ECLI:NL:RBALM:2008:BG6752

RECHTBANK ALMELO

Sector bestuursrecht

Registratienummers: 08 / 1207 WRO N1 V

08 / 1212 WRO N1 V

uitspraak van de voorzieningenrechter als bedoeld in artikel 8:84 Algemene wet bestuursrecht

in de geschillen tussen:

1. [naam],

2. [naam],

beiden wonende te [plaatsnaam], verzoekers,

en

het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Wierden,

verweerder.

Derdebelanghebbende: [naam], gevestigd te Hengelo, vergunninghoudster.

1. Besluit waarop de verzoeken betrekking hebben

Besluit van verweerder d.d. 23 september 2008.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder aan vergunninghoudster vrijstelling als bedoeld in artikel 19, tweede lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) en een bouwvergun-ning eerste fase verleend voor drie appartementengebouwen met in totaal 36 appartementen, een (niet- openbare) parkeergarage, vier carports met bergingen en een bijbehorend parkeerterrein, op het perceel plaatselijk bekend Rijssensestraat 63-65 in Wierden (locatie Schipdam), kadastraal bekend gemeente Wierden, sectie O, nummers 1752, 1766, 1876, 2387, 2455 (ged) en 2522 (ged).

Bij bezwaarschriften van 16 november 2008 hebben verzoekers tegen dit besluit bezwaar gemaakt.

Voorts hebben zij bij verzoekschriften van diezelfde datum aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen inhoudende schorsing van het bestreden besluit totdat op hun bezwaarschriften zal zijn beslist.

Verweerder heeft op 26 november 2008 de op de zaak betrekking hebbende stukken alsmede een verweerschrift ingediend.

Openbare behandeling van de verzoeken heeft plaatsgevonden op 4 december 2008, alwaar voor verzoeker [naam] is verschenen zijn zoon [naam], terwijl verzoeker

[naam] in persoon is verschenen, bijgestaan door [naam]. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door G.J. Grievink en D.H. ten Hove, ambtenaren van de gemeente Wierden. Voor vergunninghoudster is niemand verschenen.

4. Beslissing

De voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo,

Recht doende:

- wijst het verzoek toe en schorst het bestreden besluit tot zes weken nadat op de

bezwaarschriften van verzoekers zal zijn beslist;

- veroordeelt verweerder in de door beide verzoekers gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op EUR 3,30, door de gemeente Wierden aan ieder van verzoekers afzonderlijk te betalen;

- verstaat dat de gemeente Wierden aan verzoekers het door ieder van hen betaalde griffierecht ad EUR 143,-- vergoedt.

Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.

Aldus gegeven door mr. M.E. van Wees, in tegenwoordigheid van G. Kootstra als griffier en in het openbaar uitgesproken op 11-12-2008

Afschrift verzonden op 11-12-2008

IL

Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, door de indiener van het bezwaarschrift aan de voorzieningenrechter van de rechtbank een voorlopige voorziening worden gevraagd.

Bij de beoordeling van een zodanig verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Voor zover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt uitgesproken dat tevens het onderwerp van de bezwarenprocedure raakt, heeft dit oordeel een voorlopig karakter.

De voorzieningenrechter stelt vast dat aan de eerste twee in artikel 8:81, eerste lid, van de Awb geformuleerde formele vereisten is voldaan, nu door verzoekers bezwaar is gemaakt tegen het besluit ter zake waarvan een voorlopige voorziening is gevraagd en deze rechtbank bevoegd moet worden geacht om van de (eventuele) hoofdzaken kennis te nemen.

