ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ9188

Rechtbank Amsterdam Sector Bestuursrecht Algemeen voorlopige voorzieningen UITSPRAAK in het geding met reg.nr. AWB 08/2914 GEMWT tussen: Beleggingsmaatschappij De Sprang B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres, vertegenwoordigd door prof. mr. N.S.J. Koeman, en het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam, verweerder, vertegenwoordigd door mr. E.G. Blees. 1.1 Verzoekster heeft een verzoek ingediend tot het treffen van een voorlopige voorziening. Dit verzoek hangt samen met het door verzoeker ingediende bezwaar van 25 juli 2008 tegen het besluit van verweerder van 14 juli 2008 (hierna: het bestreden besluit). 1.2 De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 8 augustus 2008, alwaar verzoekster is verschenen bij haar gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Voorts is verschenen aan de zijde van verzoekster [vertegenwoordiger verzoekster] en aan de zijde van verweerder [vertegenwoordiger verweerder]. Het onderzoek is vervolgens ter zitting gesloten. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Deze uitspraak is gedaan op 15 augustus 2008 door mr. T.P.J. de Graaf, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. K.D. Jibodh, griffier, en bekendgemaakt door verzending aan partijen op de hieronder vermelde datum. De griffier, De voorzieningenrechter, RECHTSMIDDEL Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. Afschrift verzonden op: Coll. DOC: B 2.1 Verzoekster is eigenaar van een kantoorboot, die is gelegen in de Amstel ter hoogte van de [adres] in Amsterdam. Het water waarin de boot ligt, is eigendom van verzoekster. Bij besluit van 6 oktober 1992 heeft het dagelijks bestuur van het stadsdeel Watergraafsmeer verzoekster een tijdelijke vergunning verleend om met de kantoorboot ligplaats in te nemen aan voornoemde locatie, geldig tot 15 oktober 1997. Na afloop van deze periode is de kantoorboot ligplaats blijven innemen op dezelfde locatie en heeft verzoekster niet opnieuw een ligplaatsvergunning aangevraagd. 2.2 Bij besluit van 11 juni 2007 heeft verweerder verzoekster aangeschreven om binnen negen maanden na dagtekening van het besluit de kantoorboot te verwijderen en verwijderd te houden uit de wateren van het beheersgebied van de gemeente Amsterdam, onder verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- ineens. 2.3 Bij besluit van 21 november 2007 heeft verweerder het bezwaar van verzoekster hiertegen ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 27 februari 2008 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening afgewezen en het beroep ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak heeft verzoekster hoger beroep aangetekend. 2.4 Omdat verzoekster niet heeft voldaan aan de eerdere last onder dwangsom en de overtreding nog voortduurt, heeft verweerder bij het bestreden besluit verzoekster opnieuw aangeschreven om binnen twee maanden na dagtekening van het besluit de kantoorboot te verwijderen en verwijderd te houden uit de wateren van het beheersgebied van de gemeente Amsterdam, onder verbeurte van een dwangsom van € 200.000,- ineens. 2.5 Verzoekster heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt en in de voorlopige voorzieningenprocedure verzocht het bestreden besluit te schorsen. 2.6 Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Bij de vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoeker dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang. 2.7 Op grond van artikel 125, eerste en tweede lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert. 2.8 Ingevolge artikel 5:21 van de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten. 2.9 Ingevolge artikel 5:32, eerste en tweede lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen. 2.10 Ingevolge artikel 2.4.1, eerste lid, van de Verordening op de haven en het binnenwater 2006 (Vhb), voor zover hier van belang, is het verboden, zonder of in afwijking van vergunning van het College met een bedrijfsvaartuig ligplaats in te nemen. 