ECLI:NL:RBAMS:2007:AZ7242

Rechtbank Amsterdam

Sector Bestuursrecht Algemeen

enkelvoudige kamer

UITSPRAAK

in het geding met reg.nr. AWB 05/1234 GEMWT

tussen:

Sama Sebo B.V., gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

vertegenwoordigd door mr. D.A.J. Sturhoofd,

en:

het dagelijks bestuur van het stadsdeel Amsterdam Oud Zuid van de gemeente Amsterdam,

verweerder,

vertegenwoordigd door mrs. J. De Groot en W. Karreman.

De rechtbank heeft op 16 februari 2005 een beroepschrift ontvangen gericht tegen het besluit van verweerder van 29 december 2004, verzonden op 7 januari 2005 (hierna: het bestreden besluit).

Na sluiting van het onderzoek ter zitting op 21 maart 2006 heeft de rechtbank met toepassing van artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het onderzoek heropend. Vervolgens is het onderzoek ter zitting van 31 oktober 2006 gesloten.

3. BESLISSING

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven, behoudens voor zover het de aanschrijving tegen de vlaggenmast betreft;

- veroordeelt verweerder in de kosten van het geding, aan de zijde van eiseres begroot op € 805,00 (zegge: achthonderd en vijf euro) te betalen door het stadsdeel Amsterdam Oud-Zuid van de gemeente Amsterdam aan eiseres;

- bepaalt dat het stadsdeel Amsterdam Oud-Zuid van de gemeente Amsterdam het door eiseres betaalde griffierecht van € 273,00 (zegge: tweehonderd en drieënzeventig) aan haar vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan op 23 januari 2007 door mr. M. Vaandrager, rechter,

in tegenwoordigheid van J.J.M. Tol, griffier,

en bekend gemaakt door verzending aan partijen op de hieronder vermelde datum.

De griffier, De rechter,

Tegen deze uitspraak kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan gedurende zes weken na toezending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te ’s-Gravenhage.

Afschrift verzonden op:

DOC: A

Eiseres exploiteert sinds geruime tijd het Indonesisch restaurant Sama Sebo aan de Pieter Corneliszoon Hooftstraat 27 te Amsterdam.

Bij besluit van 27 november 2003 heeft verweerder aan eiseres een voornemen tot lastgeving bekendgemaakt. Bij brief van 9 december 2004 heeft eiseres haar zienswijze ingediend bij verweerder. Bij primair besluit van 30 maart 2004 heeft verweerder eiseres een last opgelegd strekkende tot het verwijderen en het verwijderd houden van een aantal ontoelaatbare reclame-uitingen, zijnde het uithangbord “Indonesisch restaurant Sama Sebo”, de twee Heineken-uithangborden, de vlaggenmast en de zes schilden in de blindnissen op de eerste, tweede en derde verdieping, aan voornoemd pand. Eiseres dient binnen zes maanden aan de last te voldoen, bij gebreke waarvan bestuursdwang zal worden toegepast.

Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 10 mei 2004 bezwaar gemaakt. Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder het bezwaarschrift van eiseres gegrond verklaard voor zover het de grondslag van de zes schilden in de aanschrijving betreft en voor het overige ongegrond verklaard. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de grondslag van de zes schilden gewijzigd en de begunstigingstermijn gewijzigd in negen maanden. Verweerder heeft zich voor het overige, met overneming van het advies van de Algemene bezwaar- en beroepscommissie, – kort gezegd – op het standpunt gesteld dat eiseres in strijd heeft gehandeld met de voorschriften uit de Woningwet en uit de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) en dat zij die situatie ongedaan moet maken. Nu de ontoelaatbare reclame-uitingen niet aan de redelijke eisen van welstand voldoen behoort legalisatie van de bestaande situatie niet tot de mogelijkheden, aldus verweerder.

In beroep heeft eiseres – samengevat – aangevoerd dat de reclame-uitingen vanaf hun plaatsing ongemoeid zijn gelaten en dat zij er op mocht vertrouwen dat tegen de reclame-uitingen niet meer handhavend zou worden opgetreden. Voorts heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat de reclame-uitingen die ongemoeid worden gelaten gelijk dienen te worden gesteld met die waarvoor een ontheffing is verleend respectievelijk waarop positief is beschikt. Daarnaast is er volgens eiseres sprake van vergelijkbare gevallen waartegen niet handhavend wordt opgetreden. Tenslotte heeft eiseres aangevoerd dat de reclame-uitingen niet in strijd zijn met de redelijke eisen van welstand.

De rechtbank overweegt als volgt.

Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot het toepassen van bestuursdwang. Ingevolge artikel 15, tweede lid, van de Gemeentewet wordt de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang uitgeoefend door het college van burgemeester en wethouder, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.

Ingevolge artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.

Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning).

Op grond van artikel 44 van de Woningwet mag alleen en moet een bouwvergunning worden geweigerd indien sprake is van één of meer van de daargenoemde weigeringsgronden. Ingevolge het bepaalde onder d dient de bouwvergunning te worden geweigerd indien het bouwwerk naar het oordeel van de burgemeester en wethouders niet voldoet aan de redelijke eisen van welstand.

