ECLI:NL:RBAMS:2010:BK9117

RECHTBANK AMSTERDAM INTERNATIONALE RECHTSHULPKAMER Parketnummer: 13/497.127-06 RK nummer: 08/5522 Datum uitspraak: 5 januari 2010 UITSPRAAK op de vordering ex artikel 23 van de Overleveringswet (OLW), ingediend door de officier van justitie bij deze rechtbank. Deze vordering dateert van 10 oktober 2008 en strekt onder meer tot het in behandeling nemen van een Europees aanhoudingsbevel (EAB), uitgevaardigd op 14 september 2005 door de Judge of the District Court in Sublice delegated to the Regional Court in Gorzów Wielkpolski (Polen). Dit bevel betreft de aanhouding en overlevering van: [opgeëiste persoon], geboren te [geboorteplaats] (Polen) op [geboortedatum] 1967, ingeschreven op het adres [adres], hierna te noemen de opgeëiste persoon. 1. Procesgang De vordering is behandeld op de openbare zitting van 5 november 2008. Daarbij zijn de officier van justitie, de opgeëiste persoon en zijn raadsvrouw, mr. E.J. Huisman, advocaat te ‘s-Gravenhage gehoord. De opgeëiste persoon is bijgestaan door een tolk in de Poolse taal. Op 19 november 2008 heeft de rechtbank een tussenuitspraak gewezen, het onderzoek heropend en voor onbepaalde tijd geschorst. De rechtbank heeft de officier van justitie opgedragen om bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: IND) nadere informatie op te vragen. Bij schrijven van 26 november 2008 heeft de IND de gevraagde informatie verstrekt. De vordering is opnieuw behandeld op de openbare zitting van 24 december 2008. Daarbij zijn de officier van justitie, de opgeëiste persoon en zijn raadsman opnieuw gehoord. De opgeëiste persoon is bijgestaan door een tolk in de Poolse taal. De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek voor onbepaalde tijd aangehouden in afwachting van de beantwoording van de prejudiciële vragen van het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ) in de zaak Wolzenburg. De rechtbank heeft eveneens op de zitting van 24 december 2008 de termijn genoemd in artikel 22, eerste lid, OLW op grond van het bepaalde in artikel 22, vierde lid, van de OLW voor onbepaalde tijd verlengd. Op 6 oktober 2009 heeft het HvJ uitspraak gedaan in de zaak Wolzenburg (C-123/08). De vordering is opnieuw behandeld op de openbare zitting van 11 december 2009, in de stand waarin deze zich bevond na de zitting van 24 december 2008. Daarbij zijn de officier van justitie, de opgeëiste persoon en zijn raadsman gehoord. De opgeëiste persoon is ook nu bijgestaan door een tolk in de Poolse taal. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting onderbroken en op 22 december 2009 gesloten. Op 22 december 2009 heeft de raadsman van de opgeëiste persoon per fax nog een aantal stukken aan de rechtbank toegezonden. 2. Grondslag en inhoud van het EAB Aan het EAB ligt ten grondslag een decision on temporary arrest dated June 4, 2004 issued by District Court in Bialystok, nr III Kp 970/04 . Het EAB houdt het verzoek in om overlevering ten behoeve van een door de justitiële autoriteiten van de uitvaardigende staat ingesteld strafrechtelijk onderzoek. Dit onderzoek betreft het vermoeden dat de opgeëiste persoon zich schuldig heeft gemaakt aan één naar het recht van Polen strafbaar feit. Dit feit is omschreven in onderdeel e) van het EAB, waarvan een door de griffier gewaarmerkte fotokopie als bijlage aan deze uitspraak is gehecht. 3. Identiteit van de opgeëiste persoon De opgeëiste persoon heeft ter zitting verklaard dat de bovenvermelde personalia juist zijn en dat hij niet de Nederlandse, maar de Poolse nationaliteit heeft. 4. Strafbaarheid, feiten vermeld op bijlage 1 bij de OLW De uitvaardigende justitiële autoriteit heeft het feit aangeduid als een feit waarvoor het vereiste van toetsing van dubbele strafbaarheid niet geldt. Uitgaande van de in rubriek e) van het EAB vermelde gegevens heeft zij in redelijkheid tot dat oordeel kunnen komen. Het feit valt onder nummer 5 op bijlage 1 bij de OLW, te weten: illegale handel in verdovende middelen en psychotrope stoffen Volgens de in rubriek c) van het EAB vermelde gegevens is op dit feit naar het recht van Polen een vrijheidsstraf met een maximum van ten minste drie jaren gesteld. 