ECLI:NL:RBAMS:2001:AB2308

Pe/MN vonnis 17 mei 2001 DE PRESIDENT VAN DE ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE AMSTERDAM, RECHTSPREKENDE IN KORT GEDING in de zaak: rolnummer KG 01/791Pe van: [eiser], wonende te [woonplaats], e i s e r bij dagvaarding van 11 april 2001, procureur mr F.B.J. Grapperhaus, t e g e n : de naamloze vennootschap LETSBUYIT.COM N.V., gevestigd te Amsterdam, g e d a a g d e , procureur mr P.R.W. Schaink. Ter terechtzitting van 7 mei 2001 heeft eiser, hierna [eiser], gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, waarbij hij zijn eis heeft aangevuld als hierna te vermelden. Gedaagde, verder LBI, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen stukken, waaronder van weerszijden producties en pleitnotities, overgelegd voor vonniswijzing. GRONDEN VAN DE BESLISSING : 1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten. a. [eiser] is op 1 mei 2000 als algemeen directeur Latijns-Amerika in dienst getreden bij LBI voor de duur van drie jaar. b. In artikel 4 van de arbeidsovereenkomst is het volgende opgenomen, voor zover hier van belang. In the event The Company terminating your contract without just cause, or you leaving The Company as a consequence of The Company changing your position (…) , within the three year contract, we agree to pay you an amount equivalent to the pro-rated salary amount left to run on your three year contract or an amount equivalent to a six month period, whichever is bigger. c. Op 29 december 2000 heeft deze rechtbank LBI op eigen verzoek voorlopig surséance van betaling verleend. d. Op 19 januari 2001 heeft LBI met machtiging van de bewindvoerders de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd tegen 1 maart 2001 "because plans as to South America have changed". e. Op verzoek van LBI en de bewindvoerders is de surséance van betaling op 21 februari 2001 ingetrokken. f. LBI heeft het loon en de onkostenvergoeding over de maand februari 2001 tot het bedrag van US$ 24.882,= onbetaald gelaten. 2. [eiser] vordert LBI te veroordelen tot betaling van US$ 620.734,= vermeerderd met ƒ 4.000,= wegens buitengerechtelijke incassokosten. Hij stelt dat voor de - op zich rechtsgeldige - opzegging geen just cause, dat wil zeggen een dringende reden, aanwezig was, als bedoeld in de arbeidsovereenkomst. LBI is daarom op grond van artikel 4 van de overeenkomst aan [eiser] zijn salaris over de resterende looptijd van het dienstverband verschuldigd, ad US$ 595.842,=. Bovendien is [eiser] tot 1 maart 2001 in dienst geweest bij LBI, zodat hij nog recht heeft op US$ 24.882,= aan salaris en onkostenvergoeding over de maand februari 2001. Ter zitting heeft [eiser] zich bereid verklaard het door LBI te betalen bedrag op een derdenrekening te zetten of een bankgarantie te stellen voor het terugbetalingsrisico na een eventueel ander oordeel in hoger beroep of in een bodemprocedure. 3. LBI voert primair aan dat de voorlopige surséance van betaling een geldige reden was voor de opzegging en daarmee een just cause als bedoeld in de arbeidsovereenkomst. Als gevolg van tegenvallende resultaten en verminderde belangstelling van investeerders, veroorzaakt door het inzakken van de dotcommarkt, was een grondige herstructurering van LBI hoogst noodzakelijk. In dat verband heeft LBI haar activiteiten in Latijns-Amerika niet voortgezet. [eiser] was daarom overtollig geworden. In de overeenkomst is niet de beperking te lezen dat geen sprake kan zijn van een just cause indien de werknemer niets te verwijten valt. Subsidiair beroept LBI zich op het Van Gelder Papier arrest, HR 12 januari 1990, NJ 1990/662. Daaruit volgt dat een vóór faillissement getroffen, gefixeerde schadeloosstellingsregeling in faillissement geen kans van slagen heeft, omdat (a) de vordering niet voor verificatie in aanmerking komt, (b) een ontslag tijdens faillissement slechts zelden kennelijk onredelijk is en (c) als het al kennelijk onredelijk is, daarmee nog niet vaststaat dat de hoogte van de gefixeerde vergoeding in overeenstemming is met hetgeen de rechter naar de wettelijke maatstaven zou hebben vastgesteld. Voor surséance geldt volgens LBI hetzelfde als voor faillissement, gezien de gelijkenis tussen de artikelen 40 en 239 van de Faillisementswet (Fw). Het feit dat de surséance na het ontslag van [eiser] is ingetrokken betekent niet dat het ontslag aantastbaar zou zijn. De handelingen van de bewindvoerders tijdens surséance blijven immers geldig, zie ook