ECLI:NL:RBAMS:2010:BM2684

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 08/1781 BESLU

Uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen

de stichting Stichting Greenpeace Nederland

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

gemachtigde: mr. B.N. Kloostra,

en

de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat,

verweerder,

gemachtigde: mr. D.L.N. Sugiharto-Ong.

Voorts heeft aan het geding deelgenomen:

de naamloze vennootschap Electrabel Nederland N.V.,

hierna te noemen: Electrabel,

gevestigd te Zwolle,

gemachtigde: mr. drs. M.M. Kaajan.

Procesverloop

Bij besluit van 10 maart 2008 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan Electrabel een vergunning ingevolge de Wet verontreiniging oppervlaktewateren (hierna: Wvo) en de Wet op de waterhuishouding (hierna: Wwh) verleend voor het onttrekken van oppervlaktewater en het lozen van afvalwater ten behoeve van een aan de Missouriweg te Rotterdam op te richten kolen- en biomassacentrale. Dit besluit is op 20 maart 2008 ter inzage gelegd.

Tegen het bestreden besluit voor zover dat betrekking heeft op de Wwh, heeft eiseres beroep ingesteld bij de rechtbank. De gronden van het beroep zijn aangevuld bij brief van 22 april 2009.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Bij brief van 4 september 2009 heeft eiseres hierop een nadere reactie gegeven.

Bij brief van 22 januari 2010 heeft eiseres nadere stukken ingediend. Verweerder heeft hierop een nader verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 februari 2010. Eiseres is aldaar vertegenwoordigd door B.N. Kloostra, advocaat te Amsterdam. Voorts is namens eiseres verschenen [persoon 1]. Verweerder is vertegenwoordigd door D.L.N. Sugiharto-Ong. Voorts zijn namens verweerder verschenen: [persoon 2] (specialist Waterdienst), [persoon 3] (Rijkswaterstaat Zuid-Holland) en [persoon 4]. Electrabel is vertegenwoordigd door M.M. Kaajan, advocaat te Amsterdam. Namens Electrabel zijn voorts verschenen: [persoon 5], [persoon 6] en [persoon 7].

Overwegingen

1. Feiten

1.1. Electrabel is voornemens op de Maasvlakte een kolen- en biomassacentrale met een bruto elektrisch vermogen van 750 MW op te richten. In dit kader heeft Electrabel op

1 maart 2007 bij verweerder – onder meer – een aanvraag ingediend voor een vergunning voor het onttrekken van oppervlaktewater aan het Beerkanaal en het Brielse Meer en het lozen van afvalwater op de Amazonehaven.

1.2. Op 20 december 2007 heeft verweerder het ontwerp besluit tot verlening van de gevraagde vergunning ter inzage gelegd. Eiseres heeft hierop haar zienswijze naar voren gebracht.

1.3. Bij het bestreden besluit heeft verweerder aan Electrabel de voornoemde vergunning ten behoeve van de op te richten kolen- en biomassacentrale verleend. Dit besluit is op 20 maart 2008 ter inzage gelegd. Eiseres heeft tegen deze vergunning beroep ingesteld.

2. Juridisch kader

2.1. Op 22 december 2009 is de Waterwet in werking getreden en zijn – onder meer – de Wwh en de Uitvoeringsregeling waterhuishouding ingetrokken. Uit het bij de Waterwet behorende overgangsrecht volgt dat het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van deze wet, op dit geding van toepassing blijft.

2.2. Ingevolge artikel 1 van de Wwh wordt in het bij of krachtens deze wet bepaalde verstaan onder waterhuishouding: de overheidszorg die zich richt op het op en in de bodem vrij aanwezige water, met het oog op de daarbij betrokken belangen.

2.3. Ingevolge artikel 24, eerste lid, van de Wwh – voor zover relevant – is het in daartoe aan te wijzen gevallen verboden water te lozen in of te onttrekken aan oppervlaktewateren zonder vergunning.

Het vierde lid van dit artikel bepaalt dat aan de vergunning voorschriften kunnen worden verbonden ter bescherming van het belang van de waterhuishouding voor zover het bij of krachtens de Wvo of de Grondwaterwet (hierna: Gww) bepaalde daarin niet voorziet.

2.4. Ingevolge artikel 30, eerste lid, van de Wwh kan de kwantiteitsbeheerder uit eigen beweging of op schriftelijk verzoek van een belanghebbende een vergunning wijzigen, dan wel geheel of gedeeltelijk intrekken.

Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat, behoudens ingeval de houder van de vergunning om de wijziging verzoekt, een vergunning slechts kan worden gewijzigd indien de bescherming van het belang van de waterhuishouding voor zover de Wvo of de Gww daarin niet voorziet, zulks vordert.

2.5. Ingevolge artikel 20 van de Uitvoeringsregeling waterhuishouding is het verboden zonder vergunning water te lozen in of te onttrekken aan rijkswateren, indien op de voorgenomen wijze van lozing of onttrekking meer dan 5000 m3 water per uur kan worden geloosd of meer dan 100 m3 water per uur kan worden onttrokken.

3. Beoordeling van het beroep

3.1. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseres de beroepsgronden voor zover deze betrekking hadden op beschermde diersoorten, de Voordelta als speciale beschermingszone, de Schelpdierrichtlijn, de effecten van lozing van warm water, alsmede de beroepsgrond inzake het 3D-model in de milieueffectrapportage ingetrokken.

3.2. Eiseres betoogt in beroep – samengevat – dat verweerder onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de mate van visinzuiging, de daarmee samenhangende vissterfte en de effecten daarvan voor de visstand, zodat de vergunning in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel is voorbereid en tot stand gekomen.

Eiseres voert hiertoe allereerst aan dat verweerder gehouden was het koelen van de centrale door middel van koelwater te toetsen aan het uit de richtlijn 2008/1/EG afkomstige vereiste van de Beste Beschikbare Technieken (hierna: de BBT). Ter zitting heeft eiseres naar voren gebracht dat niet wordt betwist dat de in de vergunningaanvraag, onder verwijzing naar de BAT Reference document Industriële koelsystemen (hierna: de BREF), beschreven maatregelen ter voorkoming en beperking van visinzuiging als BBT kunnen worden aangemerkt. Eiseres pleit echter voor het toepