ECLI:NL:RBALM:2011:BR5532

RECHTBANK ALMELO Sector civiel recht zaaknummer: 118769 / HA ZA 11-184 datum vonnis: 17 augustus 2011 (P.L.) Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van: mr. Philippe Edward Marcel SCHOL q.q., curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Linea Italiana B.V., kantoorhoudende Enschede, eiser, verder te noemen de curator, advocaat: mr. C.J. Hottinga te Enschede, tegen [gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde, verder te noemen [gedaagde], advocaat: mr. J.G.M. Stassen te Enschede. 1. Het procesverloop 1.1. Bij vonnis van 18 mei 2011 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. 1.2. De curator heeft bij faxbericht van 27 juni 2011 nadere stukken, houdende bankrekeningafschriften gedateerd 21 november 2008 en 5 december 2008 in het geding gebracht. 1.3. Op 28 juni 2011 heeft de comparitie van partijen plaatsgevonden waarbij alleen de curator is verschenen. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. 1.4. Gelet op het tijdstip van indiening van de nadere stukken door de curator, is partij [gedaagde] in de gelegenheid gesteld daarop nog bij nadere akte te reageren. 1.5. [Gedaagde] heeft op 27 juli 2011 een nadere akte, houdende uitlating producties, genomen. 1.6. Het vonnis is bepaald op heden. 2. De vaststaande feiten 2.1. De rechtbank neemt over hetgeen in het tussenvonnis van 18 mei 2011 over de feiten, de vordering en de onderbouwing daarvan en het verweer is overwogen en beslist. 2.2. Als gesteld en erkend dan wel niet of onvoldoende betwist, staat naar het oordeel van de rechtbank het volgende vast. 2.3. Op 5 december 2008 hebben [gedaagde] en [X] een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid opgericht, genaamd Linea Italiana B.V. De vennootschap importeerde hemden en verkocht deze door aan tussenpersonen en winkels ter doorverkoop aan consumenten. 2.4. [Gedaagde] en [X] hielden ieder 50% van de aandelen. Op 1 mei 2009 heeft [gedaagde] zijn aandelen verkocht aan [X]. 2.5. Voor de oprichting van de vennootschap is de privérekening van [gedaagde] gebruikt ten behoeve van de vennootschap i.o. voor het plaatsen van bestellingen en het verrichten van aanbetalingen. Later, doch voor de oprichting, hebben betalingen en ontvangsten plaatsgevonden via een bankrekening op naam van de vennootschap i.o. 2.6. Artikel 30 onder B van de oprichtingsakte bepaalt: ‘De geplaatste aandelen worden door de oprichter volgestort in geld’. 2.7. Artikel 30 onder C van voornoemde akte bepaalt: ‘De onder ‘B’ bedoelde stortingen hebben plaatsgevonden, hetgeen blijkt uit de aan deze akte te hechten verklaring(en), als bedoeld in de wet, welke stortingen bij deze door de vennootschap worden aanvaard.’ 2.8. De bankverklaring van ABN-AMRO d.d. 26 november 2008 (ex art. 2:203a lid 1 sub b BW), door Linea Italiana B.V. i.o. getekend op 5 december 2008, bepaalt: ‘(...) dat deze rekening per 25 november 2008 een creditsaldo van tenminste EUR 18.000,- aangaf; dat voormeld creditsaldo tot genoemd bedrag van EUR 18.000,- volgens mededeling van medeondergetekende(n) ontstaan is ten titel van storting op de bij de oprichting van genoemde vennootschap te plaatsen aandelen.’ 2.9. Bij vonnis van de rechtbank Almelo d.d. 20 oktober 2010 is Linea Italiana in staat van faillissement verklaard. 3.1 De kern van het tussen partijen gerezen geschil betreft de vraag of [gedaagde] aan zijn verplichting heeft voldaan tot volstorting van de aandelen tot een bedrag van € 9.000-,-. Standpunt curator 3.2. De curator vordert [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 9.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 december 2008 met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure. Daartoe voert de curator samengevat het volgende aan. 3.3. Op grond van de oprichtingsakte had [gedaagde] zijn aandelen moeten volstorten door € 9.000,- ten titel van volstorting aan de B.V. ter beschikking te stellen. Die verplichting is [gedaagde] niet nagekomen nu hij niet daadwerkelijk € 9.000,- kapitaal ter beschikking heeft gesteld en op de aandelen heeft gestort. 