ECLI:NL:RBAMS:2003:AK8277

AB/AV

vonnis 18 september 2003

RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM

VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING

VONNIS

i n d e z a a k m e t r o l n u m m e r KG 03/1732 AB v a n:

1. [eiser1], wonende te Amsterdam,

2. de vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid VERENIGING BEHOUD MONUMENTALE GEBOUWEN IN AMSTERDAM, gevestigd te Amsterdam,

3. de vereniging VERENIGING TOT BEHOUD VAN 19DE EN VROEG 20STE EEUWS CULTUURGOED IN NEDERLAND, HET CUYPERSGENOOTSCHAP, gevestigd te Ohé en Laak,

e i s e r s bij dagvaarding van 25 augustus 2003,

procureur mr. J.H.A. van der Grinten,

t e g e n :

de GEMEENTE AMSTERDAM (STADSDEEL ZUIDERAMSTEL),

wier zetel is gevestigd te Amsterdam,

g e d a a g d e ,

procureur mr. E.A. Minderhoud.

Ter terechtzitting van 1 september 2003 hebben eisers, verder afzonderlijk [eiser1], de VBMG en het Cuypersgenootschap, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding met dien verstande dat zij ter zitting hun eis hebben vermeerderd als na te melden. Gedaagde, verder te noemen de Gemeente, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen stukken overgelegd voor vonniswijzing.

Gelijktijdig met de onderhavige procedure is ter zitting behandeld de zaak van de Gemeente tegen de krakers van de Aquinokerk, in welke zaak de Gemeente de ontruiming van de Aquinokerk heeft gevorderd. In beide zaken is de datum voor uitspraak bepaald op 18 september 2003.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.

a. De Gemeente is sedert 29 april 1999 eigenares van de percelen grond gelegen aan de Rijnstraat 93, Lekstraat, Vechtstraat 86 en 86A te Amsterdam, kadastraal bekend als Gemeente Amsterdam, sectie V, nummers 5580 en 6363. Op deze percelen bevindt zich het gebouw van de Thomas van Aquinokerk met pastorie.

b. In de koopovereenkomst van 6 oktober 1998 tussen de rooms katholieke parochie Thomas van Aquino als verkoper en de Gemeente als koper, is onder meer de volgende bepaling opgenomen:

"16.1 Aanvullend op het gestelde in de laatste slotzin van 5.3 verklaart koper het kerkgebouw en de pastorie niet als zodanig te gaan gebruiken, doch te slopen ten gunste van een nieuwe bebouwing ter plaatse met als gebruik sociale bejaardenwoningen met een dienstencentrum. De sloopt vangt aan binnen twee maanden nadat de sloopvergunning daartoe is verkregen en dient zes maanden later te zijn voltooid. Koper verplicht zich al het redelijk mogelijke te doen om deze sloopvergunning op korte termijn te verkrijgen.

16.2 Het hergebruik of tijdelijk gebruik van de kerkruimte is daarbij in principe niet toegestaan, anders dan een zogenaamd antikraak gebruik tot het moment van de in lid 1 bedoelde sloop. Onder het antikraak gebruik wordt mede begrepen het gebruik als voorlichtingsruimte voor buurtbewoners ten behoeve van nieuwbouw ter plaatse van het verkochte. Dit op verbeurte van een zonder rechterlijke tussenkomst en onmiddellijk opeisbare boete van

f 500.000,- ten gunste van de verkoper. Alleen met voorafgaande schriftelijke toestemming van de Rooms Katholieke Bisschop van Haarlem kan hiervan worden afgeweken. Dit artikel zal tot het voltooien van de sloop als kettingbeding worden opgenomen."

c. Bij brief van 5 april 2000 heeft het Cuypersgenootschap de Gemeente verzocht te onderzoeken of plaatsing op de gemeentelijke monumentenlijst en herbestemming van de Aquinokerk tot de mogelijkheden behoort.