De voorzieningenrechter kan niet op voorhand al vaststellen dat het spoedeisend belang ontbreekt voor het treffen van een voorlopige voorziening ten aanzien van de besluiten waarop de verzoeken zien. Het in het verweerschrift en ter zitting door verweerder ingenomen (primaire) standpunt dat in dezen het spoedeisend belang ontbreekt, omdat nog niet mag worden gebouwd zolang de bouwvergunning tweede fase niet is verleend, kan niet worden gevolgd. Het besluit tot verlening van een bouwvergunning eerste fase is een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit. Ten aanzien van een dergelijk besluit is in artikel 56b, eerste lid, van de Woningwet door de wetgever uitdrukkelijk de mogelijkheid voorzien om de voorzieningenrechter te verzoeken een voorlopige voorziening te treffen.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een derdebelanghebbende, die bezwaren heeft tegen een verleende bouwvergunning eerste fase, er belang bij om te bewerkstelligen dat de besluitvorming die leidt tot de bouwvergunning tweede fase wordt opgeschort. Op die manier kan hij voorkomen dat een bouwtitel ontstaat voor een door hem bestreden bouwplan en wordt het risico weggenomen dat hij (achteraf bezien) onnodig in procedures betreffende de bouwvergunning tweede fase wordt betrokken. Tot het bewerkstelligen van die opschorting heeft de wetgever in artikel 56b, eerste lid, van de Woningwet expliciet de mogelijkheid geboden, mits een verzoek tot schorsing van de bouwvergunning eerste fase wordt gedaan gedurende de termijn waarbinnen tegen dat besluit bezwaar kan worden gemaakt en op dat verzoek positief is beslist.

Nu aan verzoekers voor het indienen van een schorsingsverzoek - waaraan bij toewijzing daarvan de in artikel 56b, eerste lid, van de Woningwet bepaalde aanhouding is verbonden - slechts een beperkte periode ter beschikking staat, kan hun belang bij het thans indienen van hun respectieve verzoeken om een voorlopige voorziening eventueel als spoedeisend worden aangemerkt. Het zou in strijd zijn met het doel waartoe de vergunningverlening in twee fasen het leven is geroepen, indien het debat over de rechtmatigheid van de bouwvergunning eerste fase zou worden uitgesteld tot na de verlening van de bouwvergunning tweede fase. Dat pas met de bouw mag worden begonnen nadat laatstgenoemde bouwvergunning is verleend, kan hier niet aan af doen.

Gelet hierop dient de vraag te worden beantwoord of onverwijlde spoed ook in dit concrete geval vereist dat het bestreden besluit van verweerder van 23 september 2008 wordt geschorst dan wel dat anderszins een voorlopige voorziening wordt getroffen. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.

De Wet op de Ruimtelijke Ordening is met ingang van 1 juli 2008 ingetrokken en vervangen door een nieuwe Wet op de ruimtelijke ordening. Artikel 9.1.10 van de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening bepaalt echter, voor zover relevant, dat het recht zoals dat gold voor 1 juli 2008 van toepassing blijft ten aanzien van een vrijstelling als bedoeld in artikel 19, tweede lid, van de WRO, waarvan het verzoek is ingediend voor die datum.

Ook de Woningwet is per 1 juli 2007 gewijzigd. Volgens artikel 9.5.1 van de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening blijft echter de Woningwet zoals die gold voor 1 juli 2008 van toepassing ten aanzien van een besluit omtrent een bouwvergunning als bedoeld in artikel 40 van de Woningwet waarvan de aanvraag is ingekomen voor die datum.

In het onderhavige geval is op 14 april 2008 de bouwaanvraag ontvangen. Deze aanvraag wordt tevens geacht de aanvraag te zijn voor de vrijstelling. Dit betekent dat in deze zaak het recht van toepassing is zoals dat gold vóór 1 juli 2008.

Artikel 40, eerste lid, van de Woningwet bepaalt dat het verboden is te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning)

Artikel 44 van de Woningwet bepaalt, voor zover relevant, dat de bouwvergunning mag en moet worden geweigerd, als het bouwwerk in strijd is met een bestemmingsplan of met de eisen die krachtens zodanig plan zijn gesteld.

