ECLI:NL:RBALM:2010:BN5788

+RECHTBANK ALMELO Sector civiel recht zaaknummer: 113140 KG ZA 10-180 datum vonnis: 24 augustus 2010 (ck) Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats] en [adres] advocaat: mr. N.P. Scholte te Apeldoorn, verder te noemen: [eiser], tegen [gedaagde] gevestigd te [woonplaats] en [adres] advocaat: mr. H.J. van Gijssel te Amsterdam, verder te noemen: [gedaagde]. Het procesverloop [eiser] heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding. Ter zitting is een eis in reconventie ingesteld. Deze is weer ingetrokken. De zaak is behandeld ter terechtzitting van 20 augustus 2010. Van hetgeen is besproken, zijn aantekeningen gemaakt. Ter zitting zijn verschenen: [eiser], vergezeld door mr. N.P. Scholte, en mr. H.J. van Gijssel namens [gedaagde]. De vordering is toegelicht. De uitspraak van het vonnis is nader en bij vervroeging bepaald op heden. 1. Bij de dagvaarding zijn de wettelijke formaliteiten in acht genomen. 2. In deze zaak staat het volgende vast. [eiser] is per 1 september 2002 voor de duur van drie jaar in dienst getreden bij de inmiddels ontbonden vennootschap onder firma: Het Schwarzwald V.O.F., gevestigd te Rijssen. [eiser] en Het Schwarzwald V.O.F. zijn voor het einde van het contract overeengekomen dat de arbeidsoverkomst voor onbepaalde tijd wordt voortgezet vanaf 1 september 2005. Bij brief van 16 december 2008 heeft Het Schwarzwald V.O.F. aan [eiser] laten weten dat zijn dienstverband met ingang van 5 januari 2009 zou eindigen. In een door [eiser] tegen de voormalige vennoten van Het Schwarzwald V.O.F., de heer en mevrouw [naam], en [gedaagde]. aangespannen procedure, heeft de kantonrechter op 18 mei 2010 bepaald dat het ontslag van [eiser] nietig is. Voorts heeft de kantonrechter: - de heer en mevrouw [naam] veroordeeld tot betaling van achterstallig salaris over de periode 1 januari tot 15 januari 2009 ad € 165,96, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 50 % per 1 februari 2009 en de wettelijke rente vanaf 1 februari 2009 tot de dag der algehele voldoening; - de heer en mevrouw [naam] en [gedaagde] veroordeeld tot betaling van het achterstallig salaris over de periode 15 januari tot 19 mei 2009, hoofdelijk, ad een bedrag van € 1.517,35; - [gedaagde]. veroordeeld tot betaling van het achterstallig salaris over de periode 19 mei 2009 tot en met februari 2010 ad € 3.461,46, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 50% en met de wettelijke rente vanaf de data van opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening. [gedaagde] is niet verschenen in de procedure voor de kantonrechter. [eiser] heeft zijn loonvordering geheel of gedeeltelijk ingesteld bij vermeerdering van eis. [eiser] heeft ter zitting van 20 augustus 2010 verklaard dat de vermeerdering van eis niet is betekend aan [gedaagde]. Tegen het vonnis van 18 mei 2010 is hoger beroep ingesteld door [gedaagde] [eiser] heeft zich bij brief van 15 juni 2010 gewend tot [gedaagde] met het verzoek binnen een week te bevestigen dat [eiser] weder te werk wordt gesteld. In dezelfde brief heeft [eiser] van [gedaagde] gevorderd binnen een week salarisstroken betreffende de periode van 15 januari 2009 tot en met mei 2010 over te leggen en over te gaan tot betaling van de achterstallige salarissen, inclusief vakantiegeld, over deze periode. [eiser] heeft op zijn brief geen reactie ontvangen, waarna hij is overgegaan tot dagvaarding in kort geding. 3. [eiser] vordert in het onderhavige kort geding: 1. [gedaagde] te veroordelen [eiser] per direct weder te werk te stellen in zijn functie; 2. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag dat zij [eiser] niet toelaat tot zijn werkzaamheden als bedoeld onder 1; 3. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van het salaris van [eiser] inclusief vakantiegeld te betalen vanaf maart 2010 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW en wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW; 4. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding. [eiser] heeft ter zitting verklaard dat hij telefonisch contact heeft opgenomen met de uitbater van het voormalig pand van Het Schwarzwald V.O.F. te Rijssen met de vraag of er werk voor hem beschikbaar is. De uitbater heeft [eiser] medegedeeld dat er vacatures zijn waarop [eiser] kan solliciteren. [eiser] heeft gesteld dat hij 80 tot 100 % arbeidsongeschikt is verklaard en een Wajonguitkering ontvangt. Volgens [gedaagde] zou hij op basis van een reïntegratieplan van het UWV gedurende 20 uur per week te werk worden gesteld en is hij ook voor [gedaagde] gedurende 20 uur per week beschikbaar voor werk. [eiser] heeft ter zitting verklaard niet tot executie van het vonnis van de kantonrechter over te gaan totdat er uitspraak is gedaan in hoger beroep. 