ECLI:NL:RBALM:2011:BR6207

RECHTBANK ALMELO Sector Kanton Locatie Almelo Zaaknummer : 382095 CV EXPL 11-4552 Uitspraak : 26 augustus 2011 (b) Vonnis in kort geding in de zaak van: [eiser] wonende te [plaats] en [adres] eisende partij, hierna te noemen: [eiser] gemachtigde: mr. J.H. Reints, advocaat te Enschede tegen de rechtspersoonlijkheid bezittende stichting Stichting Carmelcollege gevestigd 7552 EB Hengelo, Drienerparkweg 16 gedaagde partij, hierna te noemen: het Carmelcollege gemachtigde: mr. J. Schutter, advocaat te Almere 1. De eisende partij heeft gesteld en gevorderd als staat vermeld in de dagvaarding van 5 augustus 2011. 2. De zaak is behandeld ter terechtzitting van 17 augustus 2011. [eiser] heeft zijn standpunt doen toelichten door zijn gemachtigde, die zich daarbij heeft bediend van een pleitnota. Het Carmelcollege heeft tegen de vordering verweer gevoerd. 3. Het vonnis is bepaald op heden. Het geschil in kort geding: Bij de beoordeling van dit geschil wordt uitgegaan van de navolgende feiten. Deze worden als vaststaand beschouwd omdat zij door een van partijen zijn gesteld en door de andere partij onvoldoende of niet zijn betwist of zijn erkend. De Stichting Carmelcollege is het bevoegd gezag van een aantal scholen voor bijzonder voortgezet onderwijs, waaronder het Pius X-College te Almelo; [eiser] is op 1 augustus 2007 in dienst getreden als docent wiskunde bij het Pius X-College voor de duur van één jaar. Per 1 augustus 2008, 1 augustus 2009 en 1 augustus 2010 is het tijdelijk contract verlengd. Bij schrijven van 26 april 2011 heeft het Carmelcollege aan [eiser] medegedeeld dat zijn tijdelijk dienstverband niet wordt verlengd en heeft zij het tijdelijk dienstverband per 1 augustus 2011 opgezegd. [eiser] beschikt per 1 augustus 2011 niet over de voor zijn functie van docent wiskunde vereiste onderwijsbevoegdheid. [eiser] heeft tegen de beslissing van 26 april 2011 van het Carmelcollege beroep ingesteld bij de Centrale Commissie van Beroep Katholiek Voortgezet Onderwijs te Eindhoven. [eiser] is sedert 12 oktober 2010 arbeidsongeschikt. 2. De vordering in kort geding: [eiser] vordert primair, kort weergegeven, tewerkstelling in de functie van docent wiskunde en subsidiair in een hem passende functie binnen het Carmelcollege. Daarnaast vordert [eiser] veroordeling tot een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat het Carmelcollege hiermee in gebreke blijft. Ook vordert [eiser] salaris vanaf 1 augustus 2011, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid, de buitengerechtelijke kosten en de kosten rechtens. [eiser] vordert meer subsidiair in het kader van de re-integratie een dusdanige voorziening te treffen als de kantonrechter aangewezen acht alsmede het salaris vanaf 1 augustus 2011, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid, de buitengerechtelijke kosten en de kosten rechtens. [eiser] stelt dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan aangezien het tijdelijk dienstverband van [eiser] drie malen is verlengd. Hieraan doet niet af dat [eiser] niet beschikt over de voor zijn functie vereiste onderwijsbevoegdheid. [eiser] verwijst daarbij naar artikel 7:668a BW. Ingevolge dit artikel wordt geacht dat een dienstverband voor onbepaalde tijd is aangegaan indien het dienstverband een periode van 36 maanden overschrijdt dan wel er meer dan drie overeenkomsten voor bepaalde tijd zijn aangegaan. [eiser] voert aan dat beide situaties in zijn geval van toepassing