Op 1 juli 2004 zijn de Beleidsregels Reclame Amsterdam Oud Zuid 2004 (hierna: de Beleidsregels 2004) vastgesteld. Deze beleidsregels vervangen de Beleidsregels Reclame Amsterdam Oud Zuid 2001 (hierna: de Beleidsregels 2001).

Artikel 2 van de Beleidsregels 2004 luidt (voor zover relevant) als volgt:

“Als niet toegestane reclame wordt in ieder geval aangemerkt:

a. Gevelreclame die niet is aangebracht voor een gebruiker/bedrijf dat zich op die plaats bevindt;

b. Gevelreclame op blinde gevels of delen daarvan;

c. Gevelreclame (deels) aangebracht boven de bovenkant van de vloer van de eerste verdieping, met uitzondering van het type banieren als omschreven in de begripsomschrijving van deze beleidsregels, mits aangebracht aan bouwlagen met een niet-woonfunctie;

(...)

h. Vlaggen of wimpels, voorzover deze niet betreft een enkele Nederlandse vlag per bedrijfsvestiging, een enkele vlag van een overheidsinstelling of een vlag met een emancipatoir karakter of een enkele vlag die voor minder dan 20% is bedekt met een logo of kenmerk van een bedrijf dan wel een product. De mast, geplaatst aan de gevel van een bedrijfseenheid varieert van maximaal 1.5 tot maximaal 5 meter, afhankelijk van de grootte en de indeling van de bedrijfsruimte, niet zijnde reguliere woonruimte. De vlag verhoudt zich tot de mast als twee staat tot drie;

(...)

q. Reclame die wat betreft kleurstelling, materiaal gebruik en/of detaillering de harmonie van de architectuur van een gebouw of van de openbare ruimte in de omgeving verstoort.”

Artikel 3 van de Beleidsregels 2004 luidt (voor zover relevant) als volgt:

“Specifieke criteria voor deze reclamevorm in winkelconcentratiegebieden en bedrijventerreinen:

a. Toegestaan per geveleenheid is één onverlichte reclame evenwijdig aan de gevel of één reclame loodrecht op de gevel aangebracht. Dit laatste kan een (verlicht) uithangbord of banier zijn.

b. Indien sprake is van een hoekpand dan geldt het bepaalde onder a.

ook voor de zijgevel.

(...)

e. Bij plaatsing van reclame loodrecht op de gevel (uithangbord) mag het geheel niet groter zijn dan 0,50 meter x 0,50 meter (inclusief draagconstructie) en niet lager aangebracht worden dan 2,20 meter vanaf de weg.”

Artikel 7 van de Beleidsregels 2004 luidt als volgt:

“Tegen gevel reclame waarvan aannemelijk is dat deze voor 2 mei 2001 is aangebracht, wordt niet opgetreden, tenzij sprake is van gevelreclame in strijd met artikel 2 sub a t/m f.”

Ingevolge artikel 28 van de Beleidsregels 2001 worden reclame-uitingen waarop positief is beschikt of waarvoor ontheffing is verleend vóór het van kracht worden van deze beleidsregels, hieraan tot 1 mei 2004 niet getoetst.

Ingevolge artikel 8.4, eerste lid van de APV is het de rechthebbende verboden op een onroerende zaak of een daarop aanwezige zaak te gebruiken voor het maken van reclame met behulp van een opschrift, aankondiging of afbeelding in welke vorm dan ook, die vanaf de weg of van een andere voor het publiek toegankelijke plaats zichtbaar is, en die niet toelaatbaar is als bedoeld in het tweede lid.

Ingevolge artikel 8.4, tweede lid, onder a, van de APV is reclame niet toelaatbaar, indien deze naar het oordeel van burgemeester en wethouders ontsierend is voor het stadsbeeld of afbreuk doet aan de kwaliteit van de openbare ruimte.

Ingevolge artikel 8.4, vierde lid, van de APV (voor zover relevant) stellen burgemeester en wethouders richtlijnen vast ten aanzien van het bepaalde in het tweede lid, onder a, inhoudende nadere kwalitatieve toetsingscriteria voor reclame, zowel per gebied als per type object.

Ingevolge artikel 8.4, zevende lid, van de APV geldt het tweede lid, onder a niet voor bouwwerken (indien op een voorwerp als bedoeld in het eerste lid de Woningwet van toepassing is, het bepaalde in dit artikel slechts buiten toepassing voor zover die wet van toepassing is)

De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of er sprake is van een overtreding van een wettelijk voorschrift op grond waarvan verweerder bevoegd is om bestuursdwang toe te passen.

In overeenstemming met de vaste jurisprudentie te dezen is de rechtbank van oordeel dat het uithangbord “Indonesisch restaurant Sama Sebo”, de twee Heineken-uithangborden en de vlaggenmast zijn aan te merken als bouwwerken in de zin van de Woningwet en derhalve vergunningplichtig zijn.