Op het perceel Rijssensestraat 63-65 was tot voor kort het garagebedrijf Schipdam gevestigd, bestaande uit een werkplaats met showroom, een buitenstalling en een tankstation voor motorbrandstoffen en LPG. Het perceel maakt deel uit van het bestemmingsplan “Wierden” en heeft de bestemmingen “garagebedrijven”, “verkooppunt voor motorbrandstoffen” en “groenvoorzieningen”. In 2000 is de bestemming van het perceel gedeeltelijk herzien, waarbij de voormalige groenstrook ten zuiden van het perceel de bestemming “garagebe-drijven (onbebouwd)” heeft gekregen ten behoeve van de buitenstalling van motorvoer-tuigen.

De gemeenteraad van Wierden is voornemens een nieuw bestemmingsplan in procedure te brengen voor het gebied Wierden-dorp, waarbinnen het perceel Rijssensestraat 63-65 is gelegen. Daarbij zal de bestemming van het perceel worden aangepast aan de geplande ontwikkeling. In verband hiermee is op 1 maart 2008 (opnieuw) een voorbereidingsbesluit genomen voor Wierden-dorp, dat op 27 maart 2008 in werking is getreden.

Niet in geschil is dat de het onderhavige bouwplan, dat voorziet in de bouw van drie appartementengebouwen met respectievelijk 14, 11 en 11 appartementen, verdeeld over 5 en 4 bouwlagen, een (niet-openbare) parkeergarage, vier carports met bergingen alsmede een bijbehorend parkeerterrein, in strijd is met de vigerende bestemmingsplannen “Wierden” en “Wierden, gedeeltelijke herziening, Rijssensestraat 63-65”.

Verweerder heeft echter besloten medewerking te verlenen aan de realisering van het bouwplan en de strijdigheid op te heffen door het verlenen van vrijstelling als bedoeld in artikel 19, tweede lid, van de WRO. Bij de vrijstelling wordt geanticipeerd op het eerder genoemde voorbereidingsbesluit Wierden-dorp.

Verweerder heeft in aanmerking genomen dat het bouwplan past binnen de provinciale vrijstellingenlijst, welke behoort bij de “Handreiking en beoordeling ruimtelijke plannen” van de Provincie Overijssel van februari 2006 (hierna te noemen: de Handreiking), en in overeenstemming is met zowel de gemeentelijke visie op toekomstige ruimtelijke ontwikkeling binnen het gebied als neergelegd in de “Woonvisie 2004”, als het ruimtelijke beleid van Rijk en provincie volgens het Streekplan 2000+.

Wat de milieuaspecten geluid, bodem, externe veiligheid en luchtkwaliteit betreft, voldoet het bouwplan aan de daarvoor geldende eisen en normen. Een zich achter de naastgelegen woning Rijssensestraat 61 bevindend transformatorhuisje vormt vanuit milieukundig oogpunt evenmin een belemmering voor de realisatie van het bouwplan. Het bouwplan kan de water- en natuurtoets doorstaan. Op de locatie is een riooloverstortput gelegen die zal worden verplaatst. Gezien de aard van het project en het voormalige gebruik van het perceel zal het bouwplan geen verstorende werking hebben verstorende werking hebben voor dit gebied en de beschermde inheemse soorten planten en dieren. Een onderzoek in het kader van de Flora- en faunawet is daarom niet nodig.

Een archeologisch onderzoek hoeft evenmin plaats te vinden omdat het perceel niet is aangemerkt als terrein met archeologische waarden.