3.4. Op grond van artikel 2:193 BW is de curator bevoegd tot inning van alle nog niet gedane stortingen op aandelen. Op grond van artikel 1:199 BW is [gedaagde] naast [X] hoofdelijk aansprakelijk voor het nog te storten bedrag op de niet-volgestorte aandelen die hij op 1 mei 2009 heeft verkocht aan [X]. 3.5. Volgens vaste jurisprudentie, onder andere Hof Den Bosch, 12 juli 2001 (LJN: AG 3996) en HR 11 juli 2003, NJ 2003, 630 (‘Bas-C’), dient bij volstorting in geld daadwerkelijk kapitaal door de oprichter aan de vennootschap ter beschikking te worden gesteld, wil sprake zijn van een rechtsgeldige storting. Een positief banksaldo, ontstaan in het kader van de exploitatie van de onderneming van een vennootschap in oprichting, geldt niet als een storting van kapitaal in of ten behoeve van de op te richten vennootschap. 3.6. Uit de bij comparitie overgelegde bankafschriften van 21 november 2008 en 5 december 2008 blijkt dat het saldo van Linea Italiana B.V. op dat moment minder bedroeg dan € 9.000,-. Standpunt van [gedaagde] 3.7. De privérekening van [gedaagde] is gebruikt om goederen in te kopen voor een bedrag van € 18.370,-. De aangekochte goederen zijn vanuit Linea Italiana B.V. i.o. verkocht en uitgeleverd. De hemden zijn gefactureerd vanuit de B.V. en de inkomsten zijn op de rekening van de B.V. i.o. binnengekomen. Op basis van deze inkomsten is de bankverklaring afgegeven. 3.8. [Gedaagde] heeft daadwerkelijk kapitaal ter beschikking gesteld aan de vennootschap en rechtsgeldig gestort. Dat de storting plaatsvond door de betaling van hemden welke vervolgens aan de vennootschap ten goede zijn gekomen, doet hier niets aan af. De hemden vertegenwoordigden een waarde die [gedaagde]’s stortingsplicht van € 9.000,- ruim te boven ging. 3.9. Op 28 november 2008 heeft [gedaagde] een bedrag van € 10.000,- gestort aan Linea Italiana, wederom gebruikt om leveranciers te betalen. Op 17 december 2008 is een bedrag van € 10.000,- teruggestort. Als de betaling door [gedaagde] van € 18.370,- gezien moet worden als lening, dan dient de terugbetaling van 17 december 2008 afgeboekt te worden op de oudste lening. Hieruit volgt dat [gedaagde] op 28 november 2008 alsnog aan zijn stortingsplicht heeft voldaan. 3.10. Het bedrag van € 10.000,- dat [gedaagde] op 25 november 2008 heeft overgemaakt naar de rekening van Linea Italiana i.o. is aangeduid als “privé-inleg”. Het betrof derhalve geen lening. Dat [gedaagde] niet de omschrijving “volstorten aandelen” heeft gekozen is onhandig, doch over de omschrijving kan geen misverstand ontstaan. Hij heeft dit bedrag betaald als zijnde zijn inleg om de aandelen vol te storten. Met betaling van € 10.000,- heeft [gedaagde] ruimschoots aan zijn volstortingsplicht voldaan. 3.11. Ook de overige bedragen die op de rekening stonden, kunnen worden beschouwd al volstorting van de aandelen. De situatie van het arrest Bas-C van 11 juni 2003 doet zich niet voor. In het onderhavige geval zijn de facturen verstuurd op naam van Linea Italiana en niet op naam van en door een derde. De facturen zijn vervolgens betaald op het rekeningnummer van Linea Italiana en daadwerkelijk aan Linea Italiana ten goede gekomen nu zij zijn aangewend voor de bedrijfsvoering. Het bedrag is derhalve feitelijk voor de oprichting van de vennootschap ter beschikking gesteld. 4.1. Met betrekking tot de vraag of [gedaagde] aan zijn plicht tot het volstorten van aandelen in de vennootschap Linea Italiana tot € 9.000,- heeft voldaan, overweegt de rechtbank het volgende. Bij de oprichting van een besloten vennootschap vormt het geplaatste kapitaal het vermogen dat de schuldeisers van de vennootschap als waarborg dient voor de nakoming van de op de vennootschap rustende verbintenissen. In titel 2.5 BW heeft de wetgever een aantal bepalingen opgenomen die de strekking hebben te verzekeren dat de vennootschap bij oprichting ook daadwerkelijk over dit vermogen beschikt. Ingevolge