ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ8848

tussenbeschikking

RECHTBANK AMSTERDAM

Voorzieningenrechter

nummers 434128 / KG RK 09-3118

Beschikking van 10 september 2009

op het op 24 juli 2009 ingekomen verzoek van:

de rechtspersoon naar het recht van de staat New York, Verenigde Staten van Amerika

CITIBANK, N.A., LONDON BRANCH,

gevestigd te New York, New York, Verenigde Staten van Amerika,

verzoekster,

advocaten mr. R.J. Botter en mr. J.A. Voerman te Amsterdam,

tegen.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MAGNUM-SAS ACQUISITION B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

verweerster,

advocaten mr. R.J. van Galen en mr. T.H.D. Struycken te Amsterdam.

1. Het verloop van de procedure

1.1. Verzoekster, optredend in haar hoedanigheid van Security Trustee voor de hierna onder 2.1 te noemen Senior Lenders, heeft op 24 juli 2009 een verzoekschrift ex artikel 3:251 BW ingediend, welk verzoekschrift aan deze beschikking is gehecht.

Verweerster heeft een verweerschrift ingediend. Verweerster zal hierna samen met haar dochters ook worden aangeduid als de Groep.

1.2. Bij de voorzieningenrechter hebben zich nadien de volgende belanghebbenden gemeld:

• Schoeller Arca Systems Services B.V. (hierna de Vennootschap), bijgestaan door mr. R.J. van Galen en mr. T.H.D. Struycken;

• Rema Holding Coöperatief U.A. (hierna Koper); en

• Rema Investments Coöperatief U.A. (hierna Bridge Lender Rema), beide bijgestaan door mr. J.W. de Boer en mr. G.G. Hesen;

• Citibank N.A. London, in haar hoedanigheid van Bridge Lender (hierna Bridge Lender Citibank), bijgestaan door mr. M. van Hooijdonk en mr. R.J. Abendroth;

• Fortis Bank (Nederland) (hierna de Senior Facility Agent), bijgestaan door mr. E.C. Bos en mr. D.J. Oranje.

Verder heeft verzocht te worden gehoord:

• SSCP Plastics Holding SCA (tot 2008 aandeelhouder in de Groep) en Stirling Square Capital Partners Second Fund L.P. (hierna gezamenlijk Stirling Square), bijgestaan door mr. W.J.P. Jongepier en mr. O.R. van Brunschot;

Stirling Square is als geïnteresseerde koper in deze procedure geen belanghebbende, maar zij kan wel worden gehoord om vast te stellen dat het uitgebrachte bod niet voldoende is om de voorgestelde onderhandse verkoop toe te staan.

Met uitzondering van de Senior Facility Agent hebben alle betrokkenen voorafgaand aan de zitting stukken in het geding gebracht.

1.3. Ter terechtzitting van 20 augustus 2009 zijn partijen en de onder 1.2 genoemde betrokkenen met hun advocaten verschenen. Allen hebben hun standpunt toegelicht en pleitnota’s overgelegd. Vervolgens is Bridge Lender Rema ter zitting in de gelegenheid gesteld om stukken over te leggen waaruit blijkt dat zij aan Bridge Lender Citibank een vergelijkbaar aanbod als aan de andere Bridge Lenders heeft gedaan. Bridge Lender Citibank is in de gelegenheid gesteld om te reageren op die stukken ten aanzien van de vergelijkbaarheid van dat bod. Aan de Vennootschap is opdracht gegeven om uiterlijk op 25 augustus 2009 een aantal vragen van Stirling Square te beantwoorden en een accountantsverklaring af te geven. Stirling Square is opdracht gegeven om de voorzieningenrechter uiterlijk op maandag 31 augustus 2009 te berichten of zij haar bod gestand doet. Ten slotte is uitspraak bepaald op 10 september 2009.

1.4. Op 25 augustus 2009 zijn de aanvullende stukken van Bridge Lender Rema ontvangen. De reactie daarop van Bridge Lender Citibank is ingekomen op 28 augustus 2009. Op diezelfde datum heeft de Vennootschap aanvullende stukken in het geding gebracht. Stirling Square heeft de voorzieningenrechter bij brief van 31 augustus 2009 – kort gezegd – verzocht om nadere instructies te geven die ertoe leiden dat Stirling Square in staat zal zijn het goedkeuringsproces af te ronden. Bij brief van 8 september 2009 aan de voorzieningenrechter heeft Stirling Square via haar Engelse advocaten alsnog een bod uitgebracht.

2.1. In december 2007 heeft Stirling Square Capital Partners LLP (een aan Stirling Square gerelateerde onderneming) haar 60% belang in het aandelen kapitaal van de Groep verkocht aan One Equity Partners GmbH (hierna OEP). De overige 40% van het aandelenkapitaal in de Groep wordt gehouden door Schoeller Industries B.V. (hierna SI). OEP heeft thans dus (indirect) een meerderheidsbelang in het kapitaal van de Groep. Koper maakt deel uit van hetzelfde concern als de Groep.

2.2. Op 18 december 2007 heeft Magnum-SAS Bond B.V. (100% aandeelhouder van Verweerster), een kredietovereenkomst naar Engels recht (hierna de Senior Facilities Agreement) gesloten met een groep van kredietverstrekkers (Citibank International PLC, Citibank, N.A., London Branch, J.P. Morgan Europe Limited, J.P. Morgan Chase International Financing Limited, hierna tezamen de Senior Lenders) en andere partijen (Verzoekster, de Security Trustee, Citigroup Global Markets Limited, Citibank International PLC, J.P. Morgan PLC en J.P. Morgan Europe Limited). Onder deze kredietovereenkomst is door de Senior Lenders een lening verstrekt aan bepaalde leden van de Groep (hierna ook de Obligors) tot een maximum totaalbedrag van € 142 miljoen. Ten tijde van het indienen van het verzoekschrift beliep het bedrag dat rechtstreeks aan Verweerster is verstrekt € 9.865.000. Het resterende bedrag is aan andere leden van de Groep verstrekt.