d. De Aquinokerk is gelegen in een gebied dat vanuit stedenbouwkundig oogpunt is aangemerkt als zone B (=beschermenswaardige zone met een nadrukkelijke stedenbouwkundige verbijzondering) dat deel uitmaakt van het stedenbouwkundig Plan Berlage. De Aquinokerk is een pand waaraan vanuit architectonisch kwaliteitsoogpunt een zogenoemde orde-2 waardering (=een monumentwaardig bouwwerk met een nadrukkelijk architectonische verbijzondering dan wel een bouwwerk met een bijzondere cultuurhistorische betekenis) is toegekend.

e. Op 7 oktober 2001 is de Aquinokerk gekraakt. Het gebouw wordt door de krakers gebruikt als atelier- en expositieruimte en voor bewoning.

f. Op 18 december 2001 heeft het Dagelijks Bestuur van het Stadsdeel ZuiderAmstel een vergunning verleend voor het slopen van de Aquinokerk en de pastorie.

g. Bij brief van 22 januari 2002 heeft het Cuypersgenootschap het Stadsdeel verzocht de Aquinokerk op de gemeentelijke monumentenlijst te plaatsen.

h. Op 23 januari 2002 en 26 januari 2002 hebben het Cuypersgenootschap, respectievelijk de VBMG bezwaar gemaakt tegen het besluit van 18 december 2001 tot het verlenen van een sloopvergunning. Deze en andere bezwaren zijn op 17 december 2002 door het Dagelijks Bestuur van het Stadsdeel ongegrond verklaard. Tegen dit laatste besluit is geen beroep ingesteld.

i. Bij vonnis van 31 januari 2002 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de door de Gemeente gevorderde ontruiming van de Aquinokerk geweigerd. Daartoe is onder meer overwogen:

"6. Als spoedeisend belang legt de gemeente aan haar vordering alleen ten grondslag dat zij de in artikel 16.2 van de tussen haar en de parochie gesloten overeenkomst bedoelde boete van f 500.000,- dreigt te verbeuren. Dit is echter onvoldoende om ontruiming (…) te rechtvaardigen.

7. (…)

Kortom, het is niet aannemelijk dat de gevorderde ontruiming noemenswaardig van invloed zal zijn op het al dan niet verbeuren van de boete door de gemeente. De vordering zal dan ook wegens het ontbreken van spoedeisend belang worden afgewezen".

j. Op 2 februari 2002 heeft de VBMG aan de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen (OC&W) verzocht de Aquinokerk als beschermd rijksmonument aan te wijzen. In verband met dat verzoek werd op 4 juli 2002 de voorbescherming van de Monumentenwet 1988 (MW) van kracht voor de Aquinokerk, zodat deze eerst na afgifte van een vergunning ex artikel 11 MW (hierna monumentenvergunning) gesloopt zou kunnen worden. Het Stadsdeel heeft daarop de monumentenvergunning aangevraagd.

k. Bij brief van 22 februari 2002 heeft P.F. Polderman, Portefeuillehouder Bouwen en Wonen van het Stadsdeel, het Cuypersgenootschap in reactie op de brief van 5 april 2000 (als bedoeld onder 1.c.) bericht dat in de overwegingen van de Stadsdeelraad voorafgaande aan het sloop/nieuwbouwbesluit uit 1998 de eventuele monumentale waarde van de Aquinokerk al is meegenomen. Verder staat in die brief onder meer het volgende:

"De Raad heeft echter (destijds, vzr) gemeend het belang van de totstandkoming van een aantal winkels, ouderenhuisvesting en dienstencentrum op de betreffende locatie, die in het bestaande gebouw onmogelijk gerealiseerd zouden kunnen worden, in de besluitvorming te laten meewegen.

Het bovenstaande overziende acht ik het uitgesloten dat een heroverweging van het besluit ten gunste van een eventuele status als Gemeentelijk monument te verwachten is, temeer daar recent de planvoorbereiding weer op volle toeren is en er inmiddels op 18 december j.l ook een sloopbesluit is genomen".

l. In verband met het verzoek de Aquinokerk als beschermd rijksmonument aan te wijzen is advies gevraagd aan de Amsterdamse Raad voor Monumentenzorg (ARM) en aan het Bureau Monumentenzorg Amsterdam (BMA). De ARM heeft in zijn advies van 8 juli 2002 gesteld dat plaatsing op de rijksmonumentenlijst niet gerechtvaardigd is, maar dat de Aquinokerk wel voor plaatsing op de gemeentelijke monumentenlijst moet worden voorgedragen. Het BMA heeft in zijn advies van 14 juni 2002 gesteld dat de Aquinokerk niet voldoet aan de criteria voor plaatsing op de rijksmonumentenlijst. Behoudenswaardig is de kerk volgens het BMA zeker wel. Dit blijkt ook uit het feit dat het gebouw op de Welstandsordekaart voor de Gordel 20-40 is gewaardeerd met een orde 2, welke waardering volgens BMA tot een restauratief c.q. conserverend toekomstplan met een geschikte herbestemming zou kunnen leiden. De Rijksdienst voor de Monumentenzorg, om advies gevraagd in het kader van de aangevraagde monumentenvergunning, heeft het Stadsdeel bij brief van 22 mei 2002 meegedeeld dat aanwijzing als rijksmonument gezien de daarvoor geldende beleidsregels niet voor de hand ligt. Het kerkgebouw heeft volgens de Rijksdienst wel belangrijke stedenbouwkundige waarde binnen het Plan Zuid van Berlage. Mede vanwege de toren als stedenbouwkundig accent bezit de kerk hoge beeldbepalende waarde.

m. Op 15 oktober 2002 heeft het Dagelijks Bestuur van het Stadsdeel - na kennisneming van de adviezen van de ARM en het BMA - overwogen dat die adviezen geen aanleiding geven de monumentenvergunning te weigeren en besloten die vergunning te verlenen.

Tevens werd overwogen dat er geen termen zijn om de Aquinokerk voor te dragen voor plaatsing op de gemeentelijke monumentenlijst. Op 25 maart 2003 zijn de tegen die vergunningverlening ingediende bezwaren niet-ontvankelijk verklaard, tegen welk besluit binnen de daarvoor geldende termijn geen beroep is ingesteld.

n. Op 18 december 2002 heeft Woonstichting De Key (hierna De Key) een bouwvergunning aangevraagd voor de bouw van 30 seniorenwoningen op de eerste verdieping, een bedrijfsruimte en een dienstencentrum op de begane grond en een ondergrondse parkeervoorziening en stallingskelder op het na sloop van de Aquinokerk vrijkomende terrein. Op 28 mei 2003 is dit verzoek na negatief advies van de Commissie voor Welstand en Monumenten (CWM) op welstandsoverwegingen afgewezen, tegen welke afwijzing De Key bezwaar heeft aangetekend. Op 29 augustus 2003 is, na inmiddels positief advies van de CMW, de bouwvergunning verleend, onder voorwaarde dat voor uitvoering van het bouwplan materiaal- en kleurmonsters, alsmede een inzicht in de detaillering alsnog ter beoordeling aan de CMW worden overgelegd.

o. De Gemeente heeft de krakers van de Aquinokerk gedagvaard tot ontruiming en is van plan om direct na ontruiming van de Aquinokerk een aanvang te maken met de sloop.