artikel 2:203a BW hebben oprichters niet slechts aan hun stortingsplicht voldaan indien (a) het gestorte bedrag bij de oprichting op een rekening van de vennootschap ter vrije beschikking staat, maar ook wanneer (b) de bedragen die op de bij de oprichting te plaatsen aandelen moeten worden gestort alle op een zelfde tijdstip, ten vroegste vijf maanden voor de oprichting, op een afzonderlijke rekening stonden welke na oprichting uitsluitend ter beschikking van de vennootschap zal staan, mits de vennootschap de stortingen in de akte aanvaard. Met de openstelling van de mogelijkheid sub b van artikel 2:203a BW heeft de wetgever beoogd om tegemoet te komen aan het belang van de oprichters die al voor de oprichting zaken gaan doen en dan het geld tot volstorting van hun aandelen al moeten besteden. 4.2. Blijkens haar ontstaansgeschiedenis heeft de in artikel 2:203a BW neergelegde regeling tot doel zeker te stellen dat geen oprichting van een vennootschap plaatsvindt zonder dat de oprichters het gehele volgens de akte van oprichting te storten kapitaal hetzij bij oprichting hetzij op een eerder tijdstip ter beschikking van de vennootschap hebben gesteld. In zijn arrest van 24 maart 2000 (JOR 2000/81) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het niet met deze doelstelling zou stroken te aanvaarden dat de vennootschap, of in geval van faillissement haar curator, geen beroep kan doen op feiten en omstandigheden die meebrengen dat, alhoewel is voldaan aan de letter van art. 2:203a lid 1, aanhef en sub b, BW het gestorte kapitaal niet daadwerkelijk door de oprichters aan de B.V. i.o. ter beschikking is gesteld. 4.3. Naar het oordeel van de rechtbank is in de eerste plaats niet komen vast te staan dat [gedaagde] door op 25 november 2008 € 10.000,- op de rekening van Linea Italiana i.o. over te maken daarmee aan zijn stortingsplicht heeft voldaan. In de nadere akte stelt [gedaagde] weliswaar dat hij genoemd bedrag onder vermelding van ‘Prive inleg’ op het rekeningnummer van Linea Italiana heeft overgeboekt en dat voormelde overboeking moet worden aangemerkt als ‘volstorting aandelen’, doch de rechtbank gaat daarin niet mee. Immers, uit de brief van 1 november 2010 (productie 4 bij dagvaarding) van de curator blijkt dat [gedaagde] tegenover de curator heeft verklaard dat de storting van het bedrag van € 10.000,- op het rekeningnummer van Linea Italiana een lening aan de vennootschap betrof, zodat er voldoende middelen aanwezig waren om een bestelling bij een leverancier/producent te plaatsen. Voorts blijkt uit voormelde brief dat het aan de vennootschap geleende bedrag van € 10.000,- op 17 december 2008 door de vennootschap aan [gedaagde] is teruggestort. Dat voormelde € 10.000,- als lening van [gedaagde] aan de vennootschap i.o. was aan te merken en dat dit bedrag later door de vennootschap aan [gedaagde] is terugbetaald, wordt ook met zoveel woorden door [gedaagde] bij conclusie van antwoord erkend. Dat [gedaagde] in de conclusie van antwoord spreekt over een datum van 28 november 2008 waarop het bedrag van € 10.000,- is gestort, beschouwt de rechtbank als een kennelijke verschrijving. Niet gesteld noch gebleken is immers dat er eind november 2008 meerdere stortingen van € 10.000,- hebben plaatsgevonden. Tenslotte vormen ook de hoogte van het bedrag en de omschrijving van de overboeking (‘Privé inleg’) geen aanwijzingen voor de door [gedaagde] gestelde ‘volstorting’, omdat dan een bedrag van € 9.000,- en de omschrijving ‘volstorting aandelen’ voor de hand hadden gelegen. De conclusie van het voorgaande moet derhalve zijn dat [gedaagde], gelet op de aard van de gedane storting op 25 november 2008, niet aan zijn plicht tot volstorting heeft voldaan, nu genoemd bedrag niet blijvend ter beschikking van de vennootschap is gesteld en derhalve geen sprake was van een reële storting. 