De verkeersontsluiting van de appartementen zal plaatsvinden door middel van een toegangsweg naar de Rijssensestraat, één van de uitvalswegen van Wierden. Aan de parkeerbehoefte wordt deels inpandig voorzien (parkeerkelder) en deels op het direct aansluitende parkeerterrein. Ook wat betreft de brandpreventie-eisen, de huisafvalvoorzie-ning, de inrichting, beheer en onderhoud van het terrein zijn er geen belemmeringen voor realisatie van het bouwplan. Ten slotte heeft verweerder in aanmerking genomen dat het bouwplan geheel op kosten van de aanvrager zal worden uitgevoerd, zodat verder onderzoek naar de economische haalbaarheid overeenkomstig artikel 9, tweede lid, van het Besluit op de ruimtelijke ordening 1985 achterwege kan blijven.

Verzoekers kunnen zich niet met verweerders besluit verenigen. Door en namens verzoekers is – kort samengevat – aangevoerd dat verweerder, gelet op de in de Handreiking gestelde algemene toepassingsvoorwaarden, geen gebruik heeft mogen maken van zijn vrijstellingsbevoegdheid ingevolge artikel 19, tweede lid, van de WRO, omdat:

- ook nadat de nieuwe wijk Zuidbroek zal zijn gerealiseerd sprake is van een nieuwbouwproject aan de rand van de kern;

- het bouwplan onevenredige afbreuk doet en onevenredige hinder/ beperkingen oplevert voor de aangrenzende percelen, waaronder die van verzoekers. Zij vrezen dat hun privacy en woongenot zal worden aangetast door verlies van uitzicht, schaduwwerking en uitzicht op hun achtertuinen vanuit de appartementengebouwen. Ook komt in hun ogen de verkeersveiligheid in gevaar door een viertal op korte afstand van elkaar gelegen uitritten in combinatie met de toename van de verkeersdruk door de nieuwe aansluiting op de rijksweg A35 ter hoogte van de Rijssensestraat;

- de bouwhoogte niet aansluit bij de bestaande bebouwing en de authenticiteit van het dorpse karakter aantast. Volgens verzoekers heeft verweerder bij de ruimtelijke onderbouwing van het onderhavige project de stedenbouwkundige toets gebruikt die betrekking heeft op een eerder bouwplan voor deze locatie uit 2005 dat voorzag in woonbebouwing met maximaal 2 bouwlagen.

Verzoekers zijn op deze gronden van mening dat het bestreden besluit niet in stand zal kunnen blijven omdat het onzorgvuldig is voorbereid nu verweerder niet de nodige kennis heeft vergaard omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen en het besluit niet deugdelijk is gemotiveerd. Gelet op de onomkeerbare gevolgen die het gevolg zouden zijn indien (op termijn) een aanvang zou worden gemaakt met de bouwwerkzaamheden, vinden verzoekers dat het besluit geschorst dient te worden totdat in de bodemzaak op hun bezwaren is beslist.

De voorzieningenrechter overweegt het volgende.

Ingevolge artikel 19, tweede lid, van de WRO kunnen burgemeester en wethouders - voor zover hier van belang - vrijstelling van het bestemmingsplan verlenen in door gedeputeerde staten (GS) aangegeven categorieën van gevallen, mits het project is voorzien van een goede ruimtelijke onderbouwing. GS hebben bedoelde categorieën van gevallen opgenomen in de Handreiking. Hierin is als categorie van projecten waarvoor gemeentebesturen zonder provinciale tussenkomst vrijstelling kunnen verlenen opgenomen: ‘Projecten in bestaand stedelijk gebied (bebouwde kom)’ met als onderdeel woning(bouw)projecten met bijbehorende voorzieningen als wegen en groen.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is het onderhavige bouwplan een woningbouwproject als bedoeld in de Handreiking.

Gelet op het bepaalde in paragraaf 3.2, onder II, sub A1 “Projecten in bestaand stedelijk gebied (bebouwde kom)”, van de vrijstellingenlijst zoals opgenomen in de Handreiking, kan vrijstelling als bedoeld in artikel 19, tweede lid, van de WRO worden verleend voor woning(bouw)projecten (waaronder wijziging van het gebruik) met bijbehorende voorzieningen als wegen en groen, dit met uitzondering van projecten op een bedrijfsterrein en mits in overeenstemming met tussen gemeente en provincie gemaakte prestatieafspraken over de woningbouw.