2.11 De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat de tenaamstelling van het bestreden besluit onjuist is, doch nu ter zitting is gebleken dat de Exploitatiebedrijf De Sprang B.V. niet bestaat, is het onmiskenbaar dat verweerder bedoeld heeft verzoekster aan te schrijven. Uit het feit dat verzoekster bezwaar heeft gemaakt en een verzoek om voorlopige voorzieningen heeft ingediend, blijkt dat verzoekster er zelf ook van uitgegaan is dat het besluit aan haar is gericht. De onjuiste tenaamstelling kan in bezwaar worden hersteld. Niet is gebleken dat verzoekster hierdoor in haar belangen wordt geschaad. 2.12 Verzoekster heeft aangevoerd dat verweerder niet bevoegd was de dwangsom op te leggen en dat geen sprake is van een overtreding, omdat artikel 2.4.1, eerste lid, van de Vhb buiten toepassing moet worden gelaten wegens strijd met een provinciale regeling, te weten het - op de Scheepvaartverkeerswet gebaseerde - Ligplaatsenbesluit van Gedeputeerde Staten van Noord-Holland. 2.13 De voorzieningenrechter volgt het betoog van verzoekster niet. Ingevolge artikel 121 van de Gemeentewet blijft de bevoegdheid tot het maken van gemeentelijke verordeningen ten aanzien van het onderwerp waarin door wetten, algemene maatregelen van bestuur of provinciale verordeningen is voorzien, gehandhaafd, voor zover de verordeningen met die wetten, algemene maatregelen van bestuur en provinciale verordeningen niet in strijd zijn. Ook blijkens artikel 42 van de Scheepvaartverkeerswet blijft de bevoegdheid van provinciale staten, gemeenteraden, waterschappen en havenschappen tot het stellen van regels ten aanzien van het onderwerp waarin deze wet voorziet, gehandhaafd, voorzover die regels niet in strijd zijn met de bij of krachtens deze wet gestelde regels. Uit het Ligplaatsenbesluit, waarvan niet in geschil is dat dit op het desbetreffende deel van de Amstel van toepassing is, blijkt dat dit is genomen in het belang van het verzekeren van een veilig en vlot verloop van het scheepvaartverkeer, het in stand houden van de scheepvaartwegen en het voorkomen of beperken van schade door de scheepvaart aan oevers en waterkeringen en het voorkomen van schade aan landschappelijke en natuurwetenschappelijke waarden. Uit de titel van hoofdstuk 2 van de Vhb, waartoe artikel 2.4.1 behoort, blijkt dat dit hoofdstuk bepalingen bevat in het belang van ordening, openbare orde, veiligheid, welstand en milieu met betrekking tot het gebruik en beheer van het openbaar water. Gelet hierop ziet artikel 2.4.1 van de Vhb op belangen die het Ligplaatsenbesluit niet beoogt te beschermen. Voorts is er geen sprake van dat artikel 2.4.1 van het Vhb afbreuk doet aan enige bepaling van het Ligplaatsenbesluit. Voormeld Ligplaatsenbesluit doet aan de gelding van artikel 2.4.1 van de Vhb dan ook niet af. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is er dan ook geen aanleiding artikel 2.4.1 van de Vhb buiten toepassing te laten. 2.14 Verzoekster heeft subsidiair aangevoerd dat geen sprake is van een overtreding als bedoeld in artikel 2.4.1 van de Vhb, omdat de kantoorboot niet ligt in ‘openbaar water’ als bedoeld in artikel 1.1.1, onder h, van de Vhb. Daarbij heeft verzoekster verwezen naar de toelichting op dit artikel en aangevoerd dat het water feitelijk niet door de scheepvaart wordt gebruikt. 2.15 Ook dit betoog kan niet slagen. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Ingevolge artikel 1.1.1, onder h, van de Vhb wordt onder ‘openbaar water’ verstaan alle wateren die al of niet met enige beperking voor het publiek bevaarbaar of anderszins toegankelijk zijn. De toelichting bij deze bepaling luidt als volgt: ‘Het begrip “openbaar” heeft hier geen bijzondere juridische betekenis zoals dat wel voor openbare wegen geldt. Openbaar water wordt hier in feitelijke zin gebruikt en omvat al het water dat voor het publiek toegankelijk is of voor enig gebruik openstaat voor vervoer over water. Water dat aan een andere eigenaar dan de gemeente behoort of is verhuurd, maar dat feitelijk wel door de scheepvaart wordt gebruikt, blijft openbaar. De openbaarheid kan worden opgeheven of beperkt indien de eigenaar de toegankelijkheid door feitelijke maatregelen verhindert of beperkt.’ 