4.4. Anders dan [gedaagde] in de bankverklaring heeft doen opnemen, is de rechtbank van oordeel dat het creditsaldo ‘van tenminste € 18.000,-‘ niet is ontstaan ‘ten titel van storting’. Uit het samenstel van feiten leidt de rechtbank af dat het creditsaldo van de bankrekening van Linea Italiana B.V. i.o. is ontstaan in het kader van de exploitatie van de onderneming van de vennootschap i.o. doordat derden op die rekening bedragen hebben overgeboekt en uit de verkoop contant ontvangen bedragen op die rekening zijn gestort. De rechtbank wijst in dat verband op de bankafschriften die door de curator zijn overgelegd. Daaruit blijken diverse overboekingen van derden naar de rekening van de vennootschap i.o. en een kasstorting ten gunste van de rekening van de vennootschap i.o. De stelling van [gedaagde] dat sprake is van een rechtsgeldige storting omdat uit de verkoop van hemden gelden op de rekening van de vennootschap i.o. zijn binnengekomen die tot een positief saldo ‘van tenminste € 18.000.-‘ hebben geleid, kan niet worden aanvaard. Immers, wanneer zoals in het onderhavige geval ‘storting’ heeft plaatsgevonden ten laste van een positief saldo op een rekening van de vennootschap i.o. dat ontstaan is door haar eigen werkzaamheden en rechtshandelingen vóór haar oprichting, is - aldus de Hoge Raad (11 juli 2003, NJ 2003, 630) - het kapitaal niet werkelijk door de oprichter(s) aan de vennootschap ter beschikking gesteld. Daarbij gaat de rechtbank er vanuit dat – nu het tegendeel niet is gebleken – de vennootschap de rechtshandelingen aangegaan vóór oprichting op de voet van artikel 2:203 BW heeft bekrachtigd, zodat de bankrekening van de vennootschap i.o. er achteraf bezien niet een was waarover de oprichters, waaronder [gedaagde], vrijelijk konden beschikken. 4.5. De conclusie moet derhalve zijn dat [gedaagde] door te handelen zoals hij heeft gedaan, niet geacht moet worden aan zijn wettelijke en statutaire verplichting tot volstorting in geld te hebben voldaan. Mitsdien is de curator op grond van artikel 2:193 BW bevoegd om tot inning van alle nog niet gedane stortingen op aandelen over te gaan. 4.6. De rechtbank stelt vast dat [gedaagde] op grond van artikel 2:199 BW naast [X] hoofdelijk aansprakelijk is voor het nog te storten bedrag op de niet volgestorte aandelen die hij op 1 mei 2009 heeft verkocht aan [X]. 4.7. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering van de curator tot betaling door [gedaagde] van € 9.000,- voor toewijzing vatbaar is. Nu daartegen geen gemotiveerd verweer is gevoerd, zal de rechtbank de wettelijke rente toewijzen zoals gevorderd. 4.8. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze worden tot deze uitspraak begroot op € 352,32 wegens verschotten en griffierecht en € 768,- wegens salaris advocaat (2 punten à € 384,-). [gedaagde] zal voorts worden veroordeeld in de kosten van het beslag. Deze hebben blijkens opgave van de deurwaarder € 457,55 bedragen. Wegens salaris advocaat zal € 384,- (1 punt) worden toegewezen voor het opstellen van het verlofrekest. [Gedaagde] zal tenslotte worden veroordeeld in de gevorderde nakosten van € 131, respectievelijk € 199,-. De rechtbank: I. Veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan de curator van € 9.000,- (zegge: negenduizend euro) te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 5 december 2008 tot aan de dag van algehele voldoening. II. Veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geding aan de zijde van de curator tot deze uitspraak begroot op € 809,87 wegens verschotten, griffierechten en beslagkosten en € 1.152,- wegens salaris advocaat, te vermeerderen met nakosten ad € 131,- zonder betekening, dan wel € 199,- ingeval van betekening en met bepaling dat [gedaagde] over de nakosten de wettelijke rente ex artikel 1:119 BW verschuldigd is indien de nakosten niet binnen veertien dagen na dagtekening, respectievelijk binnen veertien dagen na dagtekening van de betekening, zijn voldaan. III. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. IV. Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. P.L. Alers en op 17 augustus 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.