ECLI:NL:RBAMS:2002:AD9668

RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM

TWEEDE MEERVOUDIGE CIVIELE KAMER

BESCHIKKING

i n d e z a a k v a n:

surseancenummer 01.0071-S

1. mr. H.Th. BOUMA en mr. J.H. LEMSTRA, bewindvoerders in de voorlopige sur-seance van GLOBAL TELESYSTEMS EUROPE B.V., gevestigd te Amsterdam,

2. de vennootschap naar Amerikaans recht BANK OF AMERICA N.A., gevestigd te Charlotte, NC, Verenigde Staten van Amerika,

3. de vennootschap naar Duits recht DRESDNER BANK AG, gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GLOBAL TELESYSTEMS EUROPE B.V., gevestigd te Amsterdam;

5. de naamloze vennootschap KPNQWEST N.V., gevestigd te Haarlemmermeer,

v e r z o e k e r s ,

procureur R.J. van Galen.

Het verzoekschrift strekt tot het vaststellen van een regeling als bedoeld in artikel 225 lid 1 jo. lid 1 Faillissementswet.

De zaak is behandeld ter terechtzitting van 21 februari 2002.

De beschikking is bepaald op heden.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

1. In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten.

a. GTS is een 100% kleindochtervennootschap van Global TeleSystems Inc., (hierna Inc.) een vennootschap naar het recht van de staat Delaware.

b. Op 14 november 2001 heeft deze rechtbank GTS voorlopige surseance van betaling verleend. Op diezelfde datum heeft de United States Bankruptcy Court for the Dis-trict of Delaware een soortgelijke procedure naar het recht van de staat Delaware, een zogenaamde Chapter 11-procedure op GTS en Inc. gezamenlijk van toepassing verklaard.

c. Bij het verzoek tot surseance heeft GTS een ontwerpakkoord gevoegd. De recht-bank heeft gelast dat de in artikel 218 Fw bedoelde behandeling niet zal plaatsvin-den. De datum waarop raadpleging en beslissing over het akkoord zullen plaatsvin-den, als bedoeld in artikel 255 Fw, is bepaald op 25 februari 2002.

d. KPNQWest is bereid onder voorwaarden GTS en andere groepsactiviteiten over te nemen. De totstandkoming van het akkoord is een voorwaarde voor de overname. Onderdeel van het akkoord is dat de obligatiehouders in plaats van hun huidige obligaties converteerbare obligaties KPNQWest ontvangen volgens een in het ak-koord voorgestelde ruilverhouding. Een en ander ligt vast in een op 18 oktober 2001 gesloten Share Purchase Agreement.

e. De belangrijkste crediteuren van GTS zijn de houders van de door GTS uitgegeven obligaties. De leningen worden beheerst door het recht van de staat New York. Het gaat om drie euro-obligatieleningen en twee US$-obligatierekeningen voor in totaal € 585.000.000,= en US$ 465.000.000,=. Er zijn nooit toonderstukken uitgegeven, maar wel vijf zogenaamde global notes, die worden gehouden door clearingorgani-saties (DTC, Clearstream en Euroclear). De obligatiehouders beschikken niet over toonderstukken. Naar Amerikaans recht worden zij beschouwd als beneficial ow-ners.

f. De namen van de obligatiehouders zijn bij GTS niet bekend.

g. De vijf obligatieleningen worden beheerst door vijf overeenkomsten (Indentures). Onder elke Indenture is Bank of New York als Trustee aangewezen die de belangen van de obligatiehouders moet behartigen. Op grond van artikel 6.09 van de Indentu-res moet de Trustee de vordering van de obligatiehouders indienen, maar is de Trustee niet bevoegd te stemmen.

h. In de Amerikaanse procedure heeft GTS samen met Inc. eveneens een akkoord aan haar schuldeisers aangeboden. Op 9 januari 2002 heeft de United States Bankruptcy Court for the District of Delaware op voorstel van GTS en Inc. een order vastge-steld waarin is voorgeschreven hoe de stemming in de Amerikaanse procedure moet plaatsvinden. Voorts hebben GTS en Inc. een zogenaamde disclosure statement op-gesteld met informatie over onder meer de geplande reorganisatie van GTS en Inc., de transactie met KPNQWest, de Amerikaanse procedure, de surseance en de in beide procedures aangeboden akkoorden.

i. Op grond van die order hebben GTS en Inc. de stemformulieren (ballots) en de disclosure statement verspreid onder de clearingorganisaties. Die instellingen heb-ben de documenten op hun beurt verspreid onder de bij hen aangesloten participan-ten en obligatiehouders. De indirecte participanten hebben weer verder verspreid. Uiteindelijk heeft iedere obligatiehouder een pakket ontvangen.

j. De procedure hield verder in dat de obligatiehouders die ter vergadering over het akkoord wensen te stemmen, een ingevulde en ondertekende ballot naar hun bank terugsturen. Die bank verzamelt alle ontvangen ballots en vult de daaruit resulte-rende gegevens (rekeningnummers van de obligatiehouders, totaalbedragen van de door hen gehouden obligaties en inhoud van de gegeven volmachten) in op een zo-genaamde master ballot. De bank stuurt de master ballot naar Bankruptcy Services LLC , die door de Amerikaanse rechter is aangewezen als Ballot Agent, een over-heidsorgaan dat een overzicht maakt van alle in de master ballots opgenomen gege-vens en bepaalde controles uitvoert.

k. Op het door de Ballot Agent opgestelde overzicht staan in beginsel slechts reke-ningnummers en geen namen van obligatiehouders.

l. In de aldus in de Verenigde Staten gehouden stemming is het akkoord van GTS door 99,36% van de schuldeisers, die 98,35% van de schuldvorderingen vertegen-woordigen, geaccepteerd. De resultaten van de stemming zijn neergelegd in een op 19 februari 2002 door Diane Rocano, verbonden aan Bankruptcy Services LLC, op-gesteld Affidavit. De Bankruptcy Court of Delaware heeft de stemming goedge-keurd, de Affidavit aanvaard en het reorganisatieplan vastgesteld.

Het verzoek

2. Het verzoekschrift strekt tot het vaststellen van een regeling over de wijze van indie-ning van vorderingen uit de vijf obligatieleningen en de wijze waarop moet worden ge-stemd over het ontwerpakkoord. Verzoekers bepleiten, kort gezegd, een overeenkomsti-ge toepassing van de stemming in de Verenigde Staten in de Nederlandse procedure, om recht te doen aan de beschermingsgedachte van de criteria van artikel 268 Fw, nu de individuele obligatiehouders materieel, in economische zin, als crediteuren van GTS moeten worden beschouwd. Zij stellen dat de Faillissementswet niet voorziet in de situ-atie die zich hier voordoet, omdat in die wet geen rekening wordt gehouden met benefi-cial owners. In de Verenigde Staten kunnen alle obligatiehouders zelf als beneficial owners stemmen. Wanneer alleen rekening wordt gehouden met de Trustee als legal owner, wordt geen recht gedaan aan de bij de surseance betrokken belangen. Dat alter-natief zou er immers toe leiden dat voor het aantalscriterium van artikel 268 lid 1 Fw voor de vijf obligatieleningen slechts één stem kan worden uitgebracht. Bovendien is het de Trustee contractueel niet toegestaan te stemmen over het akkoord, zodat dit zou worden verworpen. Ook verdient het de voorkeur harmonisatie van de stemming in de Verenigde Staten en Nederland na te streven. Materieel is de positie van de obligatie-houders in deze procedure vergelijkbaar met die van houders van toonderstukken, waar-voor de regeling van artikel 260 lid 2 jo. 134 Fw geldt.

3. Ter zitting heeft mr. Bouma namens de bewindvoerders verklaard dat zij bij de te houden vergadering zullen adviseren de hier voorgestelde stemprocedure te volgen. De belangen van de crediteuren worden volgens de bewindvoerders op die manier goed behartigd. Er zijn nog enkele concurrente crediteuren die niet zijn voldaan, maar het totaal van die vorderingen bedraagt niet meer dan € 100.000,=.

Standpunt rechter-commissaris

4. De rechter-commissaris heeft gesteld dat de rechtbank twee ontvankelijkheidsvragen dient te beantwoorden.

4.1. In de eerste plaats heeft hij zich op het standpunt gesteld dat hem het rechterlijk oordeel toekomt over de rechtsvraag die in het verzoekschrift wordt gesteld, dat hij daarover ter gelegenheid van de stemming van het akkoord zal beslissen en dat een an-dere rechter of rechterlijk college niet de bevoegdheid heeft hem op te dragen in een bepaalde zin te beslissen.

4.2. De rechter-commissaris heeft voorts de vraag opgeworpen of van de rechtbank kan worden verlangd dat zij wettelijke bepalingen opzij zet.

5. Met betrekking tot hetgeen de rechter-commissaris naar voren heeft gebracht over-weegt de rechtbank het volgende.

5.1. De rechtbank is van oordeel dat zich hier niet de situatie voordoet dat de ene rechter de andere rechter opdraagt in een bepaalde zin te beslissen, maar de situatie waarin zo-wel de rechtbank (op basis van artikel 225 Fw) als de rechter-commissaris (ter gelegen-heid van de stemming over het akkoord in de zin van artikel 268 Fw) geroepen kunnen worden over een bepaalde rechtsvraag een uitspraak te doen.

