bouwvergunning alsnog zal moeten worden geweigerd (artikel 50, eerste lid, van de Woningwet). Verweerder is voorts niet bereid om op andere wijze, al dan niet tijdelijk, vrijstelling te verlenen ten einde de speelhut te legaliseren. Daarbij heeft verweerder overwogen dat het perceel waarop de speelhut staat, onderdeel is van een strook grond die direct tegen een waardevolle es ligt en aan de andere kant van de woonpercelen wordt afgescheiden door een sloot. Op een dergelijke bijzondere plek aan de rand van een es acht verweerder het oprichten van bouwwerken ongewenst. Gelet op het vorenstaande heeft verweerder zich naar het oordeel van de voorzieningen-rechter terecht op het standpunt gesteld dat geen concreet zicht op legalisatie van de bestaande situatie aanwezig is. Niet is gebleken dat handhavend optreden zodanig onevenredig is, dat verweerder daarvan behoort af te zien. Resumerend is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder zich terecht en op goede gronden bevoegd heeft geacht tot handhavend optreden en dat verweerder in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. Hetgeen namens verzoeker in beroep naar voren is gebracht kan niet tot een ander oordeel leiden. Met name heeft verzoeker niet duidelijk kunnen maken waarom handhaving in dit geval geen redelijke doel dient, althans zo onredelijk is dat verweerder bij afweging van alle betrokken belangen daarvan had moeten afzien. Verder is de voorzieningenrechter van oordeel dat de door verweerder opgelegde dwangsom van EUR 500,-- per week, met een maximumbedrag van EUR 5.000,--, volgens het uitgangspunt dat deze niet hoger dient te zijn dan noodzakelijk is ter bewerkstelliging van verwijdering, niet onevenredig hoog is te achten. Verzoeker heeft ten slotte de voorzieningenrechter gevraagd zelf in de zaak te voorzien en te beslissen dat de dwangsommen vervallen tot aan het moment dat op het onderhavige verzoek om voorlopige voorziening is beslist. De voorzieningenrechter begrijpt dit als een betoog dat de begunstigingstermijn te kort is, maar hij deelt dit standpunt van verzoeker niet. De zes weken na de beslissing op bezwaar die verzoeker zijn gegeven, moeten voldoende worden geacht om de speelhut te verwijderen. Door niet tijdig aan de last te voldoen, heeft verzoeker het risico genomen dat hij dwangsommen zou verbeuren. Verzoeker had overigens veel eerder dan hij heeft gedaan een verzoek kunnen indienen tot het treffen van een voorlopige voorziening. Het bestreden besluit kan in rechte in stand worden gelaten en het daartegen namens verzoeker ingestelde beroep dient ongegrond te worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb bestaat geen aanleiding. Vanwege de beslissing op het beroep in de hoofdzaak wordt niet langer voldaan aan het connexiteitsvereiste als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb, zodat de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening niet-ontvankelijk zal verklaren.