ECLI:NL:RBAMS:2006:AX3979

RECHTBANK AMSTERDAM Parketnummer: 13/993038-04 Datum uitspraak: 22 mei 2006 op tegenspraak VONNIS van de rechtbank Amsterdam, meervoudige kamer, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1938, zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nederland, wonende te [adres] De rechtbank heeft beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek op de regiezittingen van 13, 14 en 20 oktober 2004, 9 februari 2005, 13 juni 2005, 10 oktober 2005 en 23 januari 2006, alsmede op de terechtzittingen van 6, 7, 22, 28 en 30 maart 2006, 4, 10, 11, 13, 20 en 26 april 2006 en 8 mei 2006. 1. Telastelegging Aan verdachte is te laste gelegd hetgeen staat omschreven in de dagvaarding zoals deze op de regiezitting van 13 juni 2005 en op de terechtzitting van 26 april 2006 is gewijzigd. Van de dagvaarding en de vorderingen wijziging telastelegging zijn kopieën als bijlagen 1, 2 en 3 aan dit vonnis gehecht. De gewijzigde telastelegging geldt als hier ingevoegd. 2. Voorvragen 2.1. Geldigheid van de dagvaarding De verdediging De verdediging van [verdachte] heeft ten aanzien van het bij hem onder 3 telastegelegde feit betoogd dat het document D/120, zoals genoemd in de telastelegging, de Form 20-F over het jaar 1999 is. Aangezien de joint venture ICA Ahold Holding AB (ICA Ahold) nog niet bestond in 1999, is het uitgesloten dat de telastegelegde oplichtingshandelingen, die allen betrekking hebben op ICA Ahold, de accountant hebben kunnen bewegen tot het afgeven van een goedkeurende verklaring over het jaar 1999. In zoverre is de telastelegging dan ook innerlijk tegenstrijdig en dus nietig, aldus de verdediging (pleitnota, tekstblokken 1371-1372). Daarnaast heeft de verdediging aangevoerd dat nu de originele accountantsverklaringen niet aan het dossier zijn toegevoegd en voorts de in de telastelegging genoemde documenten niet “accountantsverklaringen” of “Auditors Reports” zijn, dit subsidiair zou moeten leiden tot een nietig, want tegenstrijdig, onderdeel van de telastelegging. De verdediging van [verdachte] heeft zich ten aanzien van het bij hem onder 1 telastegelegde feit aangesloten bij hetgeen de verdediging van [medeverdachte1] heeft aangevoerd ten aanzien van het gedeelte wat bij [medeverdachte1] onder feit 3 is te laste gelegd na de woorden “en/of”. De verdediging is van mening dat deze wijze van te laste leggen met zich mee brengt dat de verschillende joint ventures, jaren en jaarrekeningen op één grote hoop worden gegooid. Volgens de verdediging is de materie te complex om met algemeenheden af te doen en is de dagvaarding dan ook nietig (pleitnotities, tekstblok 619). Het Openbaar Ministerie Het Openbaar Ministerie meent bij repliek (p. 2-6) dat aan de vereisten van artikel 261 Sv is voldaan. De telastelegging is voldoende duidelijk. Het concludeert dat het beroep van de verdediging op partiële nietigheid van de telastelegging moet worden afgewezen. De kwalitatieve termen “valselijk (doen) opmaken of (doen) vervalsen” zijn volgens het Openbaar Ministerie steeds uitgebreid feitelijk omschreven, waarmee voldoende opgave is gedaan van de strafbare feiten die aan verdachte worden verweten. Bij de beoordeling van een nietigheidsverweer op grond van artikel 261 Sv speelt naar mening van het Openbaar Ministerie een aantal factoren een rol: I De telastelegging moet als één geheel worden opgevat. Het gaat dus uiteindelijk om de vraag of de telastelegging als geheel voldoende duidelijk is; II Voor het beoordelen van de vraag of de telastelegging voldoende duidelijk is, kan ook het proces-verbaal wat ten grondslag ligt aan de telastelegging meewegen; III Relevant is of de verdachte er blijk van geeft de telastelegging te begrijpen. Als deze factoren in beschouwing worden genomen, blijkt dat de nietigheidsverweren geen stand houden, aldus het Openbaar Ministerie. Het Openbaar Minsterie is van mening dat de verdachten uit het procesdossier en uit de rest van de telastelegging zeer goed hebben kunnen opmaken wat met de door verdediging betwiste onderdelen van de telastelegging wordt bedoeld. Ook uit de uitgebreide verklaringen die verdachten ten overstaan van de Fiod in bijzijn van hun raadslieden hebben afgelegd ten aanzien van de telastegelegde feiten, blijkt dat de verdachten goed weten waarvan zij beschuldigd worden. Daarnaast volgt uit de pleitnotities en de vragen van de raadslieden tijdens de verhoren van de getuigen bij de rechter-commissaris dat de verdediging precies weet wat de beschuldigingen inhouden. Ten aanzien van de vermeende onjuistheden ten aanzien van tussen haakjes geplaatste vermeldingen is het Openbaar Ministerie van mening dat deze vermeldingen kunnen worden weggestreept als deze niet leiden tot een beter begrip van het verwijt dat wordt gemaakt. Met betrekking tot het betoog van de verdediging dat gezien de zinsnede “doen ondertekenen” in feit 1 de telastelegging partieel nietig moet worden verklaard omdat daaruit zou blijken dat de joint venture-partners als “doen plegers” worden aangemerkt, geeft het Openbaar Ministerie aan dat dit verweer berust op een misverstand. Het “doen ondertekenen” moet worden opgevat zoals het in het gewone spraakgebruik gangbaar is. Standpunt van de rechtbank Op grond van artikel 261 lid 1 Sv behelst de dagvaarding een opgave van het feit dat te laste wordt gelegd met vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse het begaan zou zijn. Het tweede lid voegt daaraan toe dat de dagvaarding tevens de vermelding behelst van de omstandigheden waaronder het feit zou zijn begaan. Bij de uitleg van deze bepaling moet men voortdurend in het oog houden dat centraal staat of de verdachte zich op basis van de telastelegging goed kan verdedigen (HR 21 april 