2.3. Eveneens op 18 december 2007 heeft de Groep een tweede kredietovereenkomst naar Engels recht gesloten (hierna de Subordinated Bridge Facility Agreement) met een aantal kredietverstrekkers (hierna de Bridge Lenders). Onder deze kredietovereenkomst hebben de Bridge Lenders een lening aan Verweerster verstrekt van € 180 miljoen.

2.4. Tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen onder beide hiervoor genoemde kredietovereenkomsten (tezamen de Principale Schuld) hebben de Senior Lenders en de Bridge Lenders verschillende zekerheden (hierna de Zekerheden) van de Groep bedongen. De Zekerheden zijn door de Obligors aan Verzoekster, als Security Trustee van de Senior Lenders en de Bridge Lenders, verschaft. Tot de Zekerheden hoort een eersterangs pandrecht op alle aandelen in het kapitaal van de Vennootschap (hierna de Aandelen). Dit pandrecht is gevestigd bij notariële akte van 20 december 2007.

2.5. Teneinde de geldigheid en afdwingbaarheid van de Zekerheden naar Nederlands recht te waarborgen zijn onder meer Verzoekster, de Senior Lenders, de Bridge Lenders en de Obligors in een nadere overeenkomst naar Engels recht, gedateerd 18 december 2007 (hierna de Intercreditor Agreement) overeengekomen dat het bedrag dat elk van de Obligors aan de Secured Parties (zoals gedefinieerd in de Intercreditor Agreement, waaronder de Senior Lenders en de Bridge Lenders) verschuldigd is, ook aan Verzoekster verschuldigd zal zijn in haar hoedanigheid van Security Trustee, door partijen bij die overeenkomst aangeduid als de Parallelle Schuld.

2.6. Partijen bij de Intercreditor Agreement hebben daarnaast in artikel 16.1 afgesproken dat Verzoekster de opbrengsten die zij ontvangt uit hoofde van de Parallelle Schuld op zodanige wijze uitkeert dat eerst de Senior Lenders worden voldaan alvorens de Bridge Lenders enige uitkering ontvangen.

2.7. In artikel 15.2 van de Intercreditor Agreement is de afspraak neergelegd dat Verzoekster de bevoegdheid heeft om de Obligors in de Groep, met uitzondering van Verweerster, te ontslaan van aansprakelijkheid en/of verplichtingen onder de Senior Facilities Agreement en/of de Subordinated Bridge Facility Agreement, alsmede om afstand te doen van de door Obligors verstrekte Zekerheden, een en ander met als oogmerk te voorkomen dat in geval van noodzakelijke executie van de Zekerheden de lasten in de weg staan aan de mogelijkheid de Zekerheden te gelde te maken.

2.8. Verweerster is sinds een aantal maanden in verzuim met de nakoming van haar verplichtingen onder de Senior Facilities Agreement. Daarnaast is Verweerster sinds 30 april 2009 in verzuim met haar betalingsverplichtingen als Obligor met betrekking tot een geplande terugbetaling van de hoofdsom van de zogeheten Facility A Loan, een en ander als bedoeld in artikel 10.1, onder a, van de Senior Facility Agreement.

2.9. Bij brief van 23 juli 2009 (hierna de Demand Letter) heeft de Senior Facility Agent meegedeeld dat haar schuld onder de Senior Facility Agreement ter hoogte van € 9.865.000 te vermeerderen met rente en kosten, onmiddellijk opeisbaar is en dat de resterende schuld van de Obligors onder de Senior Facility Agreement ter hoogte van € 129.204.051 op eerste verzoek opeisbaar en verschuldigd is. Tevens heeft zij haar voornemen aangekondigd om de Aandelen uit te winnen door middel van een onderhandse verkoop.

2.10. Verweerster heeft twee taxateurs, PricewaterhouseCoopers (hierna PwC) en Jefferies International Limited (hierna Jefferies) opdracht gegeven om de Groep te waarderen. Jefferies heeft haar rapport op 3 april 2009 uitgebracht. Zij taxeert de ondernemingswaarde van de Groep, op going concern basis en zonder inachtneming van de totale schuld aan de Senior Lenders en de Bridge Lenders, per 1 april 2009 op € 112 miljoen à € 154 miljoen. In haar rapport van 9 april 2009 heeft PwC de ondernemingswaarde van de Groep op going concern basis en zonder inachtneming van de totale schuld aan de Senior Lenders en de Bridge Lenders per 1 maart 2009 getaxeerd op € 140 miljoen à € 180 miljoen.

2.11. Koper heeft een bod uitgebracht op de Aandelen. Het bod houdt kort gezegd in:

• Koper betaalt voor de Aandelen een koopprijs van € 13.656.032 (de Contante Koopprijs);

• Koper zal door schuldnovatie de rechten en verplichtingen van Verweerster onder de Senior Facilities Agreement overnemen voor een bedrag van € 9.865.000.

• Het restant van de schuld van € 129.204.051 van de overige Obligors onder de Senior Facilities Agreement blijft verschuldigd door de betreffende Obligors en gaat derhalve mee met de verkoop van de Aandelen.

2.12. Bridge Lender Citibank heeft zelf een taxateur ingeschakeld, [D]. In haar rapport van 19 mei 2009 heeft [D] de going concern ondernemingswaarde van de Groep per of rond 18 mei 2009 getaxeerd op € 225 miljoen à € 280 miljoen.

2.13. Op instructie van de Senior Lenders heeft Verzoekster op 24 juli 2009 met Koper een voorwaardelijke koopovereenkomst gesloten (hierna de Share Purchase Agreement of SPA), onder meer onder de opschortende voorwaarde dat de voorzieningenrechter daaraan zijn goedkeuring verleent.