2. Eisers vorderen, kort samengevat:

- primair de Gemeente te verbieden om de Aquinokerk te slopen of te doen slopen en

- subsidiair de Gemeente te verbieden om de Aquinokerk te slopen of te doen slopen onder bepaling dat dit verbod geldt tot het tijdstip dat op de aanvraag van het Cuypersgenootschap tot plaatsing van de Aquinokerk op de gemeentelijke monumentenlijst onherroepelijk zal zijn beslist alsmede tot het tijdstip dat de bouwvergunning zal zijn verleend voor nieuwbouw aan de Rijnstraat 93 en (na vermeerdering van eis) deze in rechte onaantastbaar is geworden.

3. Zij stellen daartoe - kort samengevat - het volgende.

De sloop van de kerk is in strijd met het gemeentelijk beleid, nu de Aquinokerk gelegen is in een beschermenswaardige zone en het een orde-2 bouwwerk betreft waarvoor, gelet op de toetsingseisen voor de welstand, behoud en herstel als uitgangspunt hebben te gelden.

De Gemeente mocht bij het op 15 oktober 2002 afgeven van de monumentenvergunning voor het slopen van de Aquinokerk - anders dan zij heeft gedaan - niet voorbijgaan aan het feit dat het Cuypersgenootschap op 22 januari 2002 een aanvraag had ingediend voor plaatsing van de Aquinokerk op de gemeentelijke monumentenlijst. Eisers menen dat de Gemeente - die alsnog de voor die aanvraag voorgeschreven procedure heeft gestart - zich niet in redelijkheid op het standpunt kan stellen dat plaatsing van de Aquinokerk op de gemeentelijke monumentenlijst uiteindelijk niet zal geschieden, nu de adviezen van zowel de ARM als het BMA en de Rijksmonumentendienst duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel bevatten. Nu de Gemeente bij het afgeven van de monumentenvergunning tot het slopen van de Aquinokerk ondanks die adviezen besloten heeft vooruit te lopen op de uitkomst van de aanvraagprocedure en daarvoor geen redenen (anders dan de algemene stelling dat zij geen termen aanwezig acht om de Aquinokerk voor plaatsing op de gemeentelijke monumentenlijst voor te dragen) heeft aangevoerd, menen eisers dat de Gemeente onzorgvuldig heeft gehandeld en dat het sloopbesluit op een essentieel onderdeel onbegrijpelijk is althans onvoldoende gemotiveerd is. Voorts betogen eisers dat het gebruik van de sloopvergunning en de monumentenvergunning onrechtmatig is zolang de Gemeente niet deugdelijk gemotiveerd en volgens de regels heeft beslist op de aanvraag voor plaatsing van de Aquinokerk op de gemeentelijke monumentenlijst.

Aan de sloop staat verder in de weg dat er nog altijd een reële mogelijkheid bestaat dat de Aquinokerk als Rijksmonument zal worden aangewezen, nu op de aanvraag daartoe door de VBMG nog niet definitief is beslist.

De vergunning tot nieuwbouw is nog niet in rechte onaantastbaar geworden, zodat de Gemeente geen belang heeft bij de sloop van de kerk. Eisers menen dat dit temeer geldt nu, gelet op het welstandsadvies, de bouwvergunning naar verwachting geen stand zal houden. Zij stellen daartoe dat:

I. het een onzorgvuldig advies betreft;

Dit omdat de commissie niet heeft verantwoord waarom zij afwijkt van haar eerdere advies waarin zij overwoog geen reden te zien (zonder aannemelijk gemaakte reden tot sloop dan wel een onderbouwde waardestelling van de Aquinokerk) een uitspraak te doen over nieuwbouw op de plek van de Aquinokerk. Een andere reden waarom eisers het advies onzorgvuldig achten, is dat de commissie in haar laatste advies het bouwplan niet heeft getoetst aan de voor een orde-2 pand geldende criteria en zij daarbij ten onrechte het uitgangspunt voor orde-2 panden (het behoud en herstel daarvan) heeft losgelaten.