1998, NJ 1998, 782). Ook voor de rechter moet de telastelegging begrijpelijk zijn. De eis van “opgave van het feit” wordt zo uitgelegd dat het geheel in de eerste plaats duidelijk en begrijpelijk moet zijn (HR 14 mei 1996, NJ 1997, 720), in de tweede plaats niet innerlijk tegenstrijdig (HR 14 oktober 1975, NJ 1976, 149 en HR 8 december 1987, NJ 1988, 539) en in de derde plaats voldoende feitelijk. Een telastelegging is innerlijk tegenstrijdig als daarin naast elkaar twee mogelijkheden worden gepresenteerd die niet naast elkaar bestaanbaar zijn. Een dagvaarding behoeft zich niet uit te laten over de voor de strafbaarheid irrelevant zijnde aard en omvang van nadere bijzonderheden waarvan de vermelding niet op straffe van nietigheid wordt verlangd (HR NJ 1964, 418). Uit de navolgende jurisprudentie volgt dat bij de beoordeling van een nietigheidsverweer ten aanzien van de dagvaarding een aantal factoren dient te worden meegewogen. Een van die factoren is de vraag of er bij verdachte bij kennisneming van het strafdossier redelijkerwijs twijfel kan bestaan welke specifieke gedragingen hem worden verweten (HR 14 november 2000, NJ 2001, 18). Een andere factor die moet worden meegewogen is dat in de bewoordingen van de telastelegging besloten kan liggen wat het voorwerp van het strafrechtelijk onderzoek vormt (HR 29 november 1988, NJ 1989, 682 en HR 26 januari 1988, NJ 1988, 792). Ook de inhoud van de door de verdediging overlegde pleitnota mag in de beoordeling van het nietigheidsverweer worden meegenomen (HR 20 maart 2001, NJ 2001, 330), net als de verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting (HR 9 november 2004, NS 2004, 470). De rechtbank verstaat de verweren van de verdediging omtrent de nietigheid van de dagvaarding aldus dat de betwiste gedeelten van de telastelegging naar mening van de verdediging innerlijk tegenstrijdig, onbegrijpelijk, onvoldoende specifiek en onduidelijk zijn. De rechtbank is van oordeel dat gezien de inhoud van het complete dossier en het geheel van de telastelegde feiten in onderlinge samenhang bezien, de verdachten in staat moeten worden geacht de tekst van de telastelegging te kunnen begrijpen. Daarnaast hebben de verdachten tijdens hun verhoren bij de Fiod en de rechter-commissaris en tijdens het onderzoek ter terechtzitting blijk gegeven van hun begrip van de telastelegging. De verdediging heeft door de vragen die zij aan de getuigen bij de rechter-commissaris heeft gesteld en door haar pleitnotities ook blijk gegeven van begrip van de telastelegging. De telastelegging behelst derhalve naar het oordeel van de rechtbank een voldoende duidelijke opgave van de feiten nu de tekst van de telastelegging voldoende duidelijk, begrijpelijk, feitelijk en niet tegenstrijdig is. De rechtbank is gezien het bovenstaande van oordeel dat de gehele telastelegging aan de vereisten van artikel 261 Sv voldoet en verwerpt derhalve alle nietigheidsverweren van de verdediging. 2.2. Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie 2.2.1. Schending normen De verdediging De verdediging van [verdachte] heeft gemotiveerd uiteengezet dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard door: 1) ondanks de analyses in D/112-113 en de overige brieven van de verdediging en ondanks het gepresenteerde bewijs (D/1006) het eenzijdige onderzoek door de Fiod te accorderen; 2) geen deugdelijke interne tegenspraak bij Fiod en Openbaar Ministerie geïnstitutionaliseerd te hebben; 3) desondanks een regiezitting door te drukken; 4) onder de misleidende opmerking dat het opsporingsonderzoek was afgerond; 5) en door aldus de mogelijkheden van een gerechtelijk vooronderzoek c.q. mini-instructie te frustreren; 6) wetende dat het dossier van de verdediging tot kort voor de regiezitting incompleet was; 7) waardoor de mogelijkheden voor bewijsgaring a décharge werden geblokkeerd; 8) en een buitengerechtelijke afdoening werd afgesneden (pleitnota, tekstblokken 163-557). Het Openbaar Ministerie Het Openbaar Ministerie is bij repliek (p. 6-9) nader op een drietal aspecten van de pleitnota ingegaan, te weten: Geen gerechtelijk vooronderzoek gevorderd Het Openbaar Ministerie heeft - zakelijk weergegeven - verklaard bij aanvang van het onderzoek de onderzoeksbelangen en het recht van verdachten op bescherming van hun persoonlijke levenssfeer tegen elkaar te hebben afgewogen. Uitgangspunt hierbij was, aldus het Openbaar Ministerie, dat zoveel mogelijk voorkomen moest worden dat verdachten ten onrechte beschadigd zouden raken. Dit leidde er volgens het Openbaar Ministerie toe dat geen dwangmiddelen zijn ingezet tegen de onderhavige verdachten. Dit was volgens het Openbaar Ministerie dus niet om de verdediging buiten het onderzoek te houden, maar omdat een gerechtelijk vooronderzoek niet nodig was. Mogelijkheid mini-instructie Door het niet vorderen van een gerechtelijk vooronderzoek is de verdediging niet de mogelijkheid onthouden bewijs a décharge te verzamelen. Volgens het Openbaar Ministerie heeft artikel 36a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) die mogelijkheid sinds het eerste verhoor van de verdachte(n) steeds geboden. Planning regiezitting Het Openbaar Ministerie stelt vanaf het begin duidelijk te zijn geweest over de planning van een regiezitting en heeft de verdediging hierbij betrokken. Bovendien kan het plannen van een regiezitting voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling de efficiency van het strafproces vergroten. Verdachten zouden ook een belang hebben bij een spoedige afwikkeling van hun zaak onder regie van de meervoudige strafkamer. Juist op een regiezitting kunnen onderzoekswensen kenbaar worden gemaakt en wordt het verdedigingsbelang gediend. Hiervan heeft de verdediging