2.14. De investeerders in Koper verstrekken gedurende de periode tussen het ondertekenen van de SPA en de uiteindelijke levering van de aandelen door Verzoekster aan Koper interim financiering aan de Groep.

2.15. Ten tijde van de indiening van het verzoekschrift waren de overige Bridge Lenders:

• Bridge Lender Citibank;

• J.P. Morgan Chase International (hierna J.P. Morgan);

• Phoenix Fund N.V./Dresdner VPV N.V.;

• Global Credit Opportunity Fund, Faxtor Securities B.V.;

• Faxtor Credit Value Fund 1, Faxtor Securities B.V. (deze laatste drie hierna gezamenlijk de Faxtor Fondsen).

2.16. In de aanloop naar de mondelinge behandeling hebben J.P. Morgan en de Faxtor Fondsen hun vorderingen uit de Subordinated Bridge Facility Agreement gecedeerd aan Bridge Lender Rema tegen respectievelijk ongeveer 28% en 31% van hun totale claims. Daarmee houdt Bridge Lender Rema thans in totaal circa 51% van de uitstaande schuld onder de Subordinated Bridge Facility Agreement.

2.17. OEP, aandeelhouder van zowel Verzoekster als van Koper als van Bridge Lender Rema, heeft ook met Bridge Lender Citibank onderhandeld over overname door OEP van de vordering van Bridge Lender Citibank van haar vordering op Verweerster, maar deze onderhandelingen hebben niet tot een overeenkomst geleid.

Het laatste aanbod van OEP blijkt uit een e-mail van [persoon 3] (Managing Partner van OEP New York) aan [persoon 4] (Chief Executive Officer Institutional Client Group Citibank New York) van 28 juli 2009:

“Re SAS, I’ll wait to hear from you in the next week or so re our offer of E25 for Citi’s E90 of sub debt and par for the E2.5 of senior-Or roll it over into E25 of the same securities we buy to finance the purchase and partner with us to re-establish the value here (…).’’

Op dit aanbod heeft Bridge Lender Citibank afwijzend gereageerd, zo blijkt uit een e-mail van [persoon 3] aan [persoon 5] en [persoon 6], Managing Directors van OEP Frankfurt van 29 juli 2009:

“[Head of Credit Citibank] (Head of Credit Citibank New York, vzr.) called back to say his guys in london say that they will take their chances with the bankruptcy process instead of taking our offer at 25 – then he said that they’d take 35, par for their bank debt and a release from the si lawsuit (…).”

2.18. Bij ongedateerde brief aan de voorzieningenrechter, overgelegd voorafgaand aan de mondelinge behandeling van het verzoek, heeft Stirling Square een voorwaardelijk bod uitgebracht op de Aandelen. Deze brief luidt, voor zover hier van belang:

“(…) Het (…) Bod

58. De waardering die Stirling Square aan de Groep toekent, is (…) € 273,2 miljoen. Op vergelijkbare basis met het REMA Bod (dat wil zeggen exclusief eigen vermogen, leningen of andere geldinjecties) zou het (…) Bod op € 223,2 miljoen uitkomen, waar het REMA Bod € 166,9 miljoen bedraagt.

(…) Opschortende voorwaarden

64. Stirling Square acht het echter om gerechtvaardigde redenen nog steeds noodzakelijk om bevestiging te verkrijgen op de volgende punten:

(i) De REMA-faciliteit: Stirling Square begrijpt dat deze “super senior” faciliteit is aangegaan tussen bepaalde leden van de Groep en de andere bieder: REMA. Stirling Square wenst informatie omtrent: (i) welke bedragen betaald dienen te worden na de volledige aflossing van deze faciliteit; (ii) of de relevante kredietnemer het onvoorwaardelijke recht heeft een volledige vooruitbetaling te doen van uitstaande sommen uit hoofde van deze faciliteit; (iii) of de aflossing gepaard gaat met een beëindigingsvergoeding of boete; en (iv) of de aflossing resulteert in ‘full restoration of assets’ van het relevante lid van de groep. De “REMA-faciliteit is namelijk de enige wezenlijke financiering voor de Groep waarover alleen summiere informatie (in plaats van gedetailleerde documentatie) is verstrekt. (…)

(ii) een bevestiging dat er geen overeenkomsten bestaan van financiële of commerciële aard tussen de aandeelhouders en de Groep, of leveranciers of klanten van de Groep die niet zijn disclosed.”

2.19. De Vennootschap heeft op 25 augustus 2009 uitvoering gegeven aan de door de voorzieningenrechter gegeven opdracht.

2.20. Bij brief van 27 augustus 2009 heeft Stirling Square aan de voorzieningenrechter geschreven, voorzover hier relevant:

“Raadslieden van Stirling Square hebben de afgelopen dagen veelvuldig getracht in contact te komen met de Groep, haar adviseurs of haar bestuur teneinde opheldering te krijgen over vragen die voortvloeiden uit de door de Groep te verstrekken informatie, maar alle contact werd door de raadslieden van de Groep expliciet afgewezen met het argument dat “de Groep nu heeft voldaan aan de instructies van de Voorzieningenrechter en dat deze niet inhouden dat de Groep zich beschikbaar dient te houden voor het beantwoorden van verdere vragen of overleg.” Na bestudering van het Antwoord kan Stirling Square bevestigen dat zij thans meer inzicht heeft in de aard van de financiële relatie tussen REMA en de Groep en dat Stirling Square er serieus naar blijft streven een onvoorwaardelijk bod te doen op de aandelen in de Groep. Stirling Square stelt echter vast dat belangrijke, onder paragraaf 64 Verweerschrift, begrepen informatie nog niet is verstrekt en is van mening dat interventie door de Voorzieningenrechter is vereist voor het verkrijgen van die informatie (…)”