5. Artikel 6 van de OLW 5.1. Aan de orde is de vraag of de opgeëiste persoon dient te worden gelijkgesteld met een houder van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd, als genoemd in artikel 6, vijfde lid, van de OLW. Voor de beantwoording van deze vraag achtte de rechtbank in haar tussenuitspraak van 24 december 2008 de beantwoording door het HvJ van de door deze rechtbank bij tussenuitspraak van 28 december 2007 in de zaak Wolzenburg gestelde prejudiciële vragen van belang. 5.2. Op 6 oktober 2009 heeft het HvJ uitspraak gedaan in de zaak Wolzenburg (C-123/08). 5.3. De raadsman van de opgeëiste persoon heeft zich op het standpunt gesteld, kort samengevat, dat in dit geval op grond van het bepaalde in artikel 6, vijfde lid, van de OLW een zogenoemde dubbele WOTS-garantie van de Poolse justitiële autoriteiten is vereist. Nu deze ontbreekt, dient de overlevering te worden geweigerd. Hij heeft hiertoe aangevoerd dat de opgeëiste persoon reeds 6 jaar ononderbroken en duurzaam in Nederland verblijft, in de Nederlandse samenleving is geworteld en dat zijn toekomst in Nederland ligt. De opgeëiste persoon heeft van 1991 tot 1998 in Nederland gewoond. Daarna is hij teruggekeerd naar Polen. In 2004 is hij wederom naar Nederland gekomen en heeft Nederland sindsdien niet meer verlaten. Ter onderbouwing van het ononderbroken verblijf in Nederland vanaf 2004 zijn de volgende documenten overgelegd: - een brief van de Belastingdienst van 7 mei 2004, waaruit blijkt dat de opgeëiste persoon in 2004 een sofinummer heeft aangevraagd; - een Dynabite-klantenkaart op naam van de opgeëiste persoon, geldig vanaf december 2004; - een bankpasje van de ING, op naam van de opgeëiste persoon, geldig tot februari 2009; - een brief van de ING waaruit volgt dat de opgeëiste persoon in 2004 een bankrekening heeft geopend; - een uittreksel van de Kamer van Koophandel waaruit blijkt dat de opgeëiste persoon in 2006 zijn eenmanszaak [M] heeft opgestart; - een kopie van een huurovereenkomst vanaf april 2006 op naam van de opgeëiste persoon voor de woning aan de [adres]; - een stempel van de IND in zijn paspoort waaruit blijkt dat de opgeëiste persoon zich op 14 mei 2004 bij de IND heeft aangemeld. Zoals aangetoond heeft de opgeëiste persoon sinds 2006 zijn eigen bedrijf [M] opgestart. Het betreft een eenmanszaak in de bouwsector en de zaken gaan erg goed. Hij heeft een aantal langlopende projecten, waaronder voor [K] BV. Hieruit volgt dat hij economisch actief is en over voldoende middelen van bestaan beschikt. Voorts heeft hij een adequate ziektekostenverzekering en een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd. De opgeëiste persoon heeft een dochtertje dat in Nederland bij zijn ex-vriendin woont en dat regelmatig bij de opgeëiste persoon verblijft. De opgeëiste persoon heeft voorts een goede beheersing van de Nederlandse taal en is in het bezit van een Nederlands rijbewijs. Uit al deze feiten blijkt dat de opgeëiste persoon in Nederland is geworteld. Het openen van een bankrekening en het aanvragen van een sofinummer zijn handelingen die erop gericht zijn een duurzaam verblijf op te starten. Uit het paspoort van de opgeëiste persoon blijkt ook dat hij Nederland vanaf zijn aanmelding in 2004 niet meer heeft verlaten omdat hierin geen andere stempels zitten. Bij faxbericht van 22 december 2009 heeft de raadsman nog een aantal stukken overgelegd, te weten een huurovereenkomst voor de periode juni 2005 tot juni 2006, waarbij hij heeft geschreven dat de opgeëiste persoon ook het jaar daarvoor van diezelfde huurbaas een huis heeft gehuurd op een ander adres maar deze huurovereenkomst door de desbetreffende huurbaas op dit moment niet ter beschikking gesteld kon worden. Verder heeft de raadsman een aantal kassabonnen van de periode 2004 en 2005 overgelegd. 