ECLI:NL:RBALM:2012:BV6786

RECHTBANK ALMELO Sector civiel recht zaaknummer: 126659 / KG ZA 12-31 datum vonnis: 22 februari 2012 Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hertz Twente B.V., gevestigd te Enschede, eiseres, verder te noemen: Hertz Twente, advocaat: mr. M.S. van Knippenberg te Enschede, tegen mr. Frederikus Kolkman q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [J], kantoorhoudende te Wierden, gedaagde, verder te noemen: de curator, advocaat: mr. F. Kolkman te Wierden. Het procesverloop Hertz Twente heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding. De curator heeft op 13 februari 2012 aanvullende stukken in het geding gebracht. Op 13 februari 2012 heeft Hertz Twente aanvullende stukken in het geding gebracht. De zaak is behandeld ter terechtzitting van 14 februari 2012. Ter zitting zijn verschenen: - de heer [X], die gevolmachtigd is om Hertz Twente te vertegenwoordigen, bijgestaan door mr. Van Knippenberg, voornoemd; - mr. Kolkman, voornoemd. De standpunten zijn toegelicht. Het vonnis is bepaald op heden. 1.1 In deze zaak staat het navolgende vast. 1.2 Bij notariële akte van 11 november 2009 heeft [J] (verder: [J]), handelend onder de naam Hertz Enschede, activa aan haar moeder [P], handelend in haar hoedanigheid van enige bestuurder van Hertz Twente, overgedragen voor de koopsom van € 10.000,-. 1.3 Bij vonnis van de rechtbank Almelo van 5 januari 2011 is [J], voorheen handelende onder de namen [B] en Hertz Enschede, in staat van faillissement verklaard. Mr. Kolkman is aangesteld tot curator. 1.4 Op 6 september 2011 heeft de curator, na daartoe verlof van de voorzieningenrechter te hebben verkregen, conservatoir beslag gelegd onder Hertz Automobielen Nederland B.V. (verder: Hertz Nederland) tot zekerheid van verhaal voor de vordering van de curator op Hertz Twente, welke vordering is begroot op € 143.000,-. 1.5 Bij vonnis van de rechtbank Almelo van 23 november 2011 (zaaknummer: 123530 / HA ZA 11-653) is Hertz Twente bij verstek onder meer veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 111.060,82, te vermeerderen met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 23 augustus 2011 tot aan de dag der algehele voldoening. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 1.6 Op 6 januari 2012 heeft de curator executoriaal beslag ten laste van Hertz Twente doen leggen op een aantal roerende zaken, die zich bevinden in het perceel [adres] te [plaats]. 1.7 Op 12 januari 2012 heeft Hertz Twente een verzetdagvaarding aan de curator betekend. 1.8 Bij exploot van 3 februari 2012 is aan Hertz Twente de openbare verkoop van de in beslag genomen zaken aangezegd, welke op 21 februari 2012 plaats zou vinden. 1.9 De publicatie van de openbare verkoop en de verkoop zelf zijn in afwachting van dit vonnis uitgesteld. Standpunt Hertz Twente 2.1 Hertz Twente vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. de executie van het vonnis gewezen door de rechtbank Almelo op 23 november 2011 onder zaaknummer 123530 / HA ZA 11-653 te schorsen totdat die rechtbank inhoudelijk heeft beslist op de vordering tot vernietiging van het vonnis, ingesteld met het verzet door de verzetdagvaarding d.d. 12 januari 2012, althans de verkoop aangekondigd met de aanzegging d.d. 2 februari 2012 uit hoofde van dat vonnis te verbieden, zulks op straffe van een dwangsom van € 12.000,- per overtreding; II. de publicatie van de aangezegde verkoop als hiervoor omschreven te verbieden, zulks op straffe van een dwangsom van € 12.000,- per overtreding; III. op te heffen de beslagen die zijn gelegd op basis van voormeld vonnis, althans de beslagen op de zaken beschreven op de verklaring van Hertz Nederland B.V. van 23 september 2011 alsmede het beslag op de wasinstallatie van het merk Savona; IV.althans zodanige beslissingen te nemen ten aanzien van de aangezegde executie, dat de aangekondigde verkoop en publicatie daarvan voorkomen worden; V. de curator te veroordelen in de kosten van deze procedure. 