Vaststaat dat voor de bevestigingsconstructie alsmede de reclame-uitingen, zijnde het uithangbord “Indonesisch restaurant Sama Sebo”, de twee Heineken-uithangborden en de vlaggenmast, geen bouwvergunning is aangevraagd en evenmin is verleend en dat derhalve sprake is van een illegale situatie, zodat verweerder bevoegd moet worden geacht tot aanzegging van bestuursdwang. Ingevolge artikel 2, aanhef en onder b, van de Beleidsregels 2004 zijn de zes schilden in de blindnissen ontoelaatbaar. Dit houdt in dat de schilden in strijd met artikel 8.4, eerste lid, van de APV zijn aangebracht, zodat verweerder ook ten aanzien van de zes schilden bevoegd moet worden geacht tot aanzegging van bestuursdwang.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of verweerder in de onderhavige situatie van zijn bevoegdheid tot handhaving in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken. Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in het geval van een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat.

Ten aanzien van de vlaggenmast overweegt de rechtbank dat verweerder in redelijkheid geen gebruik kon maken van zijn bevoegdheid om handhavend op te treden. Artikel 2, aanhef en onder h, van de Beleidsregels 2004 bepaalt dat als niet toegestane reclame in ieder geval wordt aangemerkt, vlaggen of wimpels, voor zover deze niet betreft een enkele Nederlandse vlag per bedrijfsvestiging, (...). De rechtbank stelt vast dat in het onderhavige geval er een Nederlandse vlag hangt zodat deze vlag niet onder de werking van voornoemde bepaling valt.

Daarnaast bepaalt artikel 7 van de Beleidsregels 2004 dat tegen gevelreclame waarvan aannemelijk is dat deze voor 2 mei 2001 is aangebracht niet wordt opgetreden, tenzij sprake is van gevelreclame in strijd met artikel 2, aanhef en onder a t/m f. Dus al zou de vlaggenmast onder de werking van artikel 2, aanhef en onder h, van de Beleidsregels 2004 vallen, dan zou verweerder in strijd met zijn eigen beleid handelen door hier tegen op te treden. Immers, niet is bestreden dat de Nederlandse vlag na afloop van de Tweede Wereldoorlog is aangebracht. Gelet op het voorgaande komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking voor zover het de aanschrijving tegen de vlaggenmast betreft wegens strijd met het motiveringsbeginsel.

Ten aanzien van de vraag of verweerder voor het overige in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van de aan hem toekomende bevoegdheid om te handhaven overweegt de rechtbank dat verweerder advies heeft gevraagd om te bezien of legalisatie mogelijk was. Vastgesteld wordt dat de Commissie voor de Welstand en Monumenten een negatief advies ten aanzien van de reclame-uitingen heeft uitgebracht. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (vgl. o.a. ABRvS 15 november 2006, LJN: AZ2270) moet bij de welstandstoetsing groot gewicht worden toegekend aan het advies van de welstandscommissie. Nu eiseres geen zogenaamd “tegenadvies” van een andere deskundig te achten persoon of instantie heeft overgelegd, heeft eiseres in onvoldoende mate onderbouwd waarom verweerder gehouden zou zijn van het welstandsadvies af te wijken. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder op goede gronden heeft kunnen concluderen dat de reclame-uitingen in strijd zijn met de redelijke eisen van welstand en dat om die reden niet kan worden gelegaliseerd.

Eiseres heeft ook overigens niet aangetoond dat verweerder op grond van bijzondere omstandigheden van handhavend optreden had dienen af te zien. Anders dan eiseres heeft betoogd, betekent de omstandigheid dat de reclame-uitingen gedurende een zeer lange periode door verweerder ongemoeid zijn gelaten, niet dat sprake is van rechtsverwerking en dat verweerder daartegen niet meer zou kunnen optreden. Daarbij acht de rechtbank van belang dat voor het gehele stadsdeel sprake is van beleid met betrekking tot reclame-uitingen in de vorm van de door de stadsdeelraad Amsterdam Oud Zuid vastgestelde Beleidsregels 2001. Met de inwerkingtreding van de Beleidsregels 2004 is hierin naar het oordeel van de rechtbank geen verandering gekomen.

De beroepsgrond van eiseres dat artikel 28 van de Beleidsregels 2001 in het onderhavige geval naar analogie moet worden toegepast kan naar het oordeel van de rechtbank niet slagen. Het bepaalde in artikel 28 van de Beleidsregels 2001 ziet op reclame waarvoor in het verleden een positieve beschikking als bedoeld in artikel 8.4, derde lid, van de APV is afgegeven of waarvoor ontheffing is verleend vóór het van kracht worden van de beleidsregels. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake.

Voorts heeft eiseres zich op het gelijkheidsbeginsel beroepen en daarbij gesteld dat er sprake is van vergelijkbare gevallen waartegen niet handhavend wordt opgetreden. De door eiseres genoemde adressen ([adressen]) bevinden zich alle in het stadsdeel Oud Zuid van Amsterdam.

Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (vgl. o.a. ABRvS 19 oktober 2005, LJN: AU4565) vergt het gelijkheidsbeginsel een consistent en doordacht bestuursbeleid. Het veronderstelt dat verweerder welbewust richting geeft en derhalve een algemene gedragslijn volgt ten aanzien van zijn optreden in individuele vergelijkbare gevallen.