ECLI:NL:RBALM:2010:BN5579

RECHTBANK ALMELO Sector Kanton Locatie Zaaknummer : 350365 EJ VERZ 4523/10 Beschikking van de kantonrechter d.d. 30 augustus 2010 in de zaak van: [verzoekster] gevestigd en kantoorhoudende te [plaats] verzoekster hierna te noemen [verzoekster] gemachtigde: mr. E. Hooftman-van Rietschoten advocaat te Enschede tegen [verweerder] wonende te [woonplaats] verweerder hierna te noemen: [verweerder] gemachtigde: mr. drs. S. Potijk, verbonden aan Stichting Achmea Rechtsbijstand te Tilburg 1. Het verloop van de procedure: 1.1 Bij verzoekschrift, dat op 6 augustus 2010 is ingekomen ter griffie van de rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede, vraagt [verzoekster] haar toestemming te verlenen, zulks op de voet van artikel 7: 670a lid 1 sub a BW, de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. Op 24 augustus 2010 is de zaak mondeling behandeld en de griffier heeft daarvan proces-verbaal opgemaakt. Bijlage 23, waaraan is gerefereerd, is een brief van 24 juni 2010 ondertekend door de voorzitter van de ondernemingsraad van [verzoekster]. Uit de brief is af te leiden dat de directie van [verzoekster] met de voorzitter van de Ondernemingsraad heeft gesproken over een reorganisatie. In de brief geeft de voorzitter van de ondernemingsraad de directie van [verzoekster] te kennen dat hoewel de ondernemingsraad vanaf 1 januari 2010 feitelijk niet meer zijn werk doet, de directie hem in zijn hoedanigheid van voorzitter van deze raad om een formeel standpunt van de ondernemingsraad moet vragen. Vervolgens wordt de brief afgesloten met de mededeling dat het geven van advies door de ondernemingsraad niet relevant is. De vorenbedoelde bijlage 24 is een aan de ondernemingsraad gericht instemmingsverzoek van de bestuurder van [verzoekster]. Het verzoek is gedateerd 16 december 2009. Het verzoek vangt als volgt aan: Op basis van de Wet op de Ondernemingsraden richt ik onderstaand aan jullie Betreft: Wegens gebrek aan draagkracht binnen de organisatie voor een OR en de wens om personeelsparticipatie op Businessunit-nivo te organiseren, de instemming tot beëindiging per 1-1-2010 van de Ondernemingsraad binnen [verzoekster] Office Works en haar juridische voorgangers. Het verzoek eindigt met het bedanken van de ondernemingsraadsleden voor de geleverde inzet en de (ktr.: door hen?) gecreëerde mogelijkheid aan het bestaan van de ondernemingsraad een einde te maken. Het verzoek is ondertekend door de bestuurder de [verzoekster] en de voorzitter van de ondernemingsraad. De dagtekening, geproduceerd bij de handtekening van de voorzitter van de ondernemingsraad, is (ook) 24 juni 2010. 2.2 Op 6 mei 2009 heeft de ondernemingsraad van [verzoekster] vergaderd. [verweerder] neemt aan die vergadering deel. Uit het verslag van die vergadering blijkt het volgende: - Aanwezig zijn de voorzitter en drie andere leden, onder wie [verweerder]; - De ondernemingsraad heeft gesproken over de beëindiging van zijn werkzaamheden, waarbij is aangetekend dat de bestuurder en de gehele ondernemingsraad daarmee moet instemmen; - De voorzitter van de ondernemingsraad vraagt de leden wat zij van dit plan vinden; - Drie leden zijn voor dit plan en [verweerder] stemt tegen. 3. Het standpunt van [verzoekster]: 3.1 De ondernemingsraad is, zulks met zijn instemming, per 1 januari 2010 opgeheven. Het instemmingsverzoek van 16 december 2009 laat daarover geen misverstand bestaan en uit het vergaderingsverslag van de ondernemingsraad van 6 mei 2009 blijkt dat de ondernemingsraad heeft besloten zichzelf op te heffen. 