2.21. Bij brief van 28 augustus 2009 heeft de Vennootschap deze nadere vragen beantwoord.

2.22. Bij brief van 31 augustus 2009 heeft Stirling Square aan de voorzieningenrechter geschreven, voor zover van belang:

“Stirling Square is SAS erkentelijk voor het Aanvullend Antwoord en de daarin ondernomen poging de onduidelijkheden in het Antwoord van 25 augustus 2009 weg te nemen. (…) Het Aanvullend Antwoord is met betrekking tot de afspraken met iGPS echter zeer zorgwekkend voor Stirling Square. (…) Stirling Square benadrukt dat zij geen kennis had van deze feiten voorafgaand aan deze procedure. (…) Gelet op de wijze van beantwoording door SAS (de Vennootschap, vzr.) komt Stirling Square voor dat het stellen van aanvullende vragen of het uiten van verdere punten van zorg niet de meest efficiënte wijze is om inzicht te krijgen in deze afspraken. Stirling Square verzoekt dan ook wederom om onmiddellijke inzage in alle documenten die betrekking hebben de iGPS afspraken (…) en de gelegenheid de iGPS afspraken met het bestuur te bespreken. (…) Stirling Square kan alleen een verzoek om goedkeuring bij het Investment Committee indienen zodra zij voldoende inzicht heeft in de iGPS afspraken, en de omvang van de gevolgen daarvan. Op dit moment is Stirling Square niet in staat vast te stellen óf de relatie met de belangrijkste klant van de Groep na een overname kan worden voortgezet en, zo ja, op welke wijze. Stirling Square moet in staat worden gesteld de risico’s vast te stellen en te kwantificeren aan de hand van de genoemde documentatie en de bespreking met het bestuur. Stirling Square verzoekt de Voorzieningenrechter dan ook die instructies te geven die ertoe leiden dat Stirling Square in staat zal zijn het goedkeuringsproces af te ronden.”

2.23. Op 2 september 2009 heeft de voorzieningenrechter alle betrokkenen geschreven dat hij de behandeling van het verzoek met de brief van Stirling Square van 31 augustus 2009 als gesloten beschouwt en dat hij uitspraak zal doen op 10 september 2009.

2.24. Bij brief van 8 september 2009 heeft Stirling Square via haar Engelse advocaten aan de voorzieningenrechter geschreven, voor zover hier relevant:

“Stirling Square has reviewed in detail the documentation that they have received and, following discussions wit hits advisors, lawyers and management, Stirling Square feels able to make the attached clear offer to the Company.”

In de bijlage bij deze brief is het bod uitgewerkt:

“(a) (…) (the “Senior Finance”) roll over their existing facilities on terms and conditions substantially similar to those offered to REMA via the current Lock-up and Implementation Agreement;

(b) (…) (the “Bridge”) exchange the Bridge for a subordinated loan instrument or preference shares with nominal value of € 70 million to be issued by Newco (de uiteindelijke koper, vzr.) (the “New Bridge”). The New Bridge has a coupon or preferred dividend, as the case may be, of 10 per cent compounded annually and paid in kind and is repayable in full at maturity after seven years. Newco also issues to the New Bridge lenders warrants to acquire 5 per cent of the equity of Newco, to acquire an additional 5 per cent of the equity of Newco if the enterprise value of the Group upon sale or liquidation is greater than € 420 million, and to acquire an additional 10 per cent of the equity of Newco if the enterprise value of the Group upon sale or liquidation is greater than € 520 million (in each case before adjusting the enterprise value by any acquisition and any new equity invested unless used to fund acquisition);

(c) For the purpose of refinancing the REMA Facilities outstanding and to provide the necessary interim financing to the group, the Fund provides to Newco at least

€ 50 million via the issuance by Newco of a subordinated loan instrument of preference shares ranking pari passu in all respects with the New Bridge (the “New Money”).

5.1. Onbetwist is dat Verweerster in verzuim is met haar verplichtingen uit de Senior Facilities Agreement, zodat Verzoekster gerechtigd is om tot uitwinning van het pandrecht over te gaan. Uitgangspunt is verder dat een recht van pand in beginsel wordt uitgewonnen door middel van een openbare verkoop. Tenzij anders is bedongen – waarvan in deze procedure niet is gebleken – kan de voorzieningenrechter op verzoek van de pandhouder of de pandgever bepalen dat het pand op een andere wijze zal worden verkocht. De voorzieningenrechter zal daarbij onderzoeken of bij een onderhandse verkoop een gunstiger bod valt te verwachten dan bij een openbare verkoop, een en ander in het belang van de schuldenaar en de verschillende schuldeisers die aanspraak kunnen maken op de opbrengst van die executoriale verkoop. Met Verzoekster is de voorzieningenrechter van oordeel dat aannemelijk is dat een onderhandse verkoop in een geval als dit tot een betere opbrengst zal leiden dan een veiling van de Aandelen, gelet op de structuur en de complexiteit van de Groep en de noodzaak van verdere financiering van de Vennootschap waarvan de Aandelen worden verkocht.

5.2. Eén van de bezwaren die (door Bridge Lender Citibank en Stirling Square) ter zitting naar voren zijn gebracht tegen de verkoop aan Koper, is dat Stirling Square voornemens is een beter bod uit te brengen. Verzoekster heeft ter zitting betoogd dat Stirling Square geen serieuze kandidaat is, omdat zij steeds met nieuwe verzoeken om inlichtingen kwam terwijl de tijd begon te dringen, waarmee zij Verweerster aan het lijntje hield. Stirling Square was bovendien niet bereid om de interim financiering aan de Vennootschap te verstrekken, waaraan zij dringend behoefte had. Wat daar ook van zij, Stirling Square heeft te elfder ure een onvoorwaardelijk bod uitgebracht dat hoger is dan dat van Koper. In dat bod is ook voorzien in interim financiering.