5.4. De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat, kort samengevat, geen dubbele WOTS-garantie hoeft te worden afgegeven door de Poolse justitiële autoriteiten. De uitspraak Wolzenburg van het HvJ is duidelijk. Aan de orde in die zaak was de vraag of de eis in Nederland tot het hebben van een vergunning voor onbepaalde tijd, die is neergelegd in een wet in formele zin, in strijd is met het EG-recht. Het HvJ heeft geoordeeld dat de formele administratieve eis niet gesteld mag worden, maar de onderliggende materiële eis van vijf jaar ononderbroken rechtmatig verblijf wel. Volgens de officier van justitie staat het ononderbroken verblijf van de opgeëiste persoon vanaf 2006 niet ter discussie en is dit voldoende concreet onderbouwd. Niet aangetoond is echter dat de opgeëiste persoon vanaf 2004 rechtmatig en ononderbroken in Nederland verblijft. Zo is de brief van de Belastingdienst naar Polen gestuurd en staat de opgeëiste persoon pas vanaf 2006 in de Gemeentelijke Basisadministratie ingeschreven. Een klantenkaart of bankpasje is onvoldoende om een ononderbroken verblijf vanaf 2004 te onderbouwen. Dit geldt ook voor de stempel in het paspoort, welke geldig was tot 14 november 2004. De opgeëiste persoon had zijn verblijf kunnen onderbouwen met bankafschriften, betalingen van rekeningen van maandelijkse vaste lasten zoals gas, water en licht en of regelmatige boodschappenbetalingen. Bovendien is het Openbaar Ministerie lang bezig geweest om de opgeëiste persoon op te sporen. In maart 2006 was de opgeëiste persoon niet vindbaar, hetgeen ook een contra-indicatie vormt voor de stelling dat de opgeëiste persoon vanaf 2004 in Nederland verbleef. Gelet hierop voldoet de opgeëiste persoon derhalve niet aan de vijfjaar-eis. De officier van justitie heeft geconcludeerd tot toelaatbaar-verklaring van de overlevering. 5.5. De rechtbank overweegt als volgt. 5.6. De opgeëiste persoon kan in Nederland worden vervolgd voor de feiten zodat Nederland derhalve rechtsmacht bezit. Gelet op het advies van de IND van 26 november 2008 bestaat voorts niet de verwachting dat hij het recht van verblijf in Nederland zal verliezen ten gevolge van een hem na overlevering eventueel opgelegde straf of maatregel. 5.7. Uit de beantwoording van de prejudiciële vragen van deze rechtbank in de zaak Wolzenburg trekt de rechtbank de conclusie dat het HvJ heeft geoordeeld dat de administratieve eis van een verblijfsdocument niet als voorwaarde voor de toepasselijkheid van artikel 6, vijfde lid, van de OLW mag worden gesteld. Echter, het door Nederland gehanteerde materiële vereiste om aanspraak te kunnen maken op een dergelijk document, te weten een ononderbroken periode van tenminste vijf jaar rechtmatig verblijf , is niet in strijd met het EU-recht, in het bijzonder artikel 12 EG. 5.8. In navolging van de uitspraak van deze rechtbank van 2 december 2009 (LJN: BK5504) leest de rechtbank in overeenstemming hiermee artikel 6, vijfde lid, van de OLW aldus dat ten aanzien van onderdanen van een andere lidstaat van de EU, in plaats van (en afgezien van de overige in dat artikellid vermelde criteria) het vereiste van het bezit van een formele vergunning tot verblijf voor onbepaalde tijd, als criteria gelden de materiële voorwaarden om voor een dergelijke vergunning in aanmerking te komen. Uitzonderingen daargelaten is de belangrijkste materiële voorwaarde een ononderbroken en rechtmatig verblijf in Nederland van tenminste vijf jaren (cf. artikel 21 Vreemdelingenwet 2000). 5.9. In deze zaak is in geschil of de opgeëiste persoon langer dan vijf jaar rechtmatig en ononderbroken in Nederland heeft verbleven. De rechtbank overweegt allereerst dat zij – evenals de officier van justitie - het toetsingsmoment van deze vijfjaar-termijn stelt op vijf jaar teruggerekend vanaf de (definitieve) uitspraak van de rechtbank in de overleveringszaak, in casu 5 januari 2010. De opgeëiste persoon dient derhalve aangetoond te hebben dat hij sedert 5 januari 2005 vijf jaar rechtmatig en ononderbroken in Nederland verblijft. 5.10. Voor de onderbouwing van het ononderbroken verblijf acht de rechtbank een inschrijving in de Gemeentelijke Basisadministratie (hierna: GBA) in beginsel leidend. Indien een opgeëiste persoon stelt in Nederland te hebben verbleven terwijl hij niet is ingeschreven in de GBA, kan het verblijf evenwel ook met andere stukken worden onderbouwd, mits voldoende concreet en objectief.. 