3.2 [verweerder] was derhalve tot 1 januari 2010 lid van de ondernemingsraad. Hij heeft korter dan twee jaar geleden daarvan deel uitgemaakt. Naast de nog te verlenen toestemming van het UWVWerkbedrijf voor het rechtsgeldig opzeggen van de arbeidsovereenkomst is daarvoor ook nodig de toestemming van de kantonrechter. Het gaan opzeggen van de arbeidsovereenkomst houdt geen verband met het gewezen lidmaatschap van [verweerder] van de ondernemingsraad. 3.3 Benadrukt moet worden – het wordt in subsidiair verband naar voren gebracht – dat het lidmaatschap van [verweerder] van de ondernemingsraad hoe dan ook per 20 september 2010 eindigt. Zijn zittingstermijn loopt die dag af. 4. Het verweer: 4.1 [verweerder] is van mening dat het verzoek moet worden afgewezen. Het volgende is naar voren gebracht: 4.2 De ondernemingsraad bestaat nog altijd. Hij heeft zichzelf niet opgeheven. Daarover is nimmer gestemd. Het wettelijk opzegverbod van artikel 7: 670 lid 4 BW is van toepassing. 2.1 [verweerder] is op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst van [verzoekster]. Bij brief van 28 juni 2010 vraagt [verzoekster] het UWVWerkbedrijf toestemming de arbeidsovereenkomst met [verweerder] wegens bedrijfseconomische redenen op te zeggen. In het kader van het aan het UWVWerkbedrijf gericht verzoek vermeldt [verzoekster] het volgende: Er was een Ondernemingsraad, maar die is per 1 januari 2010 feitelijk opgeheven (bijlage 23). Men bevindt zich momenteel in een overgangsfase: in plaats van een Ondernemingsraad wil men ( zowel personeel als directie als ook de voormalige Ondernemingsraad) PVT’s per bedrijfsonderdeel. Omdat formeel de Ondernemingsraad nog bestaat is wel de OR-voorzitter geraadpleegd. Deze vond het gelet op de hiervoor beschreven situatie het geven van een advies niet relevant (bijlage 24). 5.1 De kantonrechter is van oordeel dat in voldoende mate is komen vast te staan dat de ondernemingsraad van [verzoekster] nog altijd bestaat. Redengevend voor dit oordeel is het volgende: a. [verzoekster] vermeldt in zijn brief van 28 juni 2010 aan het UWVWerkbedrijf dat de ondernemingsraad nog formeel bestaat; b. Het instemmingsverzoek van 16 december 2009 is gericht aan de gehele ondernemingsraad en zijn voorzitter – in die hoedanigheid – reageert op dat verzoek op 24 juni 2010. Indien de ondernemingsraad per 1 januari 2010 is opgeheven, is er op 24 juni 2010 geen voorzitter meer van de ondernemingsraad; c. In het vergaderverslag van 6 mei 2009 is niet te lezen dat is besloten, na een stemming, de ondernemingsraad op te heffen. Er is volgens het verslag gestemd over een plan de ondernemingsraad op te heffen. Het instemmen met een dergelijk plan betekent niet dat daarmee daadwerkelijk de ondernemingsraad is opgeheven. Plannen moeten worden gerealiseerd, waarbij wordt aangetekend dat indien een ondernemingsraad zelf besluit zich op te heffen deze gang van zaken op zich geen belangrijke wijziging van omstandigheden behoeft te betekenen als bedoeld in artikel 5a lid 2 van de Wet op de ondernemingsraden. De kantonrechter wijst daarenboven op hetgeen is bepaald in artikel 2 lid 2 van deze wet. 5.2 De kantonrechter moet het verzoekschrift beoordelen aan de hand van de actuele situatie en daarom behoeft geen bespreking de stelling van [verzoekster] dat het lidmaatschap van [verweerder] op 20 september 2010 eindigt. [verweerder] kan zich thans nog altijd beroepen op de ontslagbescherming ex artikel 7: 670 lid 4 onder 1 BW. 5.3 Het verzoek van [verzoekster] zal worden afgewezen. [verzoekster] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Wijst het verzoek af. Veroordeelt [verzoekster] in de kosten van de procedure aan de zijde van [verweerder] gevallen en die tot op heden worden begroot op € 400,00 voor salaris gemachtigde. Aldus gegeven te Enschede op 30 augustus 2010 door mr. M.H. van Rhijn en in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.