2.2 Daartoe heeft Hertz Twente allereerst gesteld dat het te executeren vonnis op juridische en feitelijke misslagen berust: - De vordering van de curator en daarmee het vonnis zijn in belangrijke mate gebaseerd op artikel 43 Faillissementswet (Fw), terwijl de periode tussen de overdracht van activa en het faillissement van [J] langer dan een jaar is; - De stellingname van de curator is gebaseerd op de veronderstelling dat in november 2009 dezelfde activa zouden zijn overgedragen als in januari 2007, welke veronderstelling niet juist is; - Indien zou worden uitgegaan van een vergelijkbare eenheid van bedrijfsmiddelen, kan de waarde in 2007 niet leidend zijn, aangezien deze waarde fictief was om een fout van de accountant [K] ter zake de aanvraag van subsidies te herstellen. De accountant heeft een fictief bedrag aan goodwill berekend. Er is geen goodwill in Hertz Twente die overgedragen had kunnen worden, aangezien uitsluitend Hertz Nederland bepaalt wie agent kan worden door het sluiten van een rechtstreeks contract en het gebruik van naam en klanten door Hertz Nederland wordt vergund; - De waarde van de eenheid van bedrijfsmiddelen is minder waard geworden door afschrijving op de intrinsieke waarde en waardevermindering van de ermee gedreven activiteiten. 2.3 Voorts heeft Hertz Twente gesteld dat executie een noodtoestand zal doen ontstaan, nu zij de bedrijfsmiddelen nodig heeft voor haar bedrijfsvoering. Bovendien zou een verkoop de relatie met de principaal Hertz Nederland onder druk zetten, omdat de naam ‘Hertz’ door publicatie van de verkoop in een slecht daglicht komt. 2.4 Er dient rekening te worden gehouden met de (serieuze) mogelijkheid dat de rechtbank de veroordeling niet zou hebben uitgesproken indien Hertz Nederland ter terechtzitting was verschenen en verweer had gevoerd. 2.5 Nu de executie niet zal leiden tot materiële voldoening van de curator, terwijl Hertz Twente en Hertz Nederland wel schade lijden, is er sprake van misbruik van bevoegdheid. De belangen van Hertz Twente en Hertz Nederland prevaleren boven die van de curator. 2.6 Tot slot heeft Hertz Twente gesteld dat verkoop van goederen van derden dreigt. Uit de schriftelijke verklaring van de heer [A] van 23 september 2011 blijkt welke goederen toebehoren aan Hertz Nederland. Daarnaast is de wasinstallatie aard- en nagelvast met de onroerende zaak verbonden, welke geen eigendom is van Hertz Twente. 2.7 Indien de rechtshandeling paulianeus zou blijken te zijn, dan zouden de activa die op 11 november 2009 zijn overgegaan naar Hertz Twente moeten worden teruggegeven aan de boedel in plaats van dat er sprake zou zijn van een betalingsverplichting. Standpunt curator 3.1 De curator heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van Hertz Twente en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaren van Hertz Twente in haar vorderingen, althans haar deze te ontzeggen, zulks met veroordeling van Hertz Twente in de kosten van dit geding, een en ander bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 3.2 Daartoe heeft de curator gesteld dat niet is gebleken van een evidente fout van de rechter die het verstekvonnis heeft gewezen. De curator meent terecht een beroep op artikel 43 Fw. te hebben gedaan, nu tussen het moment van de overdracht van activa en de aanvraag tot toepassing van de schuldsaneringsregeling slechts één jaar en vijf dagen zijn verstreken en een dergelijke korte overschrijding niet kan leiden tot het buiten toepassing leiden van dit bewijsvermoeden. De curator heeft, gelet op de belangen van de crediteuren van [J], niet om teruglevering van de overgedragen activa verzocht, maar om