5.3. Bij verkoop en levering van de Aandelen aan Koper conform de SPA zal Koper, zoals reeds eerder aan de orde is gekomen, door middel van novatie een schuld van Verweerster aan de Senior Lenders overnemen voor een bedrag van € 9.865.000. Het restant van de schuld van € 129.204.051 van de overige Obligors onder de Senior Facilities Agreement blijft verschuldigd door de betreffende Obligors en gaat mee met de verkoop van de Aandelen. De Principale Schuld (en daarmee de Parallelle Schuld) van Verweerster aan de Senior Lenders zal worden verminderd tot nihil. Verder zal Verzoekster de Contante Koopprijs van € 13.656.032 conform het bepaalde in artikel 16.1 van de Intercreditor Agreement aanwenden om een deel van de opeisbare schuld van Verweerster onder de Subordinated Bridge Facility terug te betalen. De Principale Schuld (en daarmee ook de Parallelle Schuld) van Verweerster aan de Bridge Lenders zal daardoor worden verminderd met de Contante Koopprijs van € 13.656.032. Verzoekster zal Obligors ontslaan van hun verplichtingen en resterende aansprakelijkheden onder de Subordinated Bridge Facility Agreement, ter hoogte van € 182.920.000. In de kern komt de executoriale verkoop aan Koper op deze wijze neer op een herfinanciering.

5.4. Bridge Lender Citibank heeft aangevoerd dat, indien de verkoop aan Koper doorgaat, de Bridge Lenders een vordering voor het volle bedrag van de Bridge Facility zullen houden op Verweerster, een leeggehaalde vennootschap zonder bezittingen. Als gevolg van de voorgenomen kwijtingen zullen de Bridge Lenders geen verhaal meer hebben op de garantstellingen die door de Obligors aan de Bridge Lenders zijn afgegeven, terwijl dit de entiteiten zijn die de waarde van de Groep vertegenwoordigen. Bridge Lender Citibank is van mening dat het Verzoekster niet vrij staat om, gelet op de gerechtvaardigde belangen van de Bridge Lenders, tot verkoop aan Koper over te gaan.

Bridge Lender Rema heeft geen bezwaren tegen de verkoop aan Koper, zodat de door Bridge Lender Citibank aangevoerde bezwaren uitsluitend betrekking hebben op de belangen van Bridge Lender Citibank zelf. Verder is uitgangspunt dat Bridge Lender Citibank er destijds zelf voor heeft gekozen om genoegen te nemen met een tweederangs pandrecht. Een en ander neemt echter niet weg dat partijen bij de Intercreditor Agreement zich jegens elkaar naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid hebben te gedragen en dat de executerende pandhouder bij het executoriaal te gelde maken van het pand ook de belangen van lager geplaatste zekerheidsgerechtigden en andere schuldeisers niet mag veronachtzamen. Dit betekent echter niet dat de executerende pandhouders niet reeds tot executie mogen overgaan omdat daardoor schade aan de andere schuldeisers kan worden berokkend. De executerende pandhouders hebben immers het recht van parate executie en het staat hen in beginsel vrij van dat recht gebruik te maken. Dit is slechts anders indien aannemelijk is dat de voorgenomen wijze van executie onnodig nadeel toebrengt aan de andere schuldeisers. Dat zal het geval zijn indien aannemelijk is dat de voorgenomen wijze van verkoop niet de maximale, althans de optimale opbrengst van het pand oplevert, waardoor waarde voor de overige schuldeisers (of de pandgever) verloren zou gaan. Dat een veiling een hogere opbrengst zou opleveren is gesteld, maar niet aannemelijk gemaakt.

Door het op het allerlaatste moment vóór deze uitspraak nog ontvangen, als onvoorwaardelijk op te vatten bod van Stirling Square, kan echter niet worden uitgesloten dat een aanzienlijk hogere prijs voor de Aandelen kan worden bereikt dan door verkoop aan Koper, waardoor de overgebleven Bridge Lenders een aanzienlijk groter deel van hun vordering betaald kunnen krijgen. Het is daarom niet verantwoord dat de voorzieningenrechter verlof zou verlenen voor de voorgenomen onderhandse verkoop zonder de waarde van dit bod van Stirling Square op zijn realiteit te onderzoeken. Het is echter ook niet verantwoord het verzoek reeds af te wijzen op grond van dit door partijen en belanghebbenden niet ten overstaan van de voorzieningenrechter besproken bod zonder partijen en andere belanghebbenden in de gelegenheid te hebben gesteld zich uit te laten over die realiteit. Om die reden zal de voorzieningenrechter de mondelinge behandeling heropenen. Weliswaar is aan partijen en de overige betrokkenen meegedeeld dat de behandeling gesloten is met de brief van Stirling Square van 31 augustus 2009, maar een dergelijke formele grond kan, gelet op de aard van de procedure, niet in de weg staan aan een juiste beoordeling van de verschillende belangen.

Uitgangspunten voor de beslissing

4.1. De voorzieningenrechter houdt zich aan de beschikking van 10 september 2009, voorzover daarvan hierna niet uitdrukkelijk wordt afgeweken.

4.2. Bij een verzoek als het onderhavige is uitgangspunt dat de pandhouder bepaalt of en wanneer hij gaat executeren nadat hij op grond van de feiten zijn recht van parate executie kan inroepen. In de beschikking van

10 september 2009 is reeds vastgesteld dat Verweerster in verzuim is met de nakoming van haar betalingsverplichtingen. Het recht van parate executie is niet in geschil. Dit betekent dat de discussie over de cashflow van de Vennootschap geen rol speelt voor de vraag of uitoefening van het executierecht op korte termijn noodzakelijk is. Het is aan Verzoekster het moment van executie te bepalen, hetgeen zij door het indienen van het verzoek heeft gedaan.