II. het advies slechts voorwaardelijk is gegeven, zodat niet gezegd kan worden dat thans is voldaan aan de redelijke eisen van welstand;

III. de Gemeente zich (dan ook) geen eigen oordeel heeft gevormd over de welstandsaspecten van het bouwplan, zodat de bouwvergunning op dat onderdeel onvoldoende is gemotiveerd;

IV. de VMBG en het Cuypersgenootschap niet als belanghebbenden zijn gehoord in de procedure tot afgifte van de bouwvergunning.

Eisers wijzen er verder op dat het uiterst onwaarschijnlijk is dat de bouwer zal beginnen voordat de bouwvergunning onherroepelijk is, omdat daaraan tal van gebreken kleven en bouwen ondanks die gebreken volgens de Hoge Raad voor rekening en risico van de bouwer komt.

De door de Gemeente gestelde belangen zijn niet redengevend voor de ontruiming of de sloop van de Aquinokerk. Het argument dat het parochiebestuur zijn vordering jegens de Gemeente handhaaft, overtuigt niet, omdat het niet aannemelijk is dat ontruiming en sloop na zoveel tijd nog van invloed zullen zijn op het al dan niet verbeuren van de boete door de Gemeente. Zo dat belang al zou bestaan, kan het niet redengevend zijn, daar de Gemeente de met de parochie overeengekomen boeteclausule zonder noodzaak is aangegaan. Bovendien zijn eisers van mening dat dit belang, noch het door de Gemeente gestelde belang dat haar plan voorziet in de grote behoefte aan op ouderen toegesneden woningen en aan een dienstencentrum, opweegt tegen de al eerder gemelde belangen die gediend zijn bij de instandhouding van de Aquinokerk. Zij wijzen er daarbij op dat het bouwplan slechts een beperkte bijdrage levert aan het aantal woningen dat de Gemeente voor ouderen wil verwezenlijken en dat er tal van alternatieve locaties zijn waar zulke woningen kunnen worden gebouwd.

4. De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd dat hierna, voor zover hier van belang, zal worden besproken

De voorzieningenrechter:

1. Weigert de gevraagde voorziening.

2. Veroordeelt eisers in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 205,= wegens vastrecht en op € 703,= aan salaris procureur.

3. Verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 18 september 2003, in tegenwoordigheid van de griffier.

Coll.:

5. De vordering is gebaseerd op onrechtmatige daad. De argumenten die eisers daarvoor aandragen hebben in de tot nu toe doorlopen administratieve procedures niet aan de orde kunnen komen. De procedure waarin dat wel had gekund, is door het Stadsdeel ten onrechte gedurende anderhalf jaar niet in gang gezet. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat de administratieve rechter hier voldoende rechtsbescherming biedt. Anders dan de Gemeente heeft betoogd, zijn eisers dan ook ontvankelijk in hun vordering.

6. Bij de beoordeling staat voorop dat het Stadsdeel thans over twee onaantastbare vergunningen beschikt voor het slopen van de Aquinokerk en de pastorie: de sloopvergunning volgens de Bouwverordening en de sloopvergunning volgens de Monumentenwet. Met deze laatste vergunning werd de voorbescherming doorbroken, die de Aquinokerk genoot dankzij het verzoek van de VBMG om de kerk als beschermd rijksmonument aan te wijzen. Tegen het verlenen van deze monumentenvergunning is noch door de VBMG noch door het Cuypersgenootschap bezwaar gemaakt. Degenen die wel een bezwaarschrift hadden ingediend - een kraker, een buurtbewoonster en de Vereniging Eeuwigh gaat voor Oogenblick - zagen hun bezwaren niet-ontvankelijk verklaard. Niemand heeft daartegen beroep ingesteld. Nu de beide sloopvergunningen onherroepelijk zijn, moet de burgerlijke rechter uitgaan van de rechtmatigheid van die vergunningen, zowel wat betreft de inhoud als wat betreft de wijze van totstandkoming. Op hetgeen tegen deze sloopvergunningen is ingebracht kan in dit kort geding dan ook niet worden ingegaan. Overigens valt, gelet op de hiervoor onder 1.l. aangehaalde adviezen, niet te verwachten dat de Aquinokerk als Rijksmonument zal worden aangewezen.