zijn. [eiser] wijst er voorts in dit verband op dat tijdens een CAO-loze periode de vierde arbeidsovereenkomst, van 1 augustus 2010 tot 1 augustus 2011, is aangegaan. Nu in de periode dat de vierde arbeidsovereenkomst is aangegaan géén CAO gold wordt teruggevallen op de Flexwet en is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan. 3. Het verweer in kort geding: Het Carmelcollege verweert zich, kort weergegeven, als volgt. Het Carmelcollege stelt dat haar geen andere weg open stond dan het tijdelijk dienstverband niet te verlengen aangezien [eiser] de bevoegdheid niet tijdig heeft behaald. Het Carmelcollege wijst er daarbij op dat zij ingevolge artikel 33 lid 4 van de Wet op het Voortgezet Onderwijs (WVO) dient te voorzien in bevoegde docenten. [eiser] is reeds in het begin gewezen op het vereiste van het behalen van de bevoegdheid en dit is ook tussen partijen overeengekomen. [eiser] is erop gewezen dat indien hij de bevoegdheid niet zou behalen het tijdelijk dienstverband niet zou worden verlengd. Met [eiser] zijn tijdelijke dienstverbanden aangegaan hetgeen ingegeven is door artikel 8.a.2 lid 1 sub a van de CAO VO. Indien de werknemer met een onderwijsgevende functie geen wettelijke onderwijsbevoegdheid bezit wordt enkel een dienstverband voor bepaalde tijd aangegaan. Voorkomen moet worden dat docenten zonder bevoegdheid in vaste dienst worden benoemd. Het Carmelcollege wijst er in dit verband op dat de CAO VO 2008-2010 hierbij niet afwijkt van de nieuwe CAO 2011-2012. Het Carmelcollege acht zich niet gehouden [eiser] in andere werkzaamheden dan die van docent aan te stellen. Het Carmelcollege heeft voorts op grond van artikel 7:685 BW een verzoek ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor zover vereist. Het Carmelcollege voert daartoe aan dat [eiser] niet beschikt over een bevoegdheid, hij niet heeft voldaan aan de via de opleidingsovereenkomst overeengekomen voorwaarden, hij eenzijdig de studie bij de Hogeschool Leeuwarden heeft stopgezet, sedert juni 2010 geen studiepunten meer heeft gehaald en geen uitzicht bestaat op welk moment [eiser] de bevoegdheid kan verkrijgen. 1. Het spoedeisend belang van eiser bij het vragen van een voorlopige voorziening in kort geding is tweeërlei: eiser heeft beroep ingesteld tegen de beslissing van het Carmelcollege van 26 april 2011 bij de Centrale Commissie van Beroep Katholiek Voortgezet Onderwijs, welke Commissie het beroep eerst op 29 september 2011 mondeling zal behandelen: dan is nog geen uitspraak gedaan, zodat eiser langere tijd in onzekerheid verkeert of zijn dienstverband wel of niet per 1 augustus 2011 is beëindigd; bovendien ontbeert eiser inkomen en heeft hij sedert die datum geen werkplek. De Kantonrechter kan dan als “rest”-rechter bij wege van voorlopige voorziening beslissen. 2. Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of de CAO voor het Voortgezet Onderwijs 2008-2010 van toepassing is, althans nawerking heeft. De CAO is van toepassing verklaard in de opvolgende akten van benoeming van 1 augustus 2007 en 1 augustus 2009. Deze CAO 2008-2010 had een looptijd tot 1 augustus 2010. In mei 2011 is er een principe-akkoord bereikt over de CAO VO 2011-2012, met gelding vanaf 1 augustus 2011 tot 1 augustus 2012. De tekst van de CAO VO 2008-2010 luidde voor zover ten deze van belang: Hoofdstuk 8-a Dienstverband bijzonder onderwijs: Art. 8. a. sub 2, lid 7: “De totale duur van elkaar opvolgende dienstverbanden van bepaalde tijd