2.16 Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter moet de toelichting worden gelezen in het licht van de bepaling zelf, hetgeen betekent dat beslissend is of het water door de scheepvaart kan worden gebruikt. Voor zover de uitleg die verzoekster aan deze bepaling geeft al zou moeten worden gevolgd, kan deze nergens toe leiden nu ter zitting onweersproken is gesteld dat het water aldaar feitelijk door de scheepvaart wordt gebruikt nu in de nabijheid een jachthaven is gelegen. 2.17 Nu vast staat dat de kantoorboot zonder ligplaatsvergunning op de desbetreffende locatie ligt en er geen redenen zijn om artikel 2.4.1 van de Vhb niet van toepassing te achten, was verweerder bevoegd een last onder dwangsom op te leggen. 2.18 Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 2.19 Verweerder heeft gekozen een dwangsom op te leggen in plaats van bestuursdwang toe te passen. Het staat verweerder vrij om uit de hem ter beschikking staande middelen, te kiezen voor een middel dat voor hem het minst belastend is. 2.20 Verzoekster heeft aangevoerd dat het in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel is om hangende het hoger beroep tegen het eerste dwangsombesluit tot het opleggen van een tweede dwangsombesluit over te gaan. Deze stelling wordt verworpen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder in redelijkheid kunnen beslissen tot het wederom opleggen van een last onder dwangsom nu verzoekster ondanks de eerder opgelegde dwangsom onverminderd en bij voortduring is voortgegaan met de overtreding. Niet is vereist dat onherroepelijk is vast komen te staan dat het eerste dwangsombesluit rechtmatig is opgelegd. Besluiten zijn in het algemeen uitvoerbaar, ook als daartegen een rechtsmiddel is aangewend. 2.21 In hetgeen verzoekster heeft aangevoerd ziet de voorzieningenrechter geen reden om aan te nemen dat sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van 2.4.1, vijfde lid, onder b, van de Vhb om van handhaving af te zien. Voorts is er geen sprake van onevenredigheid als bedoeld in overweging 2.18. Uit de door het dagelijks bestuur van het stadsdeel Watergraafsmeer gevoerde correspondentie blijkt dat de reden van verlening van de tijdelijke vergunning was gelegen in de omstandigheid dat bij verzoekster verwachtingen waren gewekt op grond van afspraken met de Dienst Ruimtelijke Ordening en dus niet, zoals verzoekster heeft aangevoerd, omdat het dagelijks bestuur van het stadsdeel van oordeel was dat het belang van verzoekster om in de directe nabijheid van de door haar geëxploiteerde gebouwen kantoor te houden, zwaarder diende te wegen dan het belang van verweerder bij weigering van de vergunning conform het destijds geldende woonschepenbeleid. Voorts levert de inbreuk op het eigendomsrecht van verzoekster geen bijzondere omstandigheid op nu zij sinds 1997 niet meer over een ligplaatsvergunning beschikt en dus reeds vanaf dat moment op de hoogte was dat de kantoorboot verwijderd zou moeten worden. Verzoekster heeft alle gelegenheid gehad om reeds eerder andere kantoorruimte te zoeken. Een en ander dient dan ook voor risico van verzoekster te komen. De stelling dat sprake is van een overmachtsituatie omdat het een onuitvoerbare last betreft, wordt verworpen nu de kantoorboot weliswaar niet op de kade kan worden gehesen, maar wel kan worden gedemonteerd en over het water kan worden vervoerd. 2.22 Ten slotte is de voorzieningenrechter van oordeel dat een begunstigingstermijn van twee maanden niet onredelijk kort is. Ter zitting heeft [vertegenwoordiger verweerder], ambtenaar die onder meer belast is met handhaving op het water, op grond van zijn eigen ervaring verklaard dat een termijn van 2 weken reeds voldoende is om de kantoorboot te demonteren. Verzoekster heeft deze verklaring niet weersproken. Overigens acht de voorzieningenrechter verweerders motivering van de begunstigingstermijn dat verzoekster met het eerste dwangsombesluit ruimschoots de tijd heeft gehad om aan de last te voldoen, niet juist nu bij elk nieuw besluit inzake handhaving een redelijke termijn gegund moet worden waarbinnen de overtreding ongedaan kan worden gemaakt. 2.23 Gelet op de bovenstaande overwegingen zal het bestreden besluit in bezwaar stand houden. De voorzieningenrechter ziet dan ook geen grond om een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek daartoe zal derhalve worden afgewezen. 2.24 Voor een proceskostenveroordeling en vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.