5.2. Gezien de strekking van de genoemde wettelijke bepalingen ligt het voor de hand dat de rechtbank alleen dan een beslissing neemt als de beslissing van de rechter-commissaris niet kan worden afgewacht. Naar het oordeel van de rechtbank doet die situatie zich hier voor.

5.3. Het gaat hier om een ingewikkelde rechtsvraag, die voor zover bekend niet eerder in Nederland is beantwoord, terwijl de rechter-commissaris verzoekers niet van te voren heeft willen zeggen hoe hij die zou gaan beslissen - iets waartoe hij overigens ook niet verplicht is.

5.4. Verzoekers hebben er groot belang bij dat zij het antwoord op deze rechtsvraag vernemen voordat de stemming wordt gehouden, nu het al dan niet aanvaarden van het akkoord van de beantwoording van die rechtsvraag afhangt en het hier om zeer grote financiële belangen gaat. Daarbij komt dat als de rechter-commissaris de rechtsvraag op een bepaalde manier beantwoordt en het resultaat is dat het akkoord wordt verworpen, voor verzoekers in ieder geval tijdsverlies zal optreden, hetgeen in een zaak als deze grote risico's met zich brengt.

5.5. Deze bijzondere omstandigheden rechtvaardigen dat de rechtbank reeds thans een rechtsvraag beslist die in normale gevallen door de rechter-commissaris ter gelegenheid van de stemming over het akkoord zou zijn beslist.

6. Ten aanzien van de andere door de rechter-commissaris opgeworpen ontvankelijk-heidsvraag overweegt de rechtbank het volgende. De rechtbank is - mede gelet op de rechtsgeleerde literatuur over deze bepaling en de rechtspraak over de Faillissementswet in algemene zin - van oordeel dat artikel 225 Fw in een situatie als deze, waarvoor geen pasklare wettelijke regeling is gegeven, de bevoegdheid geeft zo nodig in afwijking van de bepalingen van de Faillissementswet een voorziening "op maat" te treffen in het be-lang van de schuldeisers. Deze dient echter in overeenstemming te zijn met het systeem van de Faillissementswet en aan te sluiten bij de daarin geregelde gevallen.

7. Voor zover het gaat om de vijf onder 1.e genoemde obligatieleningen, is in deze pro-cedure duidelijk geworden dat de obligatiehouders de enige directe belanghebbenden zijn bij de surseance. De Trustee kan op grond van contractuele relatie tussen de be-langhebbenden en de Trustee wel de vorderingen van de obligatiehouders indienen, maar mag niet stemmen over het aangeboden akkoord. Dit betekent dat de obligatie-houders zonder nadere voorziening van de rechtbank niet zouden kunnen stemmen, het-geen in strijd is met de strekking van de Fw.

8. Daarbij komt dat op grond van artikel 134 Fw schuldvorderingen ten name van 'toonder' kunnen worden geverifieerd, waarbij ieder ten name van 'toonder' geverifi-eerde vordering als een vordering van een afzonderlijk schuldeiser wordt beschouwd.

9. Naar verzoekers terecht stellen is de uitgifte van de vijf obligatieleningen via een global note, die wordt gehouden door clearingorganisaties, bij wie op die obligatie kan worden ingeschreven, te vergelijken met de uitgifte van toonderstukken. Ook al hebben de obligatiehouders geen toonderstukken in hun bezit, toch nemen zij een vergelijkbare positie in, in zoverre zij niet bij de uitgevende instantie bekend zijn en zij hun vorde-ringsrecht vrij kunnen verhandelen.

10. Het zou in strijd zijn met de economische werkelijkheid om de legal owner thans als de (enige) schuldeiser aan te merken, in plaats van de werkelijk belanghebbenden, na-melijk de beneficial owners bij wie de obligatielening uiteindelijk is geplaatst. Zij zijn immers degenen die het economisch risico lopen en aan wie naar het recht van de staat New York het stemrecht toekomt. Zij moeten dan ook degenen zijn die zich over het akkoord kunnen uitspreken.

11. Artikel 225 Fw geeft de rechtbank de bevoegdheid "zoodanige bepalingen te maken, als zij ter beveiliging van de belangen der schuldeischers noodig oordeelt". De recht-bank is van oordeel dat deze bevoegdheid niet alleen is gegeven ter bescherming van de belangen van alle schuldeisers, maar dat deze ook kan worden toegepast om de belan-gen van bepaalde (groepen van) schuldeisers te beschermen.