een verplichting tot waardevergoeding en zulks stond hem vrij. 3.3 Van een juridische of feitelijke misslag is geen sprake. Hertz Twente heeft geen feiten gesteld waaruit een noodtoestand kan blijken. Uit het feit dat Hertz Twente op enig moment aan de curator heeft aangeboden de goederen op te halen, kan niet anders dan worden afgeleid dat van een noodtoestand geen sprake is. 3.4 De curator heeft verder gesteld dat Hertz Twente er geen beroep op kan doen dat een aantal goederen eigendom is van Hertz Nederland. Alleen diegene die de betreffende zaak in eigendom heeft, kan daar een beroep op doen. De curator is geen rechtstreekse melding van Hertz Nederland bekend. 3.5 Ten aanzien van de wasinstallatie heeft de curator gesteld dat deze niet (voldoende) aard- en nagelvast is bevestigd. De wasinstallatie is in 2007 en 2009 overgedragen aan [J] respectievelijk Hertz Twente. Dergelijke wasinstallaties worden binnen vijf tot tien jaar vervangen, zodat wel degelijk sprake is van een roerende zaak. De voorzieningenrechter: I. Wijst de vorderingen af. II. Veroordeelt Hertz Twente in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 267,00 aan verschotten en € 527,00 aan salaris van de advocaat. III. Verklaart onderdeel II. van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.L.J. Koopmans, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 februari 2012, in tegenwoordigheid van de griffier. 4.1 Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is gelet op de aard van het geschil voldoende aannemelijk dat Hertz Twente spoedeisend belang heeft bij het gevorderde. De voorzieningenrechter zal overgaan tot de materiële beoordeling van het geschil. Schorsing van de executie 4.2 Ingevolge artikel 145 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) schorst het door Hertz Twente ingestelde verzet de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis niet. 4.3 In een executiegeschil als het onderhavige kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de curator, mede gelet op de belangen aan de zijde van Hertz Twente, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de executie. Hiervan kan sprake zijn indien het te executeren vonnis berust op een juridische of feitelijke misslag of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten een noodtoestand doen ontstaan voor Hertz Twente op grond waarvan een onverwijlde executie niet aanvaardbaar is. 4.4 Een juridische of feitelijke misslag is een misslag ten aanzien van de feiten of het recht, die uit het vonnis blijkt en zo in het oog springt dat er in redelijkheid niet aan getwijfeld kan worden dat het een misslag betreft. 4.5 De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt. Partijen verschillen van mening over de vraag of artikel 43 Fw. van toepassing is. Voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een juridische misslag is het naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet van belang of artikel 43 Fw. nu wel of niet van toepassing is. Immers, artikel 43 Fw. betreft enkel vermoedens van de in artikel 42 Fw. bedoelde wetenschap. Zelfs indien niet aan de vereisten van artikel 43 Fw. zou zijn voldaan, kan er sprake zijn van paulianeus handelen in de zin van artikel 42 Fw. Van een evidente juridische misslag is niet gebleken. 4.6 De voorzieningenrechter begrijpt de stellingen van Hertz Twente ter zake (de waarde van) de activa die zijn overgedragen, als een beroep op een feitelijke misslag. Van een evidente feitelijke misslag is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gebleken. Er kan immers alleen sprake zijn van een dergelijke feitelijke misslag indien de feitelijke stellingen door de rechter verkeerd zijn geïnterpreteerd, hetgeen niet het geval is. 4.7 Van nieuwe feiten op grond waarvan executie van het vonnis zou leiden tot een noodtoestand aan de zijde van Hertz Twente is naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenmin gebleken. 