genoemd in de leden 2 tot en met 4, 5a tot en met d en 6 (waaronder dus niet valt de bepaling, lid 1, dat in ieder geval een dienstverband van bepaalde tijd wordt overeengekomen wanneer de werknemer met een onderwijsgevende functie geen werkelijke onderwijs bevoegdheid bezit) bedraagt ten hoogste drie jaar. Wordt het dienstverband nadien voortgezet, dan geschiedt dit voor onbepaalde tijd; twee dienstverbanden met een onderbreking van 3 maanden of minder worden als opeenvolgend beschouwd.” Voorgaand artikel verwijst dus niet naar de aanstelling voor bepaalde tijd wegens onbevoegdheid. Volgens art. 24.4 CAO VO 2008-2010 leverde hoofdstuk 8a van de CAO een bewuste afwijking in van ondermeer art 7:668a lid 1 BW, toegestaan bij art 7:668a lid 5 BW. Echter de werking van de CAO VO 2008-2010 hield op op 1 augustus 2010. Op dat moment was er geen met eiser doorlopende arbeidsovereenkomst. De akte van benoeming van 1 augustus 2009 had opgehouden te bestaan op 1 augustus 2010: Ergo: er was geen nawerking meer van de CAO VO 2008-2010, want daarvoor is vereist dat de op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde CAO afloopt terwijl de arbeidsovereenkomst nadien doorloopt. In beginsel zou dus de vierde tijdelijke arbeidsovereenkomst, aangevangen bij akte van benoeming van 1 augustus 2010 ingevolgde de Flex-wet op grond van art. 7:668a BW geacht kunnen worden een dienstverband te zijn, aangegaan voor onbepaalde tijd: echter: 3. a. In dit verband is de volgende regelgeving van belang: art 33 lid 4 van de Wet op het Voortgezet Onderwijs, zoals gewijzigd bij Wet op de Beroepen in het Onderwijs (wet BIO) en een besluit van 4 juli 2006, beide in werking getreden met ingang van 1 augustus 2006, bepaalt: “Degene die benoembaar of tewerkstelbaar zonder benoeming is voor enig vak, mag door het bevoegd gezag gedurende ten hoogste twee jaren worden belast met werkzaamheden als leraar waarvoor hij niet voldoet aan de in artikel 36, eerste lid, bedoelde bekwaamheidseisen. Aan de eerste volzin wordt uitsluitend toepassing gegeven indien het bevoegd gezag en betrokkene in ieder geval schriftelijk hebben verklaard dat betrokkene verplicht is zich in te spannen om binnen twee jaren alsnog te voldoen aan de bekwaamheidseisen voor die werkzaamheden. Het bevoegd gezag beschikt over geordende gegevens met betrekking tot de toepassing van de eerste volzin. Het bevoegd gezag kan de in de eerste volzin bedoelde termijn verlengen met ten hoogste twee jaren indien het bevoegd gezag dat noodzakelijk oordeelt vanwege de kwaliteit en de voortgang van het onderwijs aan de school. De tweede volzin is in dat geval van overeenkomstige toepassing. De inspectie kan op aanvraag van het bevoegd gezag toestaan dat in de eerste twee leerjaren wordt afgeweken van de eis in de tweede volzin.” b. Deze wet is volgens de Memorie van Toelichting onderdeel van een nieuw kwaliteitsstelsel voor het onderwijs, met als kernopdracht om het maximale uit kinderen te halen. Zo zijn, onder meer, de kwaliteit en de professionaliteit van het personeel belangrijke kwaliteitsbepalende factoren. De wet biedt een basis voor het vaststellen van bekwaamheidseisen voor leraren. Afspraken moet het bevoegd gezag maken met aan de school werkzame personen. Zo kan ingevolge het gewijzigde lid 4 van art. 33 WVO het bevoegd gezag een leraar die daartoe naar zijn oordeel bekwaam is in het eerste leerjaar ook onderwijs laten geven in andere vakken dan waarvoor hij bevoegd is. Dan moet