Het perceel Rijssensestraat 63-65 is niet is gelegen op een bedrijfsterrein. Het feit dat op het perceel in het verleden een (garage)bedrijf met tankstation gevestigd was dat inmiddels geheel is gesloopt, maakt het perceel nog niet tot een bedrijfsterrein. Daaronder wordt over het algemeen verstaan een terrein, dat specifiek en vaak exclusief is bestemd en ingericht voor de vestiging van meerdere bedrijven.

Voorts heeft de voorzieningenrechter geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van verweerders stelling dat het onderhavige bouwplan in overeenstemming is met de prestatieafspraken die tussen de gemeente en provincie zijn gemaakt over woningbouw in de gemeente Wierden. Verzoekers hebben weliswaar betwist dat het bouwplan past binnen die prestatieafspraken, maar zij hebben dat noch in het verzoekschrift noch ter zitting nader gemotiveerd.

Voorts stelt dat de voorzieningenrechter vast dat een ruimtelijke onderbouwing aanwezig is, zodat verweerder in beginsel bevoegd is tot verlening van vrijstelling.

De voorzieningenrechter overweegt dat de Handreiking algemene toepassingsvoorwaarden kent voor het gebruik van de bevoegdheid van artikel 19, tweede lid, van de WRO. Eén van deze voorwaarden is, dat het project naar aard en schaal past in de stedenbouwkundige structuur en omgeving (projecten dienen te passen bij de bestaande functies in de omgeving en het karakter van de kern en aan te sluiten bij de hoogte van de bestaande bebouwing en /of de schaal van de kern). Deze toepassingsvoorwaarden dienen door verweerder als een algemeen verbindend voorschrift in acht te worden genomen bij de beoordeling of een project valt binnen een door gedeputeerde staten aangewezen categorie. Daarbij komt verweerder beoordelingsvrijheid toe. De voorzieningenrechter verwijst hierbij naar de uitspraak van de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van

6 december 2006, LJN AZ4260.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter staat op dit moment onvoldoende vast dat verweerder heeft kunnen oordelen dat het bouwplan voor de appartementen-complexen voldoet aan deze toepassingsvoorwaarde. Het bouwplan voorziet in de bouw van drie appartementengebouwen. De twee laagste appartementengebouwen tellen vier bouwlagen en zijn ruim 13,5 meter hoog. Het hoogste appartementengebouw heeft vijf verdiepingen en is ruim 16,5 meter hoog. Dit betekent dat de appartementengebouwen aanmerkelijk hoger zijn dan de aangrenzende woningen met twee bouwlagen en een zolderverdieping.

Verweerder heeft voorshands onvoldoende duidelijk gemaakt dat de overgang van het appartementencomplex naar de tuinen en de bebouwing aan de Rijssensestraat zodanig is, dat gezegd kan worden dat de appartementencomplexen aansluiten bij de bestaande bebouwing en dus passen in de stedenbouwkundige structuur en omgeving. Daarbij komt dat, zoals ter zitting is gebleken, verweerder is uitgegaan van de stedenbouwkundige toets die ten grondslag heeft gelegen aan een eerder bouwplan dat voorzag in bebouwing met maximaal twee bouwlagen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter moet het er daarom voor worden gehouden dat de stedenbouwkundige toets zoals die in het bestreden besluit is opgenomen, niet, althans in onvoldoende mate, is toegesneden op het voorliggende bouwplan.

De voorzieningenrechter acht vooralsnog niet gebleken dat niet is voldaan aan de overige algemene toepassingsvoorwaarden van de Handreiking.