artikel 13 Fw. Er zijn ook geen bijzondere omstandigheden waardoor het ontslag van [eiser] kennelijk onredelijk zou zijn. [eiser] was de enige werknemer in Zuid-Amerika, zodat er niets te kiezen viel tussen hem en anderen. Wellicht zou het feit dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [eiser] negen dagen later viel dan de datum waarop de surséance was ingetrokken en het bedrijf op dat moment weer going concern was een bijzondere omstandigheid opleveren. Deze gewijzigde situatie zou er mogelijk toe kunnen leiden dat de kantonrechter [eiser] alsnog een vergoeding zou toekennen in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Dit betekent echter niet dat de rechter de vooraf vastgestelde vergoeding van ongeveer ƒ 1,5 miljoen ook zou toewijzen. Door ingrijpende sanering heeft LBI weer nieuwe investeerders kunnen aantrekken, zij het onder stringente voorwaarden. LBI is allerminst uit de gevarenzone, aldus LBI. 4. Partijen zijn het er in dit kort geding over eens dat op de arbeidsovereenkomst het recht van Argentinië van toepassing is. Hier wordt dan ook van uitgegaan. De gevolgen voor die arbeidsovereenkomst van een door de Nederlandse rechter aan LBI verleende surséance van betaling moeten naar Nederlands recht worden beoordeeld. 5. Allereerst moet worden vastgesteld of [eiser], de surséance weggedacht, op grond van het door LBI aan hem gegeven ontslag in beginsel aanspraak heeft op de betaling als bedoeld in artikel 4 van de arbeidsovereenkomst. 6. Naar het voorlopig oordeel van de president moet bij de uitleg van die bepaling niet alleen worden bezien wat de betekenis is van het woord cause of de samenstelling van de woorden just cause, maar moeten daarbij tevens worden betrokken de omstandigheden waaronder de arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. 7. Niet weersproken is dat [eiser] thans 55 jaar is. Toen LBI hem benaderde om leiding te gaan geven aan een door haar in Latijns-Amerika op te richten vennootschap, vervulde hij een leidinggevende functie in de in Argentinië gevestigde Sociedad Comercial. Hij gaf daar leiding aan driehonderd medewerkers. Onder deze omstandigheden is het begrijpelijk dat [eiser] enige zekerheid verlangde alvorens bij LBI in dienst te treden. Die zekerheid heeft hij gezocht in artikel 4 van de arbeidsovereenkomst en LBI heeft hem die zekerheid willen geven. In dit licht moet artikel 4 van de arbeidsovereenkomst aldus worden uitgelegd dat partijen hebben beoogd, althans dat [eiser] heeft mogen begrijpen dat partijen beoogden, [eiser] de zekerheid te bieden van betaling van het overeengekomen loon gedurende een periode van drie jaar (de overeengekomen duur van de arbeidsovereenkomst) tenzij beëindiging van de arbeidsovereenkomst gevolg zou zijn van een aan [eiser] toe te rekenen omstandigheid. Een aanknopingspunt daarvoor is ook gelegen in het tweede deel van de bepaling, op grond waarvan [eiser] aanspraak heeft op de daar bedoelde vergoeding, zelfs indien hij uit eigen beweging ontslag zou nemen omdat LBI zijn positie in haar onderneming zou hebben gewijzigd. 8. Niet is gesteld of gebleken dat de financieringsproblematiek waarin LBI verzeild is geraakt op enigerlei wijze aan [eiser] kan worden geweten. Voorts zijn geen andere feiten of omstandigheden gesteld die aan [eiser] moeten worden toegerekend als grondslag voor het ontslag. De voorlopige conclusie moet daarom zijn dat [eiser] aanspraak heeft op de overeengekomen vergoeding, tenzij het bepaalde in artikel 239 Fw daaraan in de weg staat. 9. Op grond van artikel 239 Fw is de schuldenaar bevoegd - met medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder - tot opzegging van de arbeidsovereenkomsten op de termijnen als genoemd in die bepaling zodra de surséance een aanvang heeft genomen. Dit geldt ook voor overeenkomsten die voor bepaalde tijd zijn aangegaan, zoals de arbeidsovereenkomst met [eiser]. Die opzegbevoegdheid vloeit immers niet voort uit de arbeidsovereenkomst zelf, die wordt beheerst door het recht van Argentinië, maar uit een bepaling uit de Faillissementswet. De verwijzing naar de Nederlandse regeling van de opzegtermijn in een arbeidsovereenkomst bepaalt in zo'n geval slechts de maximale opzegtermijn. Voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met [eiser] is die termijn volgens artikel 239 Fw jo artikel 7:672 BW maximaal zes weken. Aangezien de arbeid door [eiser] in Argentinië werd verricht is het BBA niet van toepassing. Nu die opzegging in overeenstemming met het bepaalde in artikel 239 Fw heeft plaatsgevonden blijft zij van kracht, ook nadat de surséance op verzoek van de schuldenaar op de voet van artikel 247 Fw is ingetrokken. 