5.11. De opgeëiste persoon staat vanaf 29 augustus 2006 ingeschreven in de GBA. In dat jaar is hij ook zijn eigen bedrijf gestart en heeft hij zijn huurwoning betrokken. Het verblijf vanaf 2006 is dan ook met voldoende concrete stukken onderbouwd. Gelet hierop staat vast dat de opgeëiste persoon in ieder geval vanaf augustus 2006 in Nederland verblijft. 5.12. Met betrekking tot het gestelde ononderbroken verblijf vanaf 2004 (tot aan augustus 2006) is de rechtbank met de officier van justitie van oordeel dat deze periode niet met voldoende concrete stukken is aangetoond. Het aanvragen van een sofinummer bij de Belastingdienst (dat naar een adres in Polen is gestuurd), het openen van een bankrekening in Nederland, het zich aanmelden bij de IND en het hebben van een klantenkaart van een winkel in Nederland zijn omstandigheden die erop kunnen wijzen dat de opgeëiste persoon de intentie had om zich (wederom) in Nederland te vestigen, maar toont naar het oordeel van de rechtbank geen ononderbroken noch rechtmatig verblijf in Nederland aan. Op de later -op 22 december 2009 - nog toegezonden stukken heeft de officier van justitie niet meer kunnen reageren. In de nadere stukken ziet de rechtbank echter geen aanleiding om het onderzoek te heropenen teneinde de officier van justitie de gelegenheid te geven hierop te reageren. De inhoud van die stukken doet naar het oordeel van de rechtbank niet af aan de conclusie dat de opgeëiste persoon niet heeft aangetoond vanaf 5 januari 2005 sedert 5 jaar ononderbroken in Nederland te hebben verbleven. De huurovereenkomst dateert immers van juni 2005 en de overgelegde bonnen zijn onvoldoende om het verblijf van de opgeëiste persoon aan te tonen. 5.13. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de opgeëiste persoon, vanaf het toetsingsmoment, namelijk vijf jaar teruggerekend van de (definitieve) uitspraak van deze rechtbank in de overleveringszaak, niet vijf jaar ononderbroken in Nederland heeft verbleven. Nu de opgeëiste persoon korter dan vijf jaar ononderbroken in Nederland heeft verbleven en om die reden niet aan de materiële voorwaarden voor een vergunning tot verblijf voor onbepaalde tijd voldoet, komt de rechtbank niet toe aan een beoordeling van de mate van integratie en geworteldheid. Deze eventuele omstandigheid noch de wens om de toekomst in Nederland op te bouwen, is in zoverre dan ook niet relevant voor de beoordeling en kan naar het oordeel van de rechtbank evenmin worden gelezen in het arrest Wolzenburg. 5.14. Nu de rechtbank concludeert dat de opgeëiste persoon niet voldoet aan de (cumulatieve) vereisten zoals gesteld in artikel 6, vijfde lid, van de OLW kan hierin geen grond worden gevonden voor weigering van de verzochte overlevering. 6. Weigeringsgrond als bedoeld in artikel 13, eerste lid, onder a,van de OLW Uit de stukken blijkt dat de feiten waarvoor de Poolse autoriteiten de opgeëiste persoon willen vervolgen gedeeltelijk in Nederland zijn gepleegd. Artikel 13, eerste lid, onder a, van de OLW verbiedt in dit geval de overlevering voor deze feiten. STAAT TOE de overlevering van [opgeëiste persoon] aan de Judge of the District Court in Sublice delegated to the Regional Court in Gorzów Wielkpolski ten behoeve van het in Polen tegen hem gerichte strafrechtelijk onderzoek naar de feiten waarvoor zijn overlevering wordt verzocht. Aldus gedaan door mr. H.P.H.I. Cleerdin, voorzitter, mrs. A.R.P.J. Davids en I.V. Ottens, rechters, in tegenwoordigheid van mr. D. Smeets, griffier, en uitgesproken ter openbare zitting van 5 januari 2010. Ingevolge artikel 29, tweede lid, van de OLW staat tegen deze uitspraak geen gewoon rechtsmiddel open. Nu ten aanzien van de feiten waarvoor de overlevering wordt gevraagd is vastgesteld dat aan alle eisen is voldaan die de OLW daaraan stelt, dient de overlevering te worden toegestaan. 8. Toepasselijke wetsbepalingen de artikelen 2, 5, 6, 7, 13 van de OLW.