ECLI:NL:RBAMS:2004:AP7224

MR/MV vonnis 17 juni 2004 RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING VONNIS i n d e z a a k m e t r o l n u m m e r KG 04/197 MR v a n : DE ONDERNEMINGSRAAD RIJKSINRICHTING VOOR JONGENS ’T NIEUWE LLOYD, gevestigd te Amsterdam, e i s e r bij dagvaarding van 30 januari 2004, procureur mr. E. Unger, advocaat mr. L.C.J. Sprengers te Utrecht, t e g e n : DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN JUSTITIE), gevestigd te Den Haag, g e d a a g d e , procureur mr. L.P. Broekveldt, advocaten mrs.Th. Veling en M.B. de Witte-van den Haak te Den Haag. Ter terechtzitting van 10 februari 2004 heeft eiser, verder ook te noemen de ondernemingsraad, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding met dien verstande dat hij zijn eis heeft vermeerderd overeenkomstig de Akte tot wijziging en vermeerdering van eis, waarvan eveneens een fotokopie aan dit vonnis is gehecht. Gedaagde, verder ook te noemen de ondernemer, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. De zaak is aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen door middel van mediation een minnelijke oplossing te bereiken. Partijen zijn hierin niet geslaagd. De mondelinge behandeling van de zaak is vervolgens voortgezet ter terechtzitting van 8 juni 2004. Bij deze gelegenheid heeft de ondernemingsraad zijn eis wederom vermeerderd conform de eveneens aan dit vonnis gehechte fotokopie van de Akte vermeerdering eis. Tevens heeft de ondernemingsraad bij die gelegenheid zijn onder a van het petitum van de dagvaarding geformuleerde eis verminderd in die zin dat niet langer opschorting van de schorsing van [medewerker X] en [medewerker Y] wordt gevorderd. Tevens is niet langer gevorderd een bemiddelaar aan te wijzen, nu bemiddeling – overigens zonder resultaat – reeds heeft plaatsgevonden in de periode gelegen tussen de twee terechtzittingen. Zowel ter terechtzitting van 10 februari 2004 als ter terechtzitting van 8 juni 2004 is de zaak gelijktijdig behandeld met de bij de sector bestuursrecht ingediende verzoeken om een voorlopige voorziening, geregistreerd onder de nummers AWB 04/320 AW, AWB 04/321 AW en AWB 04/322 AW. Na verder debat hebben partijen vonnis gevraagd, welk vonnis is bepaald op 17 juni 2004. Dit vonnis is in verkorte vorm uitgesproken. Het onderstaande vormt hiervan de nadere uitwerking. GRONDEN VAN DE BESLISSING 1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten. a. De ondernemingsraad is ingesteld voor de onderneming ’t Nieuwe Lloyd, een justitiële inrichting voor jeugdigen in Amsterdam. Voorzitter van de ondernemingsraad is [voorzitter ondernemingsraad]. [voorzitter ondernemingsraad], die als ambtenaar is aangesteld in vaste dienst, is daarnaast projectleider van het project Work-Wise Nederland, een project dat wordt uitgevoerd met ESF-subsidies. Als (interim)bestuurder van de onderneming treedt op [de bestuurder] (hierna de bestuurder). b. Eind november/begin december 2003 is tussen de ondernemingsraad en de bestuurder een conflict gerezen. Naar aanleiding hiervan heeft de ondernemingsraad op 2 december 2003 het mondeling overleg met de bestuurder opgeschort. c. Op 9 januari 2004 heeft [voorzitter ondernemingsraad] een brief ontvangen van de ondernemer met daarin het voornemen hem in het belang van de dienst te schorsen teneinde nader onderzoek te (doen) verrichten naar bij de uitvoering van het project Work-Wise Nederland geconstateerde onregelmatigheden. Hem wordt de gelegenheid geboden om zich – bijgestaan door een raadsman – te verantwoorden. Op 12 januari 2004 is [voorzitter ondernemingsraad] op grond van artikel 91 eerste lid onder c van het Algemeen Rijksambtenaren Reglement (ARAR) met onmiddellijke ingang geschorst en is hem tot nader order de toegang tot de werkplek ontzegd. Op dezelfde dag zijn twee andere werknemers, [medewerker Y] en [medewerker X], die eveneens werkzaam zijn ten behoeve van het project Work-Wise Nederland geschorst. Ter terechtzitting van 8 juni 2004 is gebleken dat de schorsingen van [medewerker Y] en van [medewerker X] inmiddels zijn opgeheven. d. Op 19 januari 2004 heeft de bestuurder de ambtelijk secretaris van de ondernemingsraad, [de ambtelijk secretaris], geschorst wegens plichtsverzuim. [de ambtelijk secretaris], die werkzaam is als agogisch medewerker, is aangesteld als ambtenaar. Op 6 februari 2004 is deze schorsing ongedaan gemaakt. e. In april 2004 hebben partijen gesproken en gecorrespondeerd over de inhoud van het “Convenant ondernemingsraad en bestuurder” van 27 februari 2001. 2. Thans vordert de ondernemingsraad – kort gezegd en op straffe van dwangsommen – de ondernemer te verplichten om de schorsing van [voorzitter ondernemingsraad], opgelegd bij besluit van 12 januari 2004, alsmede de in dit besluit opgelegde beperkingen aan het functioneren als medezeggenschapslid (zoals geformuleerd onder a en b van het petitum van de dagvaarding), met onmiddellijke ingang op te schorten. Bij ter terechtzitting van 10 februari 2004 ingediende Akte tot wijziging en vermeerdering van eis is de vordering sub c geformuleerd, die – kort gezegd – inhoudt de ondernemer te verplichten geen rechtspositionele maatregelen te nemen jegens de ambtelijk secretaris zonder daaraan voorafgaand overleg (en overeenstemming) met de ondernemingsraad. Bij ter terechtzitting van 8 juni 2004 ingediende Akte vermeerdering eis is de vordering sub d geformuleerd die – kort gezegd – inhoudt de ondernemer te verplichten het “Convenant ondernemingsraad en bestuurder” van 27 februari 2001 na te komen. 3. Ter ondersteuning van zijn vorderingen voert de ondernemingsraad – samengevat – aan dat binnen ’t Nieuwe Lloyd onder meer problemen zijn ontstaan over de financiële verantwoording van het project Work-Wise Nederland. Deze problemen zijn door de bestuurder aangegrepen om [voorzitter ondernemingsraad], [medewerker Y] en [medewerker X] te schorsen. Zij zouden zich schuldig hebben gemaakt aan malversaties, hetgeen door hen wordt ontkend. Het project kende slechts problemen van administratieve aard. De werkelijke reden van de schorsing lag in het conflict tussen de bestuurder en de ondernemingsraad. De ondernemingsraad is ervan overtuigd dat de betrokken medewerkers niet zouden zijn geschorst, indien dit conflict niet had gespeeld. Dit valt onder meer af te leiden uit het feit dat de medewerkers zijn geschorst op het moment dat het conflict met de ondernemingsraad op zijn hoogtepunt was, terwijl op dat moment de problemen in het kader van Work-Wise Nederland al lang bekend waren en er in alle openheid met alle betrokkenen werd gewerkt aan oplossingen. In artikel 21 van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) is bepaald dat OR-leden en de ambtelijk secretaris van de ondernemingsraad geen enkel nadeel mogen ondervinden ten gevolge van het OR-werk in hun rechtspositie binnen de onderneming. Artikel 21 WOR biedt zowel de individuele leden van de ondernemingsraad als de ondernemingsraad zelf de mogelijkheid op te komen tegen dergelijke benadelingshandelingen. Indien de ondernemingsraad optreedt is – gezien de tekst van artikel 21 WOR – de algemene geschillenregeling van toepassing. De uitzondering dat (in het kader van artikel 21 WOR) een geschil aan de sector bestuursrecht van de rechtbank dient te worden voorgelegd, geldt slechts indien een lid van de ondernemingsraad optreedt dat de status van