ook gebruik gemaakt. Voorts meent het Openbaar Ministerie dat de stelling dat sprake is van een lichtvaardige vervolging door prematuur te dagvaarden voor een openbare regiezitting onterecht is, want de verdediging had op grond van artikel 262 Sv een bezwaarschrift tegen de dagvaarding kunnen indienen. Het Openbaar ministerie concludeert dan dat op grond van het voorgaande de verdediging niet in haar belangen is geschaad en het beroep op niet-ontvankelijkheid dient te worden afgewezen. De verdediging Bij dupliek (tekstblokken 24-52) heeft de verdediging verduidelijkt dat hun verweer niet, zoals het Openbaar Ministerie bij repliek had begrepen, is gericht op de aanvang van het onderzoek, maar op het door het Openbaar Ministerie tegen de uitdrukkelijke wil van de verdediging in met grote snelheid afstevenen op een regiezitting. Hierdoor konden voor de eerste openbare zitting geen getuigen worden gehoord door de rechter-commissaris en (ander) bewijs à decharge worden verzameld, zodat de beslissing tot dagvaarden eenzijdig prematuur was hetgeen betekent lichtvaardige vervolging. Voorts heeft de verdediging van [verdachte] bij dupliek betoogd dat zij aldus geen redelijke mogelijkheid heeft gehad om de verdenkingen op een zinvolle wijze te weerleggen. Het Openbaar Ministerie noemt efficiency als reden voor het snel doorzetten van een openbare zitting, maar waarom dit efficiënter zou zijn dan een gerechtelijk vooronderzoek of een mini-instructie heeft het Openbaar Ministerie niet aangegeven. Door prematuur te dagvaarden is een buitengerechtelijke afdoening afgesneden en de openbare terechtzitting heeft ten aanzien van [verdachte] nadelige publiciteit met zich meegebracht. Hierdoor is niet herstelbare schade ontstaan en dit dient te leiden - zo begrijpt de rechtbank - tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Standpunt van de rechtbank De rechtbank begrijpt het verweer van de verdediging als een beroep op artikel 348 Sv en wel in die zin dat de beginselen van een goede procesorde zouden zijn geschonden. De rechtbank overweegt in dit kader ten aanzien van de hiervoor als 1-8 genummerde verweren, als volgt: 1 Naar het oordeel van de rechtbank is op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting en al hetgeen het Openbaar Ministerie daaromtrent naar voren heeft gebracht, niet aannemelijk geworden dat er sprake is geweest van een eenzijdig onderzoek. Weliswaar bevatten de ambtshandelingen samenvattingen van getuigenverklaringen en documenten, vermoedens en conclusies van de opsporingsambtenaren, maar de onderliggende stukken waarop het een en ander is gebaseerd, zijn ook aan het dossier toegevoegd zodat de rechtbank zich zelfstandig een oordeel kan vormen; 2 Wat er ook van deze stelling van de verdediging zij, tegenover de mededeling van het Openbaar Ministerie hoe de interne tegenspraak was georganiseerd, heeft de verdediging volstaan met het maken van algemene opmerkingen; 3-8 Het Openbaar Ministerie had er voor kunnen kiezen om na afronding van het opsporingsonderzoek door de Fiod een gerechtelijk vooronderzoek te vorderen of een mini instructie af te wachten alvorens de zaak aan te brengen bij de rechtbank. Het Openbaar Ministerie heeft daar om haar moverende redenen van afgezien. Deze beslissing is ook aan haar. Naar het oordeel van de rechtbank is niet gebleken dat het Openbaar Ministerie in redelijkheid alle belangen afwegende niet tot deze keuze had kunnen komen. Dit geldt temeer nu door de aard van de eerste zittingen, te weten de regiezittingen, nog allerlei onderzoek kon worden verricht. Bovendien had de verdediging ook zelf vanaf het moment van eerste verhoor van verdachte een verzoek tot mini instructie kunnen doen. Naar het oordeel van de rechtbank zijn er gelet op het voorgaande in ieder geval geen beginselen van een goede procesorde geschonden ook niet indien de bezwaren 1-8 in onderlinge samenhang worden bezien. Als er reeds sprake zou zijn van enige schending van een dergelijke norm dan nog is daarmee op zichzelf door de verdediging nog niet aannemelijk gemaakt dat het Openbaar Ministerie dit doelbewust of minstens met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte zou hebben gedaan. Het Openbaar Ministerie is naar het oordeel van de rechtbank in deze niet lichtvaardig opgetreden en zij kon tot de conclusie komen verdachte als zodanig aan te merken en hem in rechte te vervolgen. Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie dient derhalve te worden verworpen. 3. Ontvankelijkheid van de benadeelde partijen De rechtbank heeft de door de benadeelde partijen SOBI, [benadeelde partij1], [benadeelde partij2], [benadeelde partij3], [benadeelde partij4], [benadeelde partij5], [benadeelde partij6], [benadeelde partij7], [benadeelde partij8], [benadeelde partij9] en [benadeelde partij10] ingediende vorderingen zonder nader onderzoek op de terechtzitting beoordeeld. De rechtbank heeft geconstateerd dat voornoemde vorderingen allen nagenoeg geheel zien op koersverlies. Gelet op de aard en de inhoud van deze vorderingen is de rechtbank van oordeel dat kan worden geconcludeerd dat voor elke vordering geldt dat zij evident niet van zo eenvoudige aard is dat zij zich leent voor behandeling in deze strafzaak. Immers op voorhand is duidelijk dat niet op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld of, en zo ja, in welke mate het gestelde koersverlies het rechtstreeks gevolg is van de aan verdachte telastegelegde handelingen. De rechtbank heeft voorts de door de benadeelde partij [benadeelde partij11] ingediende vordering zonder nader onderzoek op de terechtzitting beoordeeld. De rechtbank heeft geconstateerd dat voornoemde vordering ziet op de financiële gevolgen van vermeend bedrog