4.3. Verder is uitgangspunt dat de voorzieningenrechter dient na te gaan of op het moment van verlofverlening voor een afwijkende vorm van executoriale verkoop als door de pandhouder verzocht, met die afwijkende wijze van verkoop de maximale opbrengst van het pand wordt bereikt, een en ander in het belang van de pandgever, andere schuldeisers met voorrang bij de verdeling van de executieopbrengst, en andere schuldeisers in het algemeen. De belangen van de Vennootschap wier aandelen worden verkocht, zijn ondergeschikt aan de belangen van de pandhouders en andere schuldeisers bij een zo hoog mogelijke opbrengst.

De formele bezwaren

4.4. In het licht van bovengenoemde uitgangspunten en de wijze van voorgenomen verkoop aan Koper – de voorgenomen verkoop aan Koper komt in feite neer op een herfinanciering van de Vennootschap, waarvan de kosten worden gedragen door de Bridge Lenders, terwijl de Senior Lenders ondanks de verkoop de facto vooralsnog geen aflossing van hun vordering krijgen – moet van de rechter grote behoedzaamheid met betrekking tot de procedure worden verlangd. Dit geldt te meer nu Koper en Verweerster en de Vennootschap deel uitmaken en blijven uitmaken van hetzelfde concern. Gelet hierop was het de voorzieningenrechter niet mogelijk om het bod van Stirling Square te negeren, hoewel hij dat pas ná sluiting van de behandeling heeft ontvangen en hoewel dat bod niet is overgelegd door de advocaten die Stirling Square in deze procedure bijstaan. Immers, door de ontvangst van die brief kon de voorzieningenrechter niet uitsluiten dat op het moment dat hij zijn beslissing moest uitspreken, een hogere opbrengst mogelijk was dan onder het beoordeelde bod van Koper zou worden bereikt.

4.5. Omdat de voorzieningenrechter tijdens de mondelinge behandeling aan alle aanwezigen heeft meegedeeld dat uiterlijk op 31 augustus 2009 een onvoorwaardelijk bod door Stirling Square zou moeten zijn gedaan dat door haar Investment Committee was goedgekeurd, heeft de voorzieningenrechter de brief van Stirling Square moeten opvatten als een onvoorwaardelijk bod. Zoals hierna zal blijken, is de voorzieningenrechter ten onrechte van die opvatting uitgegaan, omdat het bod ook in de brief van Stirling Square van 8 september 2009 niet onvoorwaardelijk is gebleken.

De realiteit van het bod van Stirling Square

4.6. Zoals in de tussenbeschikking van 10 september 2009 al aan de orde is geweest, dient ter beoordeling van het verzoek te worden onderzocht of het bod van Stirling Square reëel is, dat wil zeggen of het een bindend bod is en of het een beter bod is.

4.7. Ter zitting heeft Stirling Square afgezien van de eis dat zij inzage krijgt in de onder 3.e van het bod genoemde garanties en informatieverstrekkingen. Evenmin houdt zij nog langer vast aan de slotbepalingen dat het aanbod afhankelijk is gesteld van het sluiten van een bindende overeenkomst, dat deze overeenkomst zal zijn gericht naar en onderworpen aan Engels recht en dat partijen daarbij zich zullen onderwerpen aan de exclusieve jurisdictie van de Engelse rechter.

4.8. Het bod is in de brief van 8 september 2009 een “indicative” bod genoemd. Hieruit zou volgens Verzoekster en andere belanghebbenden blijken dat het om een voorwaardelijk bod gaat. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat de (on)voorwaardelijkheid van een bod niet door de benaming daarvan wordt bepaald, maar door de inhoud daarvan.

4.9. Het bod van Stirling Square zou tevens voorwaardelijk zijn omdat daarin onder onderdeel (2.a) als voorwaarde zou zijn opgenomen dat de Senior Lenders hun krediet aan Verweerster “doorrollen”.

De voorzieningenrechter is evenwel van oordeel dat dit niet een voorwaarde aan het bod is, maar onderdeel uitmaakt van dat bod. Hetzelfde geldt voor onderdeel (2.b) van het bod, dat ziet op de inruil door de Bridge Lenders van hun krediet aan Verweerster voor een achtergestelde lening of preferente aandelen. Op dit punt heeft het bod geen ander karakter dan dat van Koper.

4.10. Een derde voorwaarde zou zijn gelegen in de door Stirling Square gevraagde transactiedocumentatie en de concept koopakte. Verweerster en de Vennootschap hebben onbetwist gesteld dat de transactiedocumentatie bestaat uit de SPA en de akte van schuldnovatie, waarmee Koper de rechten en verplichtingen van Verweerster onder de Senior Facilities Agreement overneemt. De SPA is in deze procedure overgelegd en derhalve reeds in het bezit van Stirling Square. De akte van schuldnovatie is volgens Verweerster en de Vennootschap een eenvoudig document, dat niet is overgelegd. Wat daar ook van zij, niet valt in te zien waarom Stirling Square zelf geen voorstel voor de benodigde documenten ten behoeve van de haar voor ogen staande transactie heeft gedaan. De akte van schuldnovatie tussen Koper en Verweerster is daarvoor niet vereist. Dit valt als een gebrek in het aanbod van Stirling Square aan te merken. In weerwil van de uitdrukkelijke opdracht van de voorzieningenrechter aan Stirling Square om het bod uiterlijk de vrijdag vóór 31 augustus 2009 ter goedkeuring aan haar Investment Committee voor te leggen, is in het bod van 8 september 2009 de goedkeuring van het Investment Committee afhankelijk gesteld van de inzage in de transactiedocumentatie. Daarmee bevat dit bod een voorwaarde. Het enkele feit dat gesteld is dat de besluitvorming binnen het Investment Committee bij meerderheid van stemmen geschiedt en dat de twee ter zitting aanwezige aandeelhouders/leden van het Investment Committee hebben verklaard dat thans zes van de zeven leden instemmen met het bod, is onvoldoende om vast te kunnen stellen dat de transactie de goedkeuring van het Investment Committee heeft. Dat besluit moet immers nog worden genomen.