ambtenaar heeft. Ten aanzien van de ambtelijk secretaris wordt aangevoerd dat de ondernemingsraad – en niet de bestuurder – de verantwoordelijkheid draagt ten aanzien van deze functionaris. Indien de ondernemer klachten heeft ten aanzien van de ambtelijk secretaris zal hij derhalve de ondernemingsraad moeten aanspreken. In ’t Nieuwe Lloyd heeft de bestuurder de ambtelijk secretaris geschorst. Weliswaar is deze schorsing opgeheven, maar niet kan worden uitgesloten dat nieuwe rechtspositionele maatregelen jegens de ambtelijk secretaris worden genomen. Over de vordering tot nakoming van het convenant zoals gesloten tussen de ondernemingsraad en de bestuurder wordt aangevoerd dat dit convenant niet – zoals thans is geschied – eenzijdig door de bestuurder kan worden gewijzigd. Zo is de ondernemingsraad – zonder overleg of overeenstemming – bij brief van 22 april 2004 geïnformeerd dat de zittingstermijn wordt aangepast, dat de scholingsfaciliteiten voorlopig vervallen, dat de tijdsfaciliteiten worden teruggebracht naar het wettelijk minimum en dat de uren van de ambtelijk secretaris worden gehalveerd. 4. De voorzieningenrechter: 1. Verklaart eiser in het sub a, b en c gevorderde niet ontvankelijk. 2. Weigert de gevraagde voorziening ten aanzien van het sub d gevorderde. 3. Verstaat dat eiser ingevolge artikel 22a van de Wet op de Ondernemingsraden niet in de kosten kan worden veroordeeld. Gewezen door mr. M. de Rooij, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 17 juni 2004, in tegenwoordigheid van de griffier. Coll.: 5.1 De ondernemer heeft met betrekking tot het onder a , b en c gevorderde aangevoerd dat de ondernemingsraad niet ontvankelijk is in zijn vorderingen in kort geding, omdat niet de burgerlijke rechter maar de bestuursrechter bevoegd is zodra ambtenaren bij de vermeende benadeling zijn betrokken. De ondernemingsraad heeft dit bestreden, om dat dit naar zijn mening slechts het geval is indien de ambtenaren zelf tegen de benadeling opkomen en niet indien de ondernemingsraad van zijn vorderingsrecht op grond van artikel 21 WOR gebruik maakt. 5.2 Geoordeeld wordt dat ingevolge artikel 21 WOR de ondernemingsraad, alsmede ieder in de onderneming werkzaam (kandidaat)ondernemingsraadslid de kantonrechter kan verzoeken te bepalen dat de ondernemer gevolg dient te geven aan de zorgplicht dat de in de onderneming werkzame personen die staan of gestaan hebben op de kandidatenlijst of (gewezen) lid zijn van de ondernemingsraad niet uit hoofde van hun kandidaatstelling of lidmaatschap worden benadeeld in hun positie in de onderneming. Dit is blijkens het artikel ook van toepassing op de positie van de ambtelijke secretaris. Ingevolge de laatste volzin van artikel 21 WOR treedt ten aanzien van personen die krachtens publiekrechtelijke aanstelling in de onderneming werkzaam zijn een andere kamer van de rechtbank in plaats van de kantonrechter. Blijkens de kamerstukken is hiermee de bestuursrechtelijke kamer van de rechtbank bedoeld. De stelling dat de bestuursrechtelijke kamer alleen bevoegd zou zijn indien de betrokken ambtenaren zelf van hun recht ex artikel 21 WOR gebruik maken, doch niet indien de ondernemingsraad dit uitoefent, vindt geen steun in de tekst van het artikel en evenmin in de wetsgeschiedenis. 5.3 Een dergelijke interpretatie van het artikel ligt voorts niet voor de hand gezien een doelmatige verdeling van de werkzaamheden tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter, waarbij in het bijzonder gewicht toekomt aan het vermijden van tegenstrijdige uitspraken. Indien de stelling van de ondernemingsraad wordt gevolgd, zou immers over hetzelfde geval een tegenstrijdige uitspraak kunnen volgen van de bestuursrechter en de burgerlijke rechter, naar gelang de ambtenaar of de ondernemingsraad, of – zoals in het onderhavige geval – beiden, van het vorderingsrecht ex artikel 21 WOR gebruik maken. 