door Koninklijke Ahold N.V. (Ahold) bij de uitvoering van haar expansiestrategie en bij het ontbinden van Ouds arbeidscontract. Gelet op de aard en de inhoud van deze vordering is de rechtbank eveneens van oordeel dat kan worden geconcludeerd dat zij evident niet van zo eenvoudige aard is dat zij zich leent voor behandeling in deze strafzaken. Immers op voorhand is duidelijk dat niet op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld of, en zo ja, in welke mate de gestelde schade het rechtstreeks gevolg is van de aan verdachte telastegelegde handelingen. De rechtbank heeft derhalve de benadeelde partijen SOBI, [benadeelde partij1], [benadeelde partij2], [benadeelde partij3], [benadeelde partij4], [benadeelde partij5] en [benadeelde partij6] op de terechtzitting van 6 maart 2006, de benadeelde partijen [benadeelde partij11], [benadeelde partij7] en [benadeelde partij8] op 28 maart 2006 en de benadeelde partijen [benadeelde partij9] en [benadeelde partij10] op 4 april 2006 op grond van artikel 333 Sv kennelijk niet-ontvankelijk verklaard. Deze vorderingen kunnen worden ingediend bij de civiele rechter. 4. De vrijspraak 4.1. Partiële vrijspraak – “Partners Put Option” Het Openbaar Ministerie Het Openbaar Ministerie heeft bij requisitoir geconcludeerd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder feit 1 opgenomen onderdeel dat betrekking heeft op de zogenaamde “Partners Put Option”, omdat de opzet op het niet vermelden van de “Partners Put Option”, in de toelichting op de balans en winst- en verliesrekening van de jaarverslagen over 2000 en 2001, ontbreekt. De verdediging De verdediging van [verdachte] heeft ten aanzien van de “Partners Put Option” - zakelijk weergegeven -geconcludeerd dat er geen bewijs is dat de “Partners Put Option” ten onrechte niet in de jaarrekeningen is vermeld en heeft zich ter onderbouwing van dit standpunt bij dupliek aangesloten bij de verdediging van [medeverdachte1] (pleitnotities, tekstblokken 608-611 en 625) die zich op het standpunt stelt dat niet blijkt dat de “Partners Put Option” in voornoemde stukken vermeld diende te worden opgenomen. Daarnaast heeft de verdediging van [verdachte] vrijspraak bepleit ten aanzien van dit onderdeel van de telastelegging omdat - zakelijk weergegeven - de “Partners Put Option” niet is verzwegen voor de banken en de accountant, en er bij hun cliënt ten tijde van het opstellen van voornoemde documenten geen bewijs van wetenschap van het niet vermelden was. Van opzettelijk verzwijgen kan, aldus de verdediging, dan ook geen sprake zijn (pleitnota, tekstblokken 1077-1085). Standpunt van de rechtbank Op grond van de inhoud van het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting is niet eenduidig vast komen te staan of de “Partners Put Option” nu wel of niet vermeld diende te worden in de toelichting op de balans en winst- en verliesrekening van de jaarverslagen over 2000 en 2001. De rechtbank is dan ook van oordeel dat in redelijkheid niet kan worden bewezen dat verdachte opzettelijk de “Partners Put Option” heeft verzwegen voor zover dat al verplicht zou zijn. De rechtbank zal verdachte dan ook vrijspreken van het onder 1 telastegelegde onderdeel dat betrekking heeft op de “Partners Put Option”. 4.2. Ten aanzien van het onder 1 (eerste deel) telastegelegde De rechtbank acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen verdachte als feit 1 in het eerste deel is te laste gelegd. De rechtbank gaat er gelet op de tekst van de telastelegging van uit dat dit onderdeel van de telastelegging slechts ziet op Algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaglegging in Nederland (Dutch GAAP). Het Openbaar Ministerie Het Openbaar Ministerie heeft gerequireerd tot bewezenverklaring van het eerste deel van feit 1. Zij voert daartoe aan dat Ahold ten onrechte ICA Ahold heeft geconsolideerd omdat er geen sprake was van een groep als bedoeld in artikel 2:24b BW, aangezien niet is komen vast te staan dat Ahold financieel en operationeel overwegende zeggenschap had. Het Openbaar Ministerie heeft hiertoe in haar requisitoir aansluiting gezocht bij de deskundige [prof. dr. J. K.]. De verdediging De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte dient te worden vrijgesproken. Zij voert daartoe - zakelijk weergegeven - het volgende aan. Bij de beslissing om al dan niet te consolideren draait het om de vraag of de onderneming van oordeel is dat zij doorslaggevende invloed heeft op het beleid in de andere onderneming. Het gaat om het subjectief oordeel van de onderneming. De toetsing door de rechter van een beslissing van de ondernemingsleiding kan slechts marginaal zijn omdat enkel bij evident onjuiste beoordelingen en inschattingen de rechter kan ingrijpen. De aard van de strafprocedure brengt met zich mee dat de strafrechter nog marginaler toetst. Ahold gaf de voorkeur aan integrale consolidatie en niet is vastgesteld dat het management ten onrechte meende dat Ahold in de joint ventures feitelijk beleidsbepalend was. Standpunt van de rechtbank De strafbepaling van artikel 336 Sr sluit aan, voorzover het een lichaam betreft dat valt onder artikel 2:360 BW, bij de betekenis die die woorden hebben in titel 9 artikel 2:362 lid 2 en 3 BW. In artikel 2:406 BW is bepaald dat de rechtspersoon die aan het hoofd van een groep staat, verplicht is een geconsolideerde jaarrekening in de toelichting van zijn jaarrekening op te nemen. Het hoofd van de groep wordt hierna ook aangeduid met ‘moedervennootschap’, de andere leden van de groep met ‘dochtervennootschap’. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de wetsgeschiedenis en de context van artikel 2:406 BW dat een rechtspersoon die niet aan het hoofd van een groep staat niet (integraal) mag consolideren. Of sprake is van een groep als bedoeld in artikel 2:406 BW staat geregeld in artikel 2:24b BW. De tekst van die bepaling luidt sinds 1988: Een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden. Over de exacte invulling van de begrippen ‘economische eenheid’ en ‘organisatorische verbondenheid’ bestaat in de vakliteratuur niet volledige eenstemmigheid. Enerzijds zijn er deskundigen die op basis van artikel 1, lid 2, 7e Richtlijn (Richtlijn 83/349/EEG) menen dat voldoende is dat de moedervennootschap feitelijk op wezenlijke punten overheersende invloed heeft. Anderzijds menen sommige experts dat vereist is dat de moedervennootschap over de dochtervennootschap(pen) op basis van een regeling overheersende invloed uitoefent of daarover de centrale leiding heeft (vaak aangeduid met de uitdrukking ‘de jure control’) én dat die dochtervennootschappen zijn opgenomen in de totale organisatie van de moedervennootschap, daarvan ook deel uitmaakt en onderworpen is aan de richtlijnen van de moedervennootschap. Voor de uitleg van artikel 2:24b jo artikel 2:406 BW acht de rechtbank tevens het volgende van belang. Blijkens artikel 2:410 BW zijn de bepalingen van titel 9 Boek 2 BW - een aantal niet van belang zijnde uitzonderingen daargelaten - van overeenkomstige toepassing op de geconsolideerde jaarrekening. Dit betekent dat de grondnorm uit artikel 2:362 BW naar het oordeel van de rechtbank ook op de geconsolideerde jaarrekening van toepassing is. De grondnorm uit artikel 2:362 lid 1 BW luidde van 14 februari 1997 tot 30 september 2004 als volgt: De jaarrekening geeft volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon (…). Uit deze norm kan worden afgeleid dat het bij het opstellen van een jaarrekening niet om een optimaal of maximaal inzicht gaat. Voldoende is dat het geboden inzicht tot een verantwoord oordeel in staat stelt. Van een schending van titel 9 Boek 2 BW kan dan ook eerst sprake zijn indien de ondernemer de ruimte die hem bij het opstellen van een jaarrekening in redelijkheid moet worden gelaten heeft overschreden. Anders gezegd de ondernemingsleiding komt bij het opstellen van de jaarrekening een zekere beoordelingsvrijheid toe (vgl. het zogenoemde KPN-arrest, HR 10 februari 2006, NJ 2006, 241). Bij de invulling van de vraag of sprake is van een groepsmaatschappij speelt de grondnorm uit artikel 2:362 BW een rol. Dit betekent dat bij het opstellen van een geconsolideerde jaarrekening - en dus indirect ook bij de vraag of sprake is van een groep - geldt dat de ondernemingsleiding een zekere beoordelingsvrijheid toekomt. Van een schending van titel 9 Boek 2 BW kan dan ook eerst sprake zijn als de ondernemingsleiding in redelijkheid niet tot het standpunt had kunnen komen dat zij hoofd van een groep was. Anders dan het Openbaar Ministerie mogelijk meent, doet aan het voorgaande niet af dat artikel 2:24b BW niet in titel 9 (De jaarrekening en het jaarverslag), maar in titel 1 (Algemene Bepalingen) voorkomt. In de wetsgeschiedenis is geen steun te vinden voor de opvatting dat de wetgever de omschrijving van het begrip ‘groep’ bewust in titel 1 heeft opgenomen om daarmee artikel 2:24b BW buiten het bereik van de grondnorm uit titel 9 Boek 2 BW te houden. Er bestaat ook geen valide wetsystematisch argument voor die opvatting. De rechtbank ziet haar oordeel bevestigd door de wetswijziging van artikel 2:406 BW (Stb. 2005, 377) welke met ingang van 27 juli 2005 in werking is getreden en waarbij de wetgever de consolidatievereisten (vanaf genoemde datum ‘overheersende zeggenschap kunnen uitoefenen’, dan wel ‘het hebben van de centrale leiding’) in artikel 2:406 BW heeft geplaatst, zodat vanaf die datum bij de vraag of sprake is van een groep rechtstreeks uit genoemde wetsbepaling af te leiden valt dat de ondernemingsleiding een zekere beoordelingsvrijheid toekomt. In de wetsgeschiedenis is geen steun te vinden voor de opvatting dat de wetgever op dit punt een wijziging van de bestaande situatie beoogde. Niet is komen vast te staan dat Ahold in redelijkheid op basis van objectieve maatstaven niet tot het standpunt had kunnen komen dat Ahold ten aanzien van de rechtspersoon ICA Ahold hoofd was van de groep. Immers op grond van het dossier en op basis van het verhandelde ter terechtzitting staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat Ahold op wezenlijke punten feitelijk overheersende invloed had over de rechtspersoon ICA Ahold. Gelet op de ten tijde van de consolidatie bestaande standpunten van deskundigen was verdedigbaar dat volledig werd geconsolideerd indien een vennootschap binnen een groep overheersende invloed had. Nu in het dossier onvoldoende aanwijzingen zijn te vinden waaruit moet worden afgeleid dat Ahold in de telastegelegde periode in redelijkheid niet tot haar standpunt had kunnen komen, zoals bijvoorbeeld aanwijzingen van de accountant dat Ahold’s consolidatiewens ten aanzien van Dutch GAAP onjuist was, kon Ahold de genoemde rechtspersoon consolideren. De enkele omstandigheid dat Ahold in februari 2003 besloot ICA Ahold vanaf 1 januari 2000 niet langer geconsolideerd in haar jaarrekeningen op te nemen, welk besluit er onder andere toe leidde dat de jaarrekeningen over 2000 en 2001 moesten worden herzien, kan niet als een zodanige aanwijzing worden gezien. Immers los van de omstandigheden waaronder die beslissing tot stand kwam, komt aan de ondernemingsleiding - zoals hierboven overwogen - een zekere beoordelingsvrijheid toe. Om die reden is denkbaar dat zowel integrale consolidatie als partiële consolidatie (als bedoeld in artikel 2:409 BW) of waardering tegen netto vermogenswaarde (als bedoeld in artikel 2:389, lid 2, BW) conform titel 9 Boek 2 BW mogelijk is. De rechtbank maakt de conclusie van [prof. dr. J.H.R. van de P.] (welke het Openbaar Ministerie heeft overgenomen) dat het aangaan van onderhandelingen over het sluiten van een control letter met zich meebracht dat Ahold vanaf dat moment niet meer kon menen dat zij op wezenlijke punten feitelijk beleidsbepalend was, niet tot de hare omdat deze conclusie naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende is onderbouwd met redengevende argumenten. Verdachte dient derhalve te worden vrijgesproken van dit onderdeel onder feit 1. 