Ofschoon sprake is van enige aantasting van het leefmilieu van verzoekers heeft verweerder naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter redelijkerwijs mogen oordelen dat, gelet op de afstand tussen de woningen van verzoekers en de nieuw te bouwen appartementengebouwen en de ruimte tussen de drie appartementengebouwen, van een onevenredige afbreuk aan aangrenzende of nabij gelegen functies of bestemmingen door het bouwplan geen sprake is. Daarbij heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen, dat verweerder niet ten onrechte heeft geoordeeld dat, gelet op de situering van de appartementengebouwen en de ruimte tussen de gebouwen, de lichtinval en het uitzicht voor de aangrenzende percelen niet onaanvaardbaar worden belemmerd en de privacy evenmin op onacceptabele wijze wordt aangetast. Bovendien ontstaat door de realisering van woonbebouwing op het perceel, waar voorheen een garagebedrijf met benzinepomp gevestigd was, een homogene woonomgeving. Verder hebben verzoekers ter zitting niet voldoende duidelijk kunnen maken dat door de aanleg van twee uitritten ten behoeve van de ontsluiting van de appartementengebouwen naast hun eigen uitritten een onoverzichtelijke en/of onveilige verkeerssituatie zal ontstaan. Daarbij heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat ook in het verleden reeds sprake was van een drukke in- en uitrit op het perceel ten behoeve van het voormalige tankstation.

Wat de ruimtelijke onderbouwing betreft, overweegt de voorzieningenrechter dat hieraan hogere eisen moeten worden gesteld, naarmate de inbreuk van het bouwplan op het geldende planologische regime groter is. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient de bouw van drie appartementencomplexen met een maximale bouwhoogte van 16,5 meter op een locatie waar voorheen een garagebedrijf was gevestigd als een ingrijpende inbreuk op het planologische regime worden aangemerkt. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de ruimtelijke onderbouwing, waarvan voorshands moet worden aangenomen dat deze in ieder geval voor een deel betrekking heeft op een eerder bouwplan voor een ander project, op dit moment onvoldoende voor een dergelijk grote afwijking van het gelden planologische regime.

Voorts heeft verweerder naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende weerlegd dat het perceel Rijssensestraat 63-65 aan de rand van de kern is gelegen. Weliswaar zal op termijn aan de overzijde van de oude Rondweg Wierden tegenover de te bouwen appartementencomplexen de nieuwe wijk Zuidbroek worden gerealiseerd, doch dit doet niet af aan het feit dat ten tijde van het verlenen van de onderhavige vrijstelling sprake was van een nieuwbouwproject aan de rand van de kern waarvoor op grond van het bepaalde in de Handreiking wel een verklaring van geen bezwaar moet worden gevraagd bij GS.

Samenvattend acht de voorzieningenrechter het bouwplan voorshands in strijd met artikel 19, tweede lid, van de WRO, dat een goede ruimtelijke onderbouwing vereist, alsmede met de Handreiking voor zover het ten minste één het van de algemene toepassingsvoorwaarden betreft en de eis een verklaring van geen bezwaar aan te vragen, die in dit geval ontbreekt.

De voorzieningenrechter acht niet uitgesloten dat verweerder in de beslissing op bezwaar door een betere ruimtelijke onderbouwing of een betere motivering deze gebreken kan herstellen. Het is echter ook mogelijk dat het bestreden besluit in de huidige vorm in bezwaar niet in stand zal kunnen blijven. Ten einde te voorkomen dat hangende de bezwaarprocedure wordt voortgegaan met de vergunningprocedure, terwijl onvoldoende zeker is dat de vrijstelling en bouwvergunning eerste fase uiteindelijk rechtmatig zullen blijken, is er aanleiding de verzoeken om voorlopige voorziening toe te wijzen en het bestreden besluit te schorsen tot zes weken nadat op de bezwaarschriften van verzoekers zal zijn beslist.

Op grond van het vorenoverwogene acht de voorzieningenrechter het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die verzoekers redelijkerwijs hebben moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, zijnde de reiskosten in verband met de zitting.