4.11. Stirling Square heeft weliswaar gezegd dat zij op korte termijn de laatste punten op de i zal kunnen zetten, waaronder – nu ter zitting vragen zijn gesteld over de wijze waarop Stirling Square het nodige kapitaal verwacht te kunnen aantrekken – een verklaring van gegoedheid. Er is echter geen grond om haar nog langer uitstel te verlenen. Er is haar gelegenheid geboden om haar bod af te ronden. Daartoe heeft de voorzieningenrechter ter zitting van 20 augustus 2009 de Vennootschap opdracht gegeven om de op dat moment bij Stirling Square levende vragen te beantwoorden. Daarnaast is nog een mondelinge behandeling ingelast. Stirling Square heeft van de haar geboden mogelijkheden onvoldoende gebruik gemaakt. Van Verzoekster als executerend pandhouder kan niet worden gevergd dat de beslissing op haar verzoek nog langer wordt uitgesteld. De discussie over de vraag of de cashflow van Verweerster al dan niet een snelle financiering vereist, is in dit verband zoals gezegd niet van belang.

De voorzieningenrechter

- bepaalt dat de mondelinge behandeling van het verzoekschrift met het onder 5.4 omschreven doel zal worden voortgezet op woensdag 16 september 2009 om 13.30 uur of een andere, door alle betrokkenen gezamenlijk aan de voorzieningenrechter voorgestelde datum, vallende op een woensdagmiddag of een donderdagmiddag in de maand september of oktober 2009,

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Gegeven op 10 september 2009 door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 september 2009.?

eindbeschikking

RECHTBANK AMSTERDAM

Voorzieningenrechter

nummers 434128 / KG RK 09-3118

Beschikking van 23 september 2009

op het op 24 juli 2009 ingekomen verzoek van:

de rechtspersoon naar het recht van de staat New York, Verenigde Staten van Amerika

CITIBANK, N.A., LONDON BRANCH,

gevestigd te New York, New York, Verenigde Staten van Amerika,

verzoekster,

advocaten mr. R.J. Botter en mr. J.A. Voerman te Amsterdam,

tegen.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MAGNUM-SAS ACQUISITION B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

verweerster,

advocaten mr. R.J. van Galen en mr. T.H.D. Struycken te Amsterdam.

1. Het verloop van de procedure

1.1. Bij beschikking van 10 september 2009 heeft de voorzieningenrechter de

voortzetting van de behandeling op 16 september 2009 gelast, met het doel de waarde van het bod van Stirling Square op realiteit te onderzoeken.

1.2. Op 14 september 2009 hebben Verzoekster, Verweerster, de Vennootschap (Schoeller Arca Systems Services B.V.), Koper (Rema Holding Coöperatief U.A.), Bridge Lender Rema (Rema Investments Coöperatief U.A.), de Senior Facility Agent (Fortis Bank (Nederland)) en Bridge Lender Citbank (Citibank N.A. London), daartoe in de gelegenheid gesteld door de voorzieningenrechter, stukken ingediend.

1.3. Bij de voortgezette behandeling waren aanwezig:

• Verzoekster, bijgestaan door mr. R.J. Botter en mr. J.A. Voerman,

• Verweerster en de Vennootschap, bijgestaan door mr. R.J. van Galen en mr. T.H.D. Struycken;

• Koper en Bridge Lender Rema, bijgestaan door mr. J.W. de Boer en mr. G.G. Hesen;

• de Senior Facility Agent, bijgestaan door mr. I. van Gasteren en mr. D.J. Oranje;

• Bridge Lender Citibank, bijgestaan door mr. M. van Hooijdonk en mr. R.J. Abendroth;

• Stirling Square, bijgestaan door mr. W.J.P. Jongepier en mr. O.R. van Brunschot. Ter zitting waren tevens aanwezig [persoon 1] en [persoon 2], partners bij Stirling Square.

1.4. De Senior Facility Agent, Bridge Lender Citibank en Stirling Square hebben pleitaantekeningen overgelegd. Bridge Lender Citibank heeft alsnog het bod van Stirling Square in het geding gebracht.

1.5. Uitspraak is bepaald op 23 september 2009.

2. De verdere feiten

2.1. Bij brief van 8 september 2009 heeft Stirling Square Capital Partners Second Fund Advisers Limited het volgende “indicative” bod uitgebracht op de Aandelen:

“2. Structure of Newco’s (een ten behoeve van de aankoop op te richten onderneming, vzr.) Offer

(a) The providers to the Group of finance that is senior in ranking to the subordinated bridge financing (the “Senior Finance”) roll over their existing facilities on terms and conditions substantially similar to those offered to REMA via the current Lock-up and Implementation Agreement (de SPA, vzr.);

(b) The providers to the Group of finance that is junior in ranking to the Senior Finance (the “Bridge”) exchange the Bridge for a subordinated loan instrument or preference shares with nominal value of €70 million to be issued by Newco (the “New Bridge”). The New Bridge has a coupon or preferred dividend, as the case may be, of 10 per cent compounded annually and paid in kind and is repayable in full at maturity after seven years. Newco also issues to the New Bridge lenders warrants to acquire 5 per cent of the equity of Newco, to acquire an additional 5 per cent of the equity of Newco if the enterprise value of the Group upon sale or liquidation is greater than €420 million, and to acquire an additional 10 per cent of the equity of Newco if the enterprise value of the Group upon sale or liquidation is greater than €520 million (in each case before adjusting the enterprise value by any acquisition and any new equity invested unless used to fund acquisition);

(c) For the purpose of refinancing the REMA Facilities outstanding and to provide the necessary interim financing to the Group, the Fund provides to Newco at least €50 million via the issuance by Newco of a subordinated loan instrument or preference shares ranking pari passu in all respects with the New Bridge (the “New Money”). The New Money has a coupon or preferred dividend, as the case may be, of 15 per cent compounded annually and paid in kind and is repayable in full at maturity after seven years;

(d) Newco provides to the holders of the Vendor Loan Nota warrants to acquire 5 per cent of the equity of Newco.