4.3. Ten aanzien van het onder 1 (tweede deel) en 2 telastegelegde De rechtbank acht voorts niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen verdachte als feit 1 tweede deel en feit 2 primair en subsidiair is te laste gelegd. Bij de beoordeling van deze feiten dient allereerst te worden beantwoord de vraag of Ahold ICA Ahold naar Algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving in de Verenigde Staten (US GAAP) mocht consolideren. Hierbij zijn onder meer de volgende documenten van belang: 1) de richtlijnen (Statements) afkomstig van de Financial Acounting Standard Board (FASB), met name de ARB 51; 2) de Regulations van de Securities and Exchange Commission (SEC), met name Rule 3A-02(a) [17 C.F.R. 210.3A-02(a)] en Regulation S-X [17 CFR Part 210] Reg. § 210.1-02; 3) de SEC-Opinie van 5 juli 1984 (Coopers & Lybrand and Bruce Cohen). Blijkens het geschrift (D/155 p. 13) bepaalt Richtlijn ARB 51 met betrekking tot het consolideren het volgende: There is a presumption that consolidated statements are more meaningful than separate statements and that they are usually necessary for a fair presentation when one of the companies in the group directly or indirectly bas a controlling financial interest in the other companies. The usual condition for a controlling financial interest is ownership of a majority voting interest, and, therefore, as a general rule ownership by one company, directly or indirectly of over fifty per cent of the outstanding voting shares of another company is a condition pointing toward consolidation. Als SEC-registrant diende Ahold zich tevens te houden aan de regelgeving van de SEC. In het verslag van de deskundige [dhr. D. S.] van Kroll inc. D.d. 27 maart 2006 staat opgenomen Rule 3A-02(a) waarin staat met betrekking tot consolideren: In deciding upon consolidation policy, the registrant must consider what financial presentation is most meaningful in the circumstances and should follow in the consolidated financial statements principles of inclusion or exclusion which will clearly exhibit the financial position and results of operations of the registrant. There is a presumption that consolidated statements are more meaningful than separate statements and that they are usually necessary for a fair presentation when one entity directly or indirectly has a controlling financial interest in another entity. Other particular facts and circumstances may require combined financial statements, an equity method of accounting, or valuation allowances in order to achieve a fair presentation. In any case, the disclosures required by § 210.3A-03 should clearly explain the accounting policies followed by the registrant in this area, including the circumstances involved in any departure from the normal practice of consolidating majority owned subsidiaries and not consolidating entities that are less than majority owned. Among the factors that the registrant should consider in determining the most meaningful presentation are the following: (a) Majority ownership: Generally, registrants shall consolidate entities that are majority owned and shall not consolidate entitles that are not majority owned. The determination of "majority ownership" requires a careful analysis of the facts and circumstances of a particular relationship among entities. In rare situations, consolidation of a majority owned subsidiary may not result in a fair presentation, because the registrant, in substance, does not have a controlling financial interest (for example, when the subsidiary is in legal reorganization or in bankruptcy, or when control is likely to be temporary). In other situations, consolidation of an entity, notwithstanding the lack of technical majority ownership, is necessary to present fairly the financial position and results of operations of the registrant, because of the existence of a parent-subsidiary relationship by means other than record ownership of voting stock Uit voornoemd deskundigeverslag blijkt voorts nog het volgende. De SEC definieert – in Regulation S-X (17 CFR Part 210) Reg. § 210.1-02 – ‘control’ als volgt: Control. The term "control" (including the terms "controlling," "controlled by" and "under common control with") means the possession, direct or indirect, of the power to direct or cause the direction of the management and policies of a person, whether through the ownership of voting shares, by contract, or otherwise. Op 27 november 1984 heeft de SEC in de zaak Coopers & Lybrand and [dhr. M.B. C.] (Admin. Proc. File No. 3-6381) een opinie over consolideren op basis van ARB 51 en Rule 3A-02 afgegeven. The first question to be considered here and in similar situations is the possibility of the need for consolidation. "The purpose of consolidated statements is to present, primarily for the benefit of the shareholders and creditors of the parent company, the results of operations and the financial position of a parent company and its subsidiaries essentially as if the group were a single enterprise" ARB … No. 51. P1. It is presumed that consolidated financial statements are more meaningful than separate financial statements and that they are usually necessary when one entity in the group directly or indirectly has a controlling financial interest in another. … Ownership … of a majority voting interest usually evidences "a controlling financial interest" within the meaning of ARB No. 51. Thus, "ownership by one company, directly or indirectly, of over fifty percent of the outstanding voting shares of another company" must be considered "a condition pointing toward consolidation." ARB No. 51 P2. The general rule favoring consolidation when majority ownership is present is reflected in Rule 3A-02(a) of Regulation S-X […. 