ECLI:NL:RBALM:2011:BR0146

RECHTBANK ALMELO, NEVENZITTINGSPLAATS ZWOLLE Sector Bestuursrecht Registratienummer: Awb 10/1838 uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen Van der Sluijs Groep Nederland BV, gevestigd te Hengelo (Ov.), eiseres, gemachtigde: mr. A. ten Veen, advocaat te Amsterdam, en de Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu, als rechtsopvolger van de Minister van Verkeer en Waterstaat, verweerder. Bij besluit van 5 juni 2008 heeft de Minister van Verkeer en Waterstaat (hierna: de Minister) aan eiseres de last opgelegd om, uiterlijk op 4 juli 2008, de in het depot aan de Aardoliestraat 5 te Hengelo (Ov.) aanwezige bio-ethanol te verwijderen, dan wel om binnen deze termijn adequate (tijdelijke) voorzieningen te treffen, die nodig zijn om te voorkomen dat bio-ethanol onvoorzien in het oppervlaktewater kan worden geloosd. Als zodanige voorzieningen, die vereist zijn, worden aangemerkt: a. de voorzieningen die vereist zijn op grond van de MRA, zoals de vloeistofdichte tankputbodem; b. de voorzieningen, aangegeven bij de melding zoals: - het aanbrengen van een aangestuurde automatische afsluiter, fail save uitgevoerd; - in line meting met behulp van een TOC monitor; - de opslag van ethanol resistent brandschuimmiddel dient hittebestendig te geschieden; - afdekking van de lekbakken ter plaatse van de manifolds. c. voorzieningen voor het afvoeren van bluswater, zodanig dat dit niet in het oppervlaktewater terecht komt. Indien niet aan deze last wordt voldaan, verbeurt eiseres een dwangsom van € 250.000,-- ineens. Bij brief van 12 juni 2008 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Bij besluit op bezwaar van 7 mei 2010 heeft de Minister bepaald dat het gestelde in het dictum van het besluit van 5 juni 2008 vervalt en wordt vervangen door het besluit om eiseres een last onder dwangsom op te leggen in verband met overtreding van de Waterwet door niet geheel te voldoen aan de voorschriften van de MRA en de voorschriften aangegeven in de melding, ter hoogte van € 250.000,-- ineens. Deze last bestaat uit: a. het verwijderen van de bio-ethanol; b. of het treffen van zodanige (tijdelijke) voorzieningen zodat bio-ethanol niet onvoorzien in het oppervlaktewater kan worden geloosd. Dit is de adequate voorziening die vereist is op grond van de milieurisicoanalyse (MRA), te weten de vloeistofdichte tankputbodem; c. de te treffen voorzieningen voor het eventueel afvoeren van bluswater, zodanig dat dit niet in het oppervlaktewater terechtkomt. De Minister heeft eiseres bij dit besluit een begunstigingstermijn gegeven tot zes weken na de bekendmaking van het besluit op bezwaar. Bij brief van 17 juni 2010 heeft eiseres tegen dit besluit beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) en verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 29 juli 2010 (nr. 201005918/1/M1 en 201005918/2/M1) heeft de voorzitter van de Afdeling, met toepassing van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de Afdeling onbevoegd verklaard om kennis te nemen van dit beroep. Op 9 augustus 2010 heeft de Afdeling het beroep doorgezonden aan deze rechtbank, aangezien deze rechtbank bevoegd is om het beroep te behandelen. Het beroep is ter zitting van 23 maart 2011 behandeld. Eiseres heeft zich doen vertegenwoordigen door J. van der Kamp, terminalmanager, bijgestaan door mr. Ten Veen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M. Blij en ing. R.F. Wouters. De rechtbank: - verklaart het beroep ongegrond Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.B. Cornelissen, voorzitter, mr. W.M.B. Elferink en mr. J.H. van Breda, rechters, en door de voorzitter en mr. A. van der Weij als griffier ondertekend. Uitgesproken in het openbaar op Afschrift verzonden op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag Op een aan eiseres toebehorend terrein aan de Aardoliestraat in Hengelo (Ov.) vindt op- en overslag van aardolieproducten plaats. Het terrein van eiseres grenst aan het Twentekanaal en beschikt over een eigen overslaghaven, Petroleumhaven geheten. Langs het water is een damwand geslagen, welke geperforeerd is. Bij besluit van 1 december 1993 (RSRJ 8420) heeft de Minister aan eiseres een vergunning, krachtens de Wet verontreiniging oppervlaktewateren (hierna: Wvo), verleend voor het lozen van hemelwater, afkomstig van het op- en overslagterrein, op de Petroleumhaven. Aan deze vergunning zijn, ter voorkoming van verontreiniging van het oppervlaktewater, voorschriften verbonden. Op grond van deze voorschriften is op het terrein sprake van een gescheiden rioolstelsel voor het lozen van hemel- en afvalwater. Als bedrijfsactiviteiten worden in deze vergunning genoemd het op- en overslaan van diesel, huisbrandolie en benzine. Op 15 augustus 2007 is een melding van wijziging van de opslag gedaan, omdat eiseres voornemens was om één tank op het terrein, met een capaciteit van 2500 m³, in gebruik te nemen voor de opslag van gedenaturaliseerde bio-ethanol, welke bestaat uit een mengsel van circa 95 % ethanol en circa 5 % koolwaterstoffen (hierna: bio-ethanol). Bij deze melding is een MRA gevoegd. De MRA bevat een beschrijving van de stand van de veiligheidstechniek op het terrein. In de MRA is ondermeer aangegeven dat de bodem van de tankput onder de voor opslag van bio-ethanol bestemde tank vloeistofdicht was uitgevoerd. Later is gebleken dat de mededeling dat sprake is van een vloeistofdichte bodem van de tankput onjuist is. Bij besluit van 25 september 2007 heeft de Minister de melding conform het bepaalde in voorschrift 10 bij de vergunning uit 1993 geaccepteerd. Sinds omstreeks oktober 2007 wordt daadwerkelijk bio-ethanol opgeslagen op het terrein van eiseres. Bij een bedrijfsbezoek aan het terrein van eiseres op 10 april 2008 is geconstateerd is dat niet alle maatregelen die genoemd zijn in de bij de melding d.d. 15 augustus 2007 behorende MRA daadwerkelijk zijn genomen. De Minister heeft eiseres bovengenoemde last opgelegd, omdat naar zijn mening zonder de maatregelen als genoemd in de last onvoldoende gewaarborgd is dat de bio-ethanol in geval van een calamiteit niet via de bodem in het oppervlaktewater van het Twentekanaal terecht zal komen. Bio-ethanol lost, indien dit in het oppervlaktewater terecht komt, snel op en kan milieuschade veroorzaken, aldus de Minister. Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat de Minister niet bevoegd was om handhavend op te treden. Subsidiair stelt eiseres zich op het standpunt dat de Minister, bij afweging van de betrokken belangen, in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten tot opleggen van de opgelegde last. Indien de last gehandhaafd blijft zal dit er toe leiden dat eiseres genoodzaakt wordt om de opslag van bio-ethanol te staken, wat leidt tot een schade van € 50.000,-- tot € 200.000,-- per maand. Geheel subsidiair stelt eiseres zich op het standpunt dat de opgelegde dwangsom onredelijk hoog is. Op 22 december 2009 is de Waterwet in werking getreden. Ingevolge het bepaalde in artikel 2.1, tweede lid, van de Invoeringswet Waterwet is de Wvo met ingang van de datum van inwerkingtreding van de Waterwet ingetrokken. Gelet op artikel 2.25, eerste lid, van de Invoeringswet Waterwet is de in 1993, krachtens de Wvo, aan eiseres verleende vergunning gelijkgesteld aan een vergunning als bedoeld in artikel 6.2 van de Waterwet. Ingevolge het bepaalde in artikel 29, aanhef en onder a, van de Wvo was de Minister ten tijde van het nemen van het besluit in eerste aanleg bevoegd om zorg te dragen voor de bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde bij of krachtens die wet. Ingevolge het bepaalde in artikel 2.38 van de Invoeringswet Waterwet, voor zover hier van belang, blijft het bestuursorgaan dat voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Waterwet een handhavingsbeschikking heeft gegeven, bevoegd met betrekking tot de gegeven beschikking. Ingevolge het bepaalde in artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan het tot handhaving bevoegde bestuursorgaan besluiten om een last onder dwangsom op te leggen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen niet verzet. Ingevolge het bepaalde in artikel 5:31d van de Awb is bestuursdwang een herstelsanctie. Een dergelijke sanctie is, ingevolge het bepaalde in artikel 5:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb, een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding. De rechtbank zal dan ook eerst moeten vaststellen of sprake is van een overtreding, waartegen handhavend kan worden opgetreden. Ingevolge