4.8 Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat binnen het beperkte toetsingsbereik van een executie kort geding als het onderhavige, noch van een feitelijke of juridische misslag, noch van nieuwe feiten die zouden leiden tot een noodtoestand, is gebleken. Van misbruik van bevoegdheid is niet gebleken. De vordering van Hertz Twente hieromtrent dient dan ook te worden afgewezen. 4.9 Hertz Twente heeft gesteld dat de rechtbank mogelijk geen veroordelend vonnis had gewezen indien Hertz Twente verweer had gevoerd in de hoofdprocedure. De voorzieningenrechter overweegt daaromtrent als volgt. Zelfs als deze stelling van Hertz Twente al juist zou zijn, dan kan het gegeven dat er een veroordelend vonnis is gewezen niet anders dan voor rekening en risico van Hertz Twente komen. Hertz Twente is behoorlijk opgeroepen in die procedure en heeft er zelf voor gekozen om niet ter terechtzitting te verschijnen. De consequenties van die keuze kunnen niet de curator worden tegengeworpen. 4.10 De voorzieningenrechter ziet geen gronden om tot het verbieden van de openbare verkoop over te gaan. Publicatie van de verkoop 4.11 Voorts heeft Hertz Twente gevorderd de publicatie van de openbare verkoop van de goederen te verbieden, op straffe van een dwangsom. De voorzieningenrechter overweegt daartoe dat op grond van artikel 466 Rv. een aankondiging van de openbare verkoop in een dagblad van de plaats waar de verkoping zal geschieden of, bij gebreke van zodanig dagblad, in dat van een naburige plaats, vereist is, tenzij het bedrag der in beslag genomen zaken klaarblijkelijk minder dan € 180,- bedraagt. Nu niet is gesteld of gebleken dat de waarde van de goederen minder dan € 180,- bedraagt, dient een dergelijke aankondiging te worden gepubliceerd. Dat het voor Hertz Twente onwenselijk is wanneer haar naam in het kader van een openbare verkoop wordt genoemd, moge zo zijn, maar is geen grond om de volgens de wet vereiste publicatie te verbieden. Opheffing beslagen 4.12 Hertz Twente heeft gevorderd de beslagen op de zaken beschreven op de verklaring van Hertz Nederland B.V. van 23 september 2011 alsmede het beslag op de wasinstallatie van het merk Savona, op te heffen. Daartoe heeft Hertz Twente gesteld dat deze goederen geen eigendom zijn van Hertz Twente, hetgeen door de curator op inhoudelijke gronden is betwist. 4.13 De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt. De bemoeiingen van de curator moeten steeds ondergeschikt blijven, als leidend beginsel, aan het beheren en afwikkelen van het faillissement zodanig dat gelijkmatig, dit is overeenkomstig ieders rechtmatige aanspraak, worden behartigd alle daarbij betrokken belangen en tot het meeste voordeel des boedels (HR 10 januari 1910, W 8970). De voorzieningenrechter gaat er dan ook - nu geen contra-indicaties zijn aangevoerd - vanuit dat de curator ook de belangen van eventuele derden die het eigendom hebben van goederen die thans in de lijst van in beslag genomen goederen staan, zal behartigen en respecteren. Daarbij overweegt de voorzieningenrechter tevens dat partijen kennelijk van mening verschillen over de eigendom van bepaalde goederen en dat het te ver reikt om in het kader van deze kort geding procedure vast te stellen wie het eigendom heeft van welke goederen. 4.14 Hertz Twente heeft niet gesteld waarom moet worden overgegaan tot opheffing van het beslag op de overige roerende zaken. Daarmee heeft Hertz Twente niet voldaan aan haar stelplicht. De vordering ter zake het opheffen van het beslag op de overige roerende zaken zal reeds daarom worden afgewezen. Proceskosten 4.15 De voorzieningenrechter zal Hertz Twente als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van deze procedure.