201.3A-02(a)] which provides in part "that the registrant shall not consolidate: (1) Any subsidiary which is not majority owned * * *" Rule 3A-02(a) was intended as an anti-manipulation provision designed to prevent a company from utilizing consolidation to artificially enhance reported operating results by consolidating the results of other entities when, as is normally the case in the absence of majority ownership, the requisite control relationship is lacking. There do, however, arise situations in which control, apart from actual majority ownership, strongly suggests the need for consolidation in order to accurately depict the economic realities of the relationship between two entities. In deciding on consolidation policy …"the aim should be to make the financial presentation which is most meaningful in the circumstances." ARB No. 51, P3 (emphasis supplied). Substance must govern form in the application of accounting principles. APB Statement No. 4. In view of these overriding aims, consolidation may be required in the absence of majority ownership in form where one entity in substance achieves the same effect as majority ownership through control by contract or otherwise. …. Uit bovenstaande documenten leidt de rechtbank inzake de mogelijkheid voor Ahold om te consolideren het volgende af. Ook naar US GAAP is het doel van consolideren om de jaarresultaten en de vermogens van de moedervennootschap en haar dochterondernemingen te presenteren als ware er sprake van één onderneming. De veronderstelling hierbij is dat geconsolideerde jaarrekeningen waardevoller zijn dan afzonderlijke jaarrekeningen en dat ingeval sprake is van een vennootschap met een ‘controlling financial interest’ in een andere vennootschap geconsolideerde jaarrekeningen normaliter nodig zijn om een ‘fair presentation’ (getrouw beeld) te verkrijgen. Een ‘controlling financial interest’ is doorgaans aanwezig indien de moeder meer dan 50% van de stemrechten in de dochter bezit. Hoofdregel volgens US GAAP is dat een moedervennootschap een meerderheidsdeelneming wel en een minderheidsdeelneming niet consolideert. Onder omstandigheden kan ‘control’ op iets anders dan op de meerderheid van de stemrechten zijn gebaseerd in welk geval ook een minderheidsaandeelhouder mag consolideren. Onder ‘control’ verstaat de SEC de macht om op basis van stemrechten, een overeenkomst of ‘iets anders’ een lichaam te besturen en haar beleid te bepalen. Op basis van de uitleg die de SEC aan de ARB 51 en aan Rule 3A-02 (a) geeft mag naar het oordeel van de rechtbank een vennootschap als Ahold consolideren als zij de meerderheid van de stemrechten bezit (uitzonderingen, die voor deze strafzaak niet relevant zijn, daargelaten). Zij mag ook consolideren als zij op basis van een overeenkomst of iets anders ‘control’ heeft over de dochtervennootschap. Naar het oordeel van de rechtbank moet, gelet op het verband waarin de SEC deze woorden gebruikt en de strekking van de ARB 51 en Rule 3A-02 (a), zoals die volgt uit de hierboven opgenomen opinie, onder ‘overeenkomst of iets anders’ in dit verband een schriftelijk vastgelegde overeenkomst, statuten of iets dergelijks worden verstaan. Het vorenstaande betekent naar het oordeel van de rechtbank dat een vennootschap die geen ‘control’ heeft of de ‘control’ moet delen met een andere vennootschap naar US GAAP (zogenaamde ‘joint control’) niet mag consolideren. Zolang ‘invloed’ niet tot ‘control’ leidt, is invloed een onvoldoende basis om naar US GAAP te consolideren. Niet is komen vast te staan dat Ahold op basis van een schriftelijk vastgelegde overeenkomst of iets dergelijks ‘control’ had. Zolang Ahold derhalve geen meerderheid van de stemrechten in ICA Ahold bezat mocht Ahold genoemde vennootschap op basis van US GAAP niet consolideren. Dit standpunt wordt in het dossier gedeeld door de volgende personen: - Blijkens het geschrift D/71 stelt Tracy van KPMG dat de SEC uitsluitend een schriftelijk vastgelegde overeenkomst (of iets dergelijks) accepteert als basis voor ‘control’; de intentie van de joint venture-partijen is niet relevant. - Blijkens het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van verhoor (AH/78) verlangt Osnoss van Deloitte & Touche US een ‘agreement’ en gaat hij impliciet uit van een geschreven document als basis voor ‘control’. - Door Van Ittersum, medewerker van Ahold, die blijkens het geschrift D/160 p. 2 in haar notitie van 26 januari 2000 opmerkt dat een aandeelhouder die slechts 50% of minder van de aandelen bezit alleen mag consolideren indien uit de joint venture overeenkomst of uit de statuten blijkt dat sprake is van ‘control’. - Door de onderzoekers van de Ondernemingskamer die samenvattend in hun deskundigenverslag in tekstblok 129 concluderen dat US GAAP bepaalt dat een vennootschap een deelneming slechts volledig kan consolideren als zij de andere vennootschap door middel van stemrechten, overeenkomst of anderszins, beslissingen kan opleggen en dat zij nergens uitlatingen hebben aangetroffen die hiermee strijdig zijn. Ook indien de rechtbank ervan uitgaat dat de ondernemingsleiding bij beoordelen van de vraag of sprake is van ‘control’ een zekere