artikel 6.2 van de Waterwet is het verboden om stoffen in te brengen in een oppervlaktewaterlichaam, tenzij daarvoor een vergunning is verleend dan wel het bepaalde in artikel 6.2, onder b dan wel c, van de Waterwet zich voordoet. Vóór 22 december 2009 was dit verbod, in bewoordingen met een vergelijkbare strekking, neergelegd in artikel 1 van de Wvo. Ingevolge artikel 1, vijfde lid, van de Wvo konden aan een lozingsvergunning voorschriften worden verbonden. De rechtbank overweegt dat voor de uitleg van het bepaalde in artikel 6.2 van de Waterwet aansluiting moet worden gezocht bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof van Justitie) met betrekking tot richtlijn 76/464/EEG (Kaderrichtlijn Water). Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat elke aan een persoon toe te schrijven handeling waarbij een van de in lijst I of II van de bijlage bij deze richtlijn genoemde stoffen direct of indirect in de wateren waarop deze richtlijn van toepassing is wordt gebracht, een lozing is, in de zin van artikel 1, tweede lid, onder d, van richtlijn 76/464/EEG. Zoals ondermeer blijkt uit de uitspraak van de Afdeling van 27 april 2001 (nr. 199902895/1) is ook indien in geval van een calamiteit stoffen in het oppervlaktewater worden gebracht sprake van een lozing. Dit is slechts anders indien een gebeurtenis naar algemene ervaringsregels niet als voorzien kan worden beschouwd. Aan eiseres is op 1 december 1993 een lozingsvergunning verleend, die van rechtswege is aangemerkt als een vergunning op grond van de Waterwet. Aan de in 1993 verleende lozingsvergunning zijn, met toepassing van artikel 1, vijfde lid, van de Wvo, voorschriften verbonden, ter bescherming van het belang van de kwaliteit van het oppervlaktewater. Deze voorschriften zijn mede bedoeld om een calamiteit op te vangen, indien deze zich onverhoopt mocht voordoen. Het is aan eiseres toegestaan om, onder inachtneming van deze voorschriften, van haar terrein aan de Aardoliestraat te Hengelo hemelwater te lozen op de, in open verbinding met het Twentekanaal staande, Petroleumhaven. Omdat deze vergunning geen betrekking had op een situatie waarin bio-ethanol wordt opgeslagen op het terrein van eiseres, heeft eiseres een melding gedaan. De voorzitter van de Afdeling heeft bij voormelde uitspraak van 29 juli 2010 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud geoordeeld dat de melding haar grondslag vindt in voorschrift 10, verbonden aan de vergunning van 1 december 1993. Dit oordeel staat in rechte vast en hiervan zal de rechtbank dan ook uitgaan. Het betoog van eiseres, dat dit oordeel onjuist is en dat sprake is van een melding als bedoeld in artikel 8.19 van de Wet milieubeheer, volgt de rechtbank dan ook niet. De rechtbank is van oordeel dat de wijze waarop bio-ethanol wordt opgeslagen op het terrein van eiseres niet in overstemming is met de aan eiseres verleende vergunning op grond van de Waterwet. De vergunning van 1 december 1993 bevatte geen voorschriften met betrekking tot de opslag van bio-ethanol, maar enkel met betrekking tot de opslag van diesel, huisbrandolie en benzine. De omstandigheden waaronder thans bio-ethanol wordt opgeslagen op het terrein van eiseres en de maatregelen die genomen zijn ter bescherming van de kwaliteit van het oppervlaktewater zijn bovendien niet in overeenstemming met de bij de melding d.d. 15 augustus 2007 gevoegde MRA. De op 25 september 2007 door verweerder geaccepteerde wijze van opslag van bio-ethanol op het terrein van eiseres stemt niet overeen met de feitelijke wijze van opslag en met de feitelijke situatie op het terrein van eiseres. Anders dan gemeld is de tankput immers niet voorzien van een vloeistofdichte bodem. Nu niet in overeenstemming gehandeld wordt met de aan eiseres verleende vergunning, bezien in samenhang met de melding van 15 augustus 2009, wordt gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 6.2 van de Waterwet. Verweerder was bevoegd om handhavend op te treden tegen de overtreding van artikel 6.2 van de Waterwet. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Niet gebleken is dat sprake is van concreet zicht op legalisatie. Verweerder is niet bereid om hieraan medewerking te verlenen en verweerder is hiertoe, naar het oordeel van de rechtbank, ook redelijkerwijs niet verplicht. Alhoewel partijen en hun deskundigen van mening verschillen over de omvang en de ernst van een eventuele verontreiniging in geval van een calamiteit waarbij bio-ethanol in grote hoeveelheden via de bodem wegstroomt, is tussen deskundigen niet in geschil dat de bio-ethanol in het oppervlaktewater van het Twentekanaal terecht kan komen en alsdan schade aan het milieu kan veroorzaken. Hierbij moet met name gedacht worden aan vissterfte. Verder kan een dergelijke verontreiniging er toe leiden dat omliggende bedrijven tijdelijk geen koelwater uit het Twentekanaal kunnen oppompen. Niet aannemelijk is gemaakt dat het niet door verweerder geaccepteerde noodplan van eiseres een vergelijkbaar beschermingsniveau biedt als het treffen van de maatregelen zoals omschreven in de MRA. Bovendien is niet aannemelijk gemaakt dat bio-ethanol, dat licht ontvlambaar is, in geval van een calamiteit op veilige wijze kan worden afgepompt. Niet gebleken is dat sprake is van andere bijzondere omstandigheden, die aan handhavend optreden in de weg hadden moeten staan. Dat het realiseren van de aanpassingen aan de tankput hoge kosten met zich brengt is niet een zodanige bijzondere omstandigheid. Aangenomen mag worden dat eiseres slechts bio-ethanol zal blijven opslaan op het terrein van eiseres, indien de baten groter zijn dan de met deze opslag gemoeide kosten, waaronder de kosten van het realiseren van een vloeistofdichte tankput. De stelling van eiseres dat onvoldoende is gemotiveerd waarom eiseres rekening had moeten houden met de noodzaak van een vloeistofdichte vloer, gaat reeds daarom niet op, omdat eiseres in de MRA bij de melding d.d. 15 augustus 2007 zelf heeft aangegeven dat de bio-ethanol zou worden opgeslagen in een tank met daaronder een tankput met een vloeistofdichte vloer. Dat eiseres ervoor heeft gekozen om bio-ethanol op te slaan onder omstandigheden waarvan zij wist dan wel behoorde te weten dat deze niet in overeenstemming waren met de verleende vergunning, komt voor haar eigen risico. Eiseres heeft zich voorts beroepen op het gelijkheidsbeginsel. Voor vergelijkbare bedrijven die gevestigd zijn in de regio Rotterdam wordt genoegen genomen met een kleilaag van 30 cm als bodem van de tankputten onder de tanks waarin bio-ethanol wordt opgeslagen. De rechtbank stelt voorop dat verweerder niet gehouden was om in het kader van de handhaving van het bepaalde in de Waterwet zelf alternatieven aan te dragen ten behoeve van de bedrijfsvoering van eiseres. Verweerder mocht uitgaan van de door eiseres gedane melding. Indien eiseres meent dat met het aanbrengen van een kleilaag onder de tankput een aanvaardbaar niveau van bescherming van het oppervlaktewater kan worden bereikt, dan staat het eiseres vrij om dit alternatief middels een nieuwe melding onder de aandacht van verweerder te brengen. De rechtbank is voorts van oordeel dat in de opgelegde last voldoende duidelijk is vermeld dat het eiseres niet is toegestaan om bio-ethanol op haar terrein op te slaan, zolang de noodzakelijke voorzieningen niet zijn getroffen. Tevens is naar het oordeel van de rechtbank voldoende duidelijk welke voorzieningen eiseres dient te treffen voor wat betreft de afvoer van bluswater. De rechtbank is van oordeel dat de begunstigingstermijn niet onredelijk kort is. In dit verband acht de rechtbank van belang dat de terminalmanager van eiseres ter zitting verklaard heeft dat het afpompen van de in de tank aanwezige bio-ethanol in vier dagen mogelijk is. De rechtbank is van oordeel dat de dwangsom van € 250.000,-- ineens, die eiseres verbeurt indien niet tijdig voldaan wordt aan de opgelegde last, niet onredelijk hoog is. In dit verband overweegt de rechtbank dat van de dwangsom een serieuze prikkel moet uitgaan om de overtreding te beëindigen. Mede gezien de door eiseres gestelde schade van € 50.000,-- tot € 200.000,-- per maand is niet onbegrijpelijk dat verweerder de dwangsom bij het bestreden besluit niet verlaagd heeft. Hetgeen eiseres overigens heeft aangevoerd kan evenmin leiden tot vernietiging van het bestreden besluit. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit de rechterlijke toets doorstaat. Het beroep is daarom ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.