10. De vraag die thans moet worden beantwoord is of de beslissing van de Hoge Raad in het arrest van 12 januari 1990, NJ 1990/662 (Van Gelder Papier) onverkort toepasbaar is op dit geval. 11. Die vraag wordt ontkennend beantwoord. Daartoe is het volgende van belang. 12. Artikel 239 Fw doorbreekt op een vergelijkbare wijze als artikel 40 Fw de bescherming van werknemers tegen opzegging in strijd met hetgeen zij met hun werkgever zijn overeengekomen of waarop zij volgens de wettelijke bepalingen over de arbeidsovereenkomst aanspraak hebben. Echter, de strekking van beide bepalingen is niet gelijk. Artikel 40 Fw maakt immers deel uit van de bepalingen gericht op liquidatie van de vermogensbestanddelen van de schuldenaar ter verdeling van de opbrengst onder de crediteuren. Artikel 239 Fw maakt echter deel uit van de bepalingen gericht op een tijdelijk uitstel van betaling om de schuldenaar in de gelegenheid te stellen de continuïteit van de onderneming te realiseren door de druk van een tijdelijk liquiditeitsprobleem (tijdelijk) weg te nemen. De door de Hoge Raad in het arrest Van Gelder Papier genoemde, door de wetgever gemaakte belangenafweging tussen crediteuren ten behoeve van wie de vermogensbestanddelen liquide worden gemaakt en werknemers voor wie een afvloeiingsregeling is getroffen kan daarom in surséance niet op dezelfde manier worden gemaakt. Bovendien verliest de schuldenaar door de faillietverklaring van rechtswege het beheer en de beschikking over zijn vermogen, terwijl de sursiet die bevoegdheid behoudt, zij het onder toezicht van de bewindvoerder. Belanghebbenden bij de surséance zijn daarom niet alleen de crediteuren, zoals in faillissement het geval is, maar belanghebbend is ook de schuldenaar zelf, evenals andere werknemers die gebaat zijn bij voortzetting van de onderneming. 13. Het bepaalde in artikel 4 van de arbeidsovereenkomst tussen LBI en [eiser] is geen voorziening als bedoeld in artikel 7:681 BW, zoals met de afvloeiingsregeling in de arbeidsovereenkomsten waarover in het hiervoor genoemde arrest Van Gelder Papier werd beslist wel het geval was. Artikel 7:681 BW is immers op deze overeenkomst naar Argentijns recht niet van toepassing. Zoals hiervoor is vastgesteld heeft [eiser], gezien zijn leeftijd en arbeidsomstandigheden ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst, van LBI zekerheid van betaling bedongen voor een minimale termijn van drie jaar, hetgeen LBI heeft aanvaard. 14. Tevens moet rekening worden gehouden met de omstandigheid dat de voorlopig verleende surséance niet heeft geleid tot verdere behandeling van het verzoek. LBI heeft het verzoek tot verlening van surséance immers ingetrokken, reeds kort nadat de voorlopige surséance was verleend èn nog voordat de arbeidsovereenkomst met [eiser] was geëindigd. Aan de verlening van die voorlopige surséance ligt geen inhoudelijke, maar uitsluitend een formele toets door een rechter ten grondslag. Door de intrekking van de surséance op verzoek van LBI zelf is ieder in de Faillissementswet voorzien onderzoek naar de gegrondheid van het verzoek om betalingsuitstel en een daarop gebaseerde beslissing van de rechtbank achterwege gebleven. Indien een dergelijke handelwijze - als schuldenaar verzoeken om surséance van betaling en na verlening van voorlopige surséance ontslag aanzeggen aan één of meer werknemers om vervolgens het verzoek tot verlening van surséance van betaling weer in te trekken - zou meebrengen dat de schuldenaar ontslagen is van verplichtingen die hij op grond van een arbeidsovereenkomst op zich heeft genomen (anders dan beperking van opzegtermijnen op grond van artikel 239 Fw) zou de schuldenaar het geheel in eigen hand hebben om door een verzoek tot verlening van surséance onwelgevallige arbeidsovereenkomsten te beëindigen door opzegging op een vrij korte termijn zonder aan de overeengekomen verdere verplichtingen te hoeven voldoen. Dit strookt niet met het beginsel dat overeenkomsten partijen over en weer binden. Voorts is onaanvaardbaar dat de werkgever aldus de last van de door hem noodzakelijk geachte sanering van zijn onderneming eenzijdig bij één of meer werknemers kan leggen, zonder rechterlijke toets op de redelijkheid en de billijkheid daarvan in het individuele geval. 15.