5.4 Voorts bestaan in het bestuursrecht voor de ondernemingsraad dezelfde mogelijkheden om het in artikel 21 WOR aan hem toegekende recht geldend te maken, nu een aldus optredende ondernemingsraad als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan worden aangemerkt bij handelingen of besluiten waarbij de betrokken ambtenaar uit hoofde van zijn lidmaatschap zou zijn benadeeld. Daarbij is nog van belang dat ingevolge artikel 8:1 tweede lid Awb ten aanzien van ambtenaren niet alleen van besluiten maar ook van handelingen beroep op de bestuursrechter mogelijk is. 5.5. Gelet op voorgaande overwegingen slaagt het verweer van de ondernemer en dient de ondernemingsraad niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vordering de schorsing van [voorzitter ondernemingsraad] op te heffen. Nu ook de ambtelijk secretaris krachtens publiekrechtelijke aanstelling werkzaam is, geldt zulks ook ten aanzien van de vordering van de ondernemingsraad de ondernemer te verplichten jegens hem geen rechtspositionele maatregelen te treffen. 5.6 Ingevolge artikel 70 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) wijst de voorzieningenrechter erop dat door de ondernemingsraad bij verweerder bezwaar kon worden gemaakt tegen het schorsingsbesluit van [voorzitter ondernemingsraad] en ter zake een voorlopige voorziening kon worden gevraagd aan de bestuursrechter. Aangezien de voorzieningenrechter van oordeel is dat dit voor de ondernemingsraad niet duidelijk kon zijn, wordt – met toepassing van artikel 70 lid 2 Rv – beslist dat bedoeld bezwaar alsnog kan worden gemaakt bij de Minister en in dat geval de Minister de ondernemingsraad alsnog bij de lopende bezwaarschriftprocedure dient te betrekken. Ook met betrekking tot rechtspositionele maatregelen ten aanzien van de ambtelijk secretaris – waartegen in dit geval de betrokken functionaris zich zelf niet heeft verzet – komt de ondernemingsraad het recht van bezwaar en beroep toe. 6. Over de sub d geformuleerde vordering de ondernemer te veroordelen tot nakoming van het op 27 februari 2001 gesloten convenant wordt als volgt geoordeeld. De ondernemer heeft tegen deze vordering het verweer gevoerd dat op grond van artikel 10.2 van het convenant iedere partij de andere partij kan oproepen teneinde de inhoud van het convenant aan te passen indien zich belangrijke veranderingen voordoen. De ondernemingsraad is uitgenodigd hierover te spreken, maar is niet op de uitnodiging verschenen, aldus de ondernemer. Aanleiding voor de door de bestuurder voorgestelde (eenzijdige) wijziging was het problematisch hoog ziekteverzuim en het feit dat van overleg tussen bestuurder en ondernemingsraad vanaf december 2003 feitelijk geen sprake meer was, zodat dit overleg de leden van de ondernemingsraad niet langer tijd kost. De door de bestuurder voorgestelde wijzigingen strekten echter niet verder dan de periode tot 2 juni 2004. Inmiddels is er overleg op gang gekomen tussen de bestuurder en de ondernemingsraad om (nieuwe) afspraken te maken voor de komende zomerperiode. Dit overleg lijkt tot resultaten te komen en de onderhavige vordering van de ondernemingsraad dreigt dit te doorkruisen, aldus nog steeds de ondernemer. Dit verweer is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende weersproken, zodat de ondernemingsraad thans geen (spoedeisend) belang heeft bij toewijzing van dit gedeelte van de vordering. 7. Ingevolge artikel 22a WOR kan de ondernemingsraad niet in de kosten van dit geding worden veroordeeld.