beoordelingsvrijheid toekomt, is Ahold is bij haar destijds genomen besluiten om naar US GAAP te consolideren – gelet op bovenstaande overwegingen van de rechtbank en de geïsoleerdheid van het destijds door Ahold ingenomen standpunt - niet binnen die ruimte gebleven. Naar het oordeel van de rechtbank mocht Ahold gelet op het vorenstaande ICA Ahold naar US GAAP dus niet consolideren. Dat Ahold ICA Ahold wel naar Dutch GAAP maar niet naar US GAAP mocht consolideren had tot uitdrukking behoren te komen in: - de jaarverslagen onder het kopje “het resultaat en eigen vermogen volgens waarderingsgrondslagen in de Verenigde staten”; - en in de Form 20-F in de reconciliation note. Aangezien door Ahold is nagelaten dit tot uitdrukking te laten komen, zijn de jaarverslagen en de Forms 20-F in zoverre in strijd met de waarheid opgesteld. De rechtbank acht echter niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het jaarverslag en/of de Form 20-F over 2001 samen met anderen valselijk heeft opgemaakt, dan wel daaraan ten aanzien van de Form 20-F feitelijk heeft leiding gegeven. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. Verdachte heeft namens ICA Förbundet Invest AB (ICA Förbundet) zowel de control- als side letter ondertekend. Verdachte wist bij ondertekening wat het doel van de control letter was, immers: - verdachte verklaart zelf dat hij wist dat de control letter nodig was voor de accountant; - [dhr. H.] verklaart bij de rechter-commissaris op 3 december 2004 (p.6) dat hij in februari 2000 met verdachte de mogelijkheid van de control letter heeft besproken in het kader van de consolidatieproblematiek. - uit de onderhandelingen inzake de joint venture ICA Ahold is de wens van Ahold om te kunnen consolideren ook uitgebreid aan de orde geweest. De verklaring van verdachte dat hij niet wist dat de control letter was bedoeld voor de consolidatie acht de rechtbank niet geloofwaardig. Met ingang van 1 september 2001 is verdachte toegetreden tot de Raad van Commissarissen en vanaf 1 januari 2002 tevens tot het Audit Committee van Ahold. In die hoedanigheid wordt het verdachte verweten een vals jaarverslag en een valse Form 20-F te hebben opgesteld. Verdachte heeft verklaard dat hij in maart 2002 voor het eerst bij een vergadering van de Audit Committee was waarbij het jaarverslag van Ahold werd besproken. Voorts verklaart verdachte (V-6/8 p. 3-4): De vergadering van de Audit committee vond in maart 2002 plaats vóór het ondertekenen van het jaarverslag. Ik weet niet meer precies wanneer de ondertekening heeft plaatsgevonden. De normale procedure is dat het ondertekenen plaats vindt in een bijeenkomst met alle leden van de Raad van Commissarissen. Er is in die vergadering geen discussie geweest met betrekking tot de consolidatie van ICA Ahold. Ik kan mij niet herinneren dat er gesproken is over de 20-F, er is geen presentatie gehouden met betrekking tot de 20-F in de Audit Committee of bij welke vergadering dan ook waar ik bij was. Ik kan mij niet herinneren dat men mij verzocht heeft de 20-F te ondertekenen en ik weet dan ook niet of ik de 20-F heb ondertekend. Pas in verband met de 20-F over het jaar 2002 ben ik mij bewust geworden van het bestaan van de 20-F bij Ahold. Ik zou moeten terug halen aan de hand van notulen of ik destijds heb gesproken over de 20-F. Mijn ervaring met ICA Ahold was dusdanig dat wij geen 20-F moesten deponeren. Wat ik wel wist met betrekking tot de SEC-rules is dat Ahold een reconciliatie maakte van Dutch Gaap naar US Gaap. De reconciliatie staat in de jaarrekening, maar ik weet niet of ik een jaarverslag heb getekend waarin de reconciliatie is opgenomen. Ik weet dat de reconciliatie niet klaar was op het moment van de Audit Committee vergadering in maart 2002. Ik kan zeggen dat we geen definitief geprinte versie van het jaarverslag ondertekenen. We tekenen een exemplaar dat nog niet definitief afgesloten is en ik weet dus niet of daar een reconciliatie in staat. U vraagt mij waarom de reconciliatie is opgenomen in het jaarverslag, ik weet dat de reconciliatie is opgenomen om een complete informatievoorziening te geven aan het publiek. Aangezien er verschillen zijn tussen Dutch Gaap en US Gaap wordt een reconciliatie opgenomen om iedereen te laten zien welke informatie beschikbaar is met betrekking tot deze verschillen. Als dit niet gebeurt kunnen er verschillen zijn in informatie tussen het Amerikaanse publiek en het Nederlandse publiek. Ik kende de verschillen in de consolidatieregels tussen Dutch Gaap en US Gaap niet op het moment van het ondertekenen van het jaarverslag 2001, ik heb ook niemand om uitleg gevraagd ten aanzien van de regels van consolidatie onder Dutch Gaap en US Gaap. De rechtbank acht het onbegrijpelijk dat verdachte in zijn functie van lid van de Raad van Commissarissen zich niet heeft laten voorlichten over de consolidatievoorwaarden te meer omdat hij betrokken was bij de valse control letter, waarvan hij wist dat deze noodzakelijk was in verband met consolidatie. Niet kan echter worden bewezen verklaard dat verdachte exact wist waarvoor de control letter noodzakelijk was, namelijk om ICA Ahold naar US GAAP te consolideren. Voorts staat niet vast dat verdachte op de hoogte was van de voorwaarden voor consolidatie onder US GAAP. Verdachte ontkent zulks en van het tegendeel blijkt onvoldoende. Verklaart het onder 1, 2 primair en subsidiair, alsmede het onder 3 primair en subsidiair telastegelegde niet bewezen en spreekt verdachte daarvan vrij. Dit vonnis is gewezen door mr. F.G. Bauduin, voorzitter, mrs. P.F. Goes en J.M. van Hall, rechters, in tegenwoordigheid van mrs. M. van der Zouw en J.M. de Ruijter, griffiers, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 22 mei 2006.