12. Genoemde bepaling biedt de basis voor een voorziening ter regeling van de wijze waarop de stemmen bij de in artikel 268 Fw bedoelde stemming moeten worden geteld.

Een dergelijke voorziening laat onverlet dat de rechter-commissaris zijn eigen verant-woordelijkheid blijft behouden bij de beoordeling van de vraag of bij de stemming als bedoeld in artikel 268 Fw het voorgestelde akkoord al dan niet is aangenomen.

13. Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of de Faillissementswet in alle gevallen eist dat de schuldeiser bij naam bekend is om aan de stemming over een ak-koord deel te nemen. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval. Afgezien van de bepalingen over toondervorderingen kan worden gewezen op artikel 281a e.v. Fw, waar een regeling is gegeven voor het geval er een groot aantal schuldeisers is. Verzoekers hebben geen toepassing van deze regeling gevraagd. Ook de rechtbank ziet geen noodzaak voor de ambtshalve toepassing daarvan. Wel merkt de rechtbank op dat ook uit deze regeling blijkt dat de Faillissementswet niet in alle gevallen eist dat elk van de schuldeisers bij naam bekend is.

14. Voorts is de vraag aan de orde of de stemmen die zijn uitgebracht in de procedure die in de Verenigde Staten is voorgeschreven voor de stemming over het akkoord vol-gens de daar geldende Chapter 11-procedure, in de Nederlandse procedure resultaten opleveren die bruikbaar zijn voor de Nederlandse stemming. Naar het oordeel van de rechtbank is de door de Amerikaanse rechter vastgestelde procedure van voldoende waarborgen voorzien om aan te kunnen nemen dat de beneficial owners zich hebben kunnen uitspreken over het al dan niet aanvaarden van het akkoord. Hiervoor zijn naast het feit dat de Amerikaanse rechter de procedure heeft vastgesteld de volgende omstan-digheden van belang:

- belanghebbenden konden bij de Amerikaanse rechter bezwaar maken tegen de voorgestelde procedure, maar hebben dit nagelaten;

- de telling van de stemmen is toevertrouwd aan een Ballot Agent, een overheidsor-gaan, dat van de resultaten van de stemming een uitgebreid rapport heeft gemaakt;

- de banken zijn volgens de vastgestelde procedure verplicht de bij hen ingediende stemmen gedurende een jaar te bewaren;

- een zeer groot aantal obligatiehouders heeft aan de Amerikaanse stemprocedure deelgenomen.

15. De in het Affidavit van Diane Rocano, gedateerd 19 februari 2002, neergelegde re-sultaten - voor zover betrekking hebbend op GTS - zijn daarom geschikt om te gelden als stemmen die ter schuldeisersvergadering door de benificial owners zijn uitgebracht bij de stemming over het akkoord. Door deze stemmen te doen gelden als ter schuldei-sersvergadering uitgebracht, wordt naar het oordeel van de rechtbank in de ge-

geven omstandigheden aan de strekking van de Faillissementswet het meest recht ge-daan.

16. Van verzoekers mag worden verlangd dat zij uiterlijk ter gelegenheid van de stem-ming de rechter-commissaris het origineel dan wel een gewaarmerkt afschrift van ge-noemd Affidavit ter hand stellen.

17. Een en ander leidt tot de conclusie dat de voorziening als volgt wordt verleend.

De rechtbank:

bepaalt dat:

- de Trustee in zijn hoedanigheid onder iedere indenture gerechtigd is tot indiening van de vorderingen onder de obligatieleningen op zijn naam en als zodanig op de lijst van artikel 259 Fw kan worden gebracht;

- ten aanzien van de vorderingen onder de obligatielening de stem- en telprocedure als vastgelegd in de order van de Amerikaanse rechter van 9 januari 2002 wordt ge-volgd, met dien verstande dat de stemmen, blijkend uit het origineel of een ge-waarmerkt afschrift van het affidavit van Diane Rocano van 19 februari 2002, ge-acht worden in de schuldeisersvergadering van artikel 265-268 Fw te zijn uitge-bracht en meetellen voor het resultaat;

- voor de vraag of aan de getals- en bedragcriteria van artikel 268 Fw is voldaan, ten aanzien van de obligatiehouders de in dit affidavit genoemde getallen en bedragen worden gehanteerd.

Gewezen door mrs. W. Tonkens-Gerkema, R.H.C. Jongeneel en M. Melissen, leden van ge-noem-de kamer, en uitgesproken ter openbare te-recht-zitting van 21 februari 2002, in tegenwoordigheid van de griffier.