tussen bevoegd gezag en betrokkene wel worden overeengekomen dat betrokkene zich inspant om binnen twee jaren alsnog aan de bekwaamheidseisen voor die werkzaamheden te voldoen; er kan zich echter een situatie voordoen dat betrokkene er niet in slaagt om binnen twee jaren te voldoen aan de bekwaamheidseisen. Op verzoek van het bevoegd gezag kan de onderwijsinspectie toestaan dat betrokkene langer dan twee jaren de gelegenheid heeft om aan de bekwaamheidseisen te voldoen. De inspectie zal die ondersteuning kunnen geven indien omstandigheden waarop betrokkene geen invloed heeft overschrijding van de termijn onvermijdelijk maken. c. Ook de huidige CAO VO 2011-2012 heeft een regeling ten aanzien van de onbevoegde leraar, die hierop aansluit. Art. 8a.3 lid 4 bepaalt dat indien de onbevoegde leraar na twee jaar geen wettelijke onderwijsbevoegdheid heeft behaald, het dienstverband van rechtswege eindigt. In bijzondere gevallen kan het dienstverband daarna ten hoogste nog twee keer met een jaar worden verlengd. 4. De Kantonrechter overweegt dat in casu tussen eiser en de locatiedirecteur Pius X-College, onderdeel van de Stichting Carmel College, een opleidingsovereenkomst is gesloten op 17 juni 2008, waarin ondermeer is overeengekomen dat eiser in het derde jaar van zijn studie: HBO-studie lerarenopleiding wiskunde 2e graads door Opleidingsinstituut Noordelijke Hogeschool Leeuwarden, aan het eind van het scholingsjaar 2010-2011 het diploma op basis waarvan hij zijn bevoegdheid heeft behaald dient over te leggen. Aan die voorwaarden heeft eiser niet voldaan. Hij heeft de studie aan de Hogeschool te Leeuwarden gestaakt en heeft zich ingeschreven voor een LOI-cursus omstreeks april 2011. Niet is gebleken dat hij na dat tijdstip nog vakken of punten heeft behaald. 5. De vraag is nu of het vierde tijdelijke dienstverband van eiser per 1 augustus 2011 na opzegging van 26 april 2011 is geëindigd of dat de Flex-wet dient te worden toegepast. 6. Naar het voorlopig oordeel van de Kantonrechter is dat laatste niet het geval. Voorshands acht de Kantonrechter dat in casu art. 7:668a BW niet dient te prevaleren boven de Wet BIO en de Wet op het Voortgezet Onderwijs: deze laatste wetten doorbreken in de uitwerking van hun bedoeling het gesloten ontslagstelsel in het arbeidsrecht. Er is ervoor gekozen de kwaliteit van het onderwijs boven alles te stellen ten detrimente van een goede rechtspositie voor onbevoegden. De CAO’s VO 2008-2010 en 2010-2012 hebben die lijn voortgezet. De Kantonrechter acht dus het dienstverband van eiser met het Carmelcollege voorshands rechtsgeldig beëindigd. 7. Dit wordt niet anders indien het bovenstaande getoetst wordt aan de Europese regelgeving die er op is gericht te voorkomen dat werknemers met arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in een precaire positie komen te verkeren. Volgens E G Richtlijn nr. 1999/70 en de door het Europees Hof Van Justitie gegeven uitleg in de Adeneler-zaak (EG 4 juli 2006) worden de lidstaten ingevolge de clausule 5 lid 1 van de Richtlijn verplicht om een of meer van de volgende maatregelen in te voeren: 1. I Wijst de vorderingen af. II Verklaart het Carmelcollege niet-ontvankelijk in haar verzoek bij verweerschrift ingediend. III Compenseert de proceskosten des dat iedere partij de hare draagt. Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. E.C.M. August de Meijer, kantonrechter, en op 26 augustus 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.