7. Resteert de mogelijkheid van plaatsing op de gemeentelijke monumentenlijst. Op het verzoek van het Cuypersgenootschap van 22 januari 2002 om de Aquinokerk op de gemeentelijke monumentenlijst te plaatsen, heeft het Stadsdeel ten onrechte niet beslist. De hiervoor onder 1.k. aangehaalde brief van 22 februari 2002 van de Portefeuillehouder Bouwen en Wonen van het Stadsdeel was een verlate reactie op een brief van het Cuypersgenootschap van 5 april 2000 en kan niet als een afwijzende beslissing worden aangemerkt. Pas nadat het Cuypersgenootschap in juni en augustus 2003 aan de bel had getrokken, heeft het Stadsdeel alsnog een verzoek tot plaatsing op de gemeentelijke monumentenlijst in behandeling genomen.

8. De omstandigheid dat het Stadsdeel ten onrechte niet heeft beslist op het verzoek van het Cuypersgenootschap van 22 januari 2002 maakt de beslissing om thans tot sloop over te gaan echter niet onrechtmatig.

Allereerst had het Cuypersgenootschap, toen een beslissing ook na de daarvoor gestelde termijn van 5 maanden uitbleef, ingevolge de Algemene Wet Bestuursrecht bezwaar kunnen maken, met de mogelijkheid van beroep en hoger beroep bij de administratieve rechter. Daarmee was de behandeling alsnog in gang gezet en was geen kostbare tijd verlopen zonder dat er iets gebeurde.

Verder moet het gezien de opstelling van het Stadsdeel praktisch uitgesloten worden geacht dat op het verzoek tot plaatsing op de gemeentelijke monumentenlijst positief zal worden beslist. Al in 1998, toen werd besloten de Aquinokerk aan te kopen ten behoeve van sloop en nieuwbouw, liet het Stadsdeel de met die nieuwbouw gemoeide belangen welbewust prevaleren boven het belang van het behoud van de met een orde 2 op de Welstandsordekaart voor de Gordel 20-40 gewaardeerde Aquinokerk. Blijkens de hiervoor onder 1.k. aangehaalde brief van de Portefeuillehouder Bouwen en Wonen dacht men daar begin 2002 niet anders over bij het Stadsdeel. Noch de hiervoor onder 1.l. vermelde adviezen van gemeentelijke deskundigen en van de Rijksdienst voor de Monumentenzorg, noch de goed gedocumenteerde bezwaren van eisers en de protesten van vele andere tegenstanders van sloop hebben het Stadsdeel tot andere gedachten kunnen brengen. Ten slotte kan niet bij voorbaat worden gezegd dat het Stadsdeel de te verwachten afwijzende beslissing uiteindelijk niet zodanig zal kunnen motiveren dat die in beroep stand zal houden. Bij dit alles is van belang dat de monumentenverordening van het Stadsdeel - anders dan de Monumentenwet - niet een systeem van voorbescherming kent.

9. De bouwvergunning is op 29 augustus 2003 verleend. Weliswaar is die niet onherroepelijk, maar in het kader van bezwaar en beroep daartegen kan het belang waarvoor eisers thans opkomen, het behoud van de Aquinokerk, geen rol meer spelen. Mede gelet op het feit dat de sloop enige maanden in beslag zal nemen, handelt de Gemeente niet onrechtmatig door tot sloop over te gaan terwijl de bouwvergunning nog niet onherroepelijk is.

10. De slotsom is dat de Gemeente niet onrechtmatig handelt door thans tot sloop over te gaan. De gevraagde voorzieningen zullen dan ook worden geweigerd, met verwijzing van eisers als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van de Gemeente gevallen.