4. Gedaagde heeft verweer gevoerd. [gedaagde] heeft gesteld dat [eiser] in zijn vordering tot weder te werkstelling niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat [eiser] geen deskundigenbericht als bedoeld in artikel 658b lid 1 BW heeft overgelegd. [gedaagde] is van oordeel dat een dergelijk deskundigenbericht aanwezig moet zijn, omdat [eiser] volledig arbeidsongeschikt is. [gedaagde] is in beroep gegaan van het vonnis van de kantonrechter van 18 mei 2010. [gedaagde] betwist dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [gedaagde] op grond van overgang van onderneming van de heer en mevrouw [naam] op [gedaagde].. [gedaagde] stelt dat zij uitsluitend de onroerende zaak van de heer en mevrouw [naam] heeft overgenomen en het onroerend goed heeft verhuurd aan een nieuwe uitbater. De heer en mevrouw [naam] hebben de arbeidsovereenkomst voorafgaande aan de verkoop en overdracht van het onroerend goed opgezegd. Aangezien er volgens [gedaagde] geen sprake is van overgang van onderneming, geldt het opzegverbod van artikel 7: 670 lid 8 BW juncto artikel 7: 670 b lid 1 BW niet. Ter zitting heeft [gedaagde] een eis in reconventie ingesteld, inhoudende dat zij vordert de executie van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de kantonrechter vooralsnog te verbieden en op te schorten, totdat in rechte onherroepelijk is komen vast te staan dat er sprake is van een overgang van onderneming en [eiser] recht heeft op weder te werkstelling en doorbetaling van loon. Nadat [eiser] heeft verklaard niet tot executie van het vonnis van de kantonrechter over te gaan totdat uitspraak is gedaan in hoger beroep, heeft [gedaagde] haar eis in reconventie ingetrokken. [gedaagde] heeft aangevoerd, onder overlegging van stukken voorafgaande aan de zitting, dat zij inmiddels een verzoekschrift ex artikel 7:685 BW tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft ingediend bij de sector kanton van rechtbank Almelo. [gedaagde] betwist dat er sprake is van spoedeisend belang, omdat [eiser] niet eerder tewerkstelling heeft gevorderd dan bij brief van 15 juni 2010, terwijl reeds vanaf eind 2008 duidelijk was dat de heer en mevrouw [naam] hun onderneming zouden staken en er, volgens [eiser], vanaf begin 2009 sprake was van overneming van onderneming. Voorts heeft [eiser] geen spoedeisend belang bij doorbetaling van zijn loon, omdat hij een Wajonguitkering ontvangt, aldus [gedaagde]. [gedaagde] heeft gevorderd [eiser] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek wegens de afwezigheid van een deskundigenbericht danwel het ontbreken van spoedeisend belang, althans de vorderingen af te wijzen. 5. De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van de gestelde niet-ontvankelijkheid op grond van het ontbreken van spoedeisend belang dat, [eiser] heeft gesteld dat hij een spoedeisend belang heeft, zodat hij ontvankelijk is. De aard van een deel van het gevorderde (de loonvordering) brengt een spoedeisend belang met zich mee. Ten aanzien van de gestelde niet-ontvankelijkheid op grond van het ontbreken van het deskundigenbericht in de zin van artikel 7: 658b lid 1 BW, overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Het beroep op de afwezigheid van een deskundigenbericht in de zin van artikel 7: 658b lid 1 BW leidt, indien het doel treft, tot afwijzing van de vordering tot weder te werkstelling. Aangezien het echter in het geval van [eiser] niet gaat om toelating tot (andere) passende arbeid, zoals bedoeld in artikel 7: 658a BW, wijst de voorzieningenrechter het beroep van [gedaagde] op afwezigheid van een deskundigenbericht af. Nu de kantonrechter heeft bepaald dat het ontslag nietig is, moet er vooralsnog van worden uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst is blijven bestaan. Echter is enerzijds niet boven alle twijfel verheven dat [eiser] in staat is betaalde arbeid te verrichten, nu hij volledig arbeidsongeschikt is verklaard, en is anderzijds twijfelachtig of [gedaagde] [eiser] te werk kan stellen. De voorzieningenrechter: I. wijst het gevorderde af. II. Veroordeelt eiser in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van gedaagde begroot op € 263,-- aan verschotten en € 527,00 aan salaris van de advocaat. III. Verklaart dit vonnis, wat betreft het dictum onder onderdeel II, tot zover uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.M. Verhoeven, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 augustus 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.