Assuming a level of Senior Finance of €153.2 million, our offer would be equivalent to an enterprise value of €273.2 million.

3. Further points

(a) (…)

(d) Refinancing of One Equity Partners’ Interest in the Senior Finance

We understand that One Equity Partners has an interest in the Senior Finance. To the extent that One Equity Partners did not wish to roll over their interest in the Senior Finance as described under 2. (a) above, the Fund (Stirling Quare Capital Partners Second Fund LP together with its subsidiaries and affiliates, vzr.) would provide to Newco up to an additional €16 million in the form of New Money to repay their Senior Finance interest in full.

(e) Reliance and Documentation

Our offer relies on the confirmations given to the Court and to us by various parties with regard to the operation of the REMA Facilities and our ability to prepay them and the relationship between REMA, the Company and iGPS (een grote klant van de Vennootschap, vzr.). Furthermore, your lawyers at Latham and Watkins have confirmed that the documentation required to complete the acquisition should be capable of quick production by them working with our lawyers. We would expect a first suite of working drafts of these transactional documents to be provided to us by 15 September 2009. On the basis that no transactional documents have been provided to us yet, final sign off by the Fund’s Investment Committee is dependent on satisfaction with the definitive documentation, including warranties and related disclosures. (…)

This offer is subject to contract and shall be governed by and construed in accordance with English Law. The parties hereto submit to the exclusive jurisdiction of the Courts of England. Except for matters contained in Section 5 (een geheimhoudingsverplichting, vzr.) (…), this offer letter is not intended to, and shall not, create binding legal obligations on any party.”

3. De standpunten van partijen en de overige betrokkenen

Verzoekster heeft formele en materiële bezwaren tegen het bod van Stirling Square. Zij wijst er op dat het bod ná het verstrijken van de door de voorzieningenrechter gestelde deadline van 31 augustus 2009 en zelfs ná sluiting van de behandeling van het verzoek is ingediend. Bovendien is het bod niet ingediend door de advocaten die Stirling Square in deze procedure bijstaan, maar door de Engelse advocaat van Stirling Square. Belangrijker is, aldus Verzoekster, dat het bod van Stirling Square niet onvoorwaardelijk is. Zij handhaaft daarom haar verzoek om verlof te verlenen voor de verkoop aan Koper.

Deze zienswijze wordt gedeeld door Verweerster, de Vennootschap, Koper en Bridge Lender Rema en de Senior Facility Agent.

De voorzieningenrechter

- verleent verlof om de aandelen in het kapitaal van SAS Services in de zin van artikel 3:251 lid 1 BW worden verkocht en geleverd aan Rema Holding Coöperatief U.A. op grond van en in overeenstemming met de bepalingen en voorwaarden van de SPA onder de voorwaarde dat de koopovereenkomst uiterlijk op 1 december 2009 is afgewikkeld en de Aandelen uiterlijk op die datum zijn geleverd,

- bepaalt dat Verzoekster geen rechten kan ontlenen aan deze beslissing indien zij niet uiterlijk op 1 december 2009 de koopovereenkomst heeft afgewikkeld en de Aandelen uiterlijk op die datum zijn geleverd,

- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad,

- wijst het meer of anders verzochte af.

Gegeven op 23 september 2009 door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2009.?

4.13. Zoals reeds in de beschikking van 10 september 2009 is geoordeeld, is niet aannemelijk dat veiling van de Aandelen een hogere opbrengst zal opleveren. Ook tijdens de voortgezette behandeling heeft geen van de belanghebbenden feiten gesteld en aangetoond op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat een veiling van de Aandelen meer zou opbrengen dan het bod van Koper. De ruime gelegenheid die in deze procedure is geboden om een beter bod te produceren, heeft niet geleid tot een onvoorwaardelijk en beter bod. Er hebben zich geen andere gegadigden gemeld, ook niet de door Bridge Lender Citibank in de loop van deze procedure genoemde (rechts)personen. Het had op de weg van Bridge Lender Citibank gelegen om zelf te bevorderen dat een ander, beter bod zou worden uitgebracht zolang zij zich bleef verzetten tegen goedkeuring van het bod van Koper. Nu geen onvoorwaardelijk en beter bod is uitgebracht dan het bod van Koper en nu de pandhouder en de pandgever het eens zijn over dat bod en daarmee genoegen nemen, kan niet worden vastgesteld dat de waarde waarvoor de Aandelen bij verlofverlening zullen worden geëxecuteerd, in het licht van alle omstandigheden niet de op dit moment maximaal haalbare waarde is. Het gevraagde verlof zal dan ook worden verleend als na te melden. Gelet op de bijzondere economische omstandigheden waaraan de aandelen- en kapitaalmarkten de afgelopen maanden onderhevig waren en ook naar verwachting de komende maanden onderhevig zullen zijn, zal de voorzieningenrechter aan zijn toestemming een termijn verbinden waarbinnen de executoriale verkoop moet zijn afgewikkeld en de Aandelen moeten zijn geleverd. Voorbij die termijn kunnen aan deze beslissing door Verzoekster geen rechten meer worden ontleend.

De Intercreditor Agreement

4.14. Met het verlof om de Aandelen overeenkomstig de bepalingen van de SPA aan Koper te verkopen, geeft de voorzieningenrechter uitdrukkelijk geen oordeel over de rechten en verplichtingen van Verzoekster en anderen jegens elkaar op grond van de Intercreditor Agreement en de uit die overeenkomst voortvloeiende gevolgen van de executieverkoop aan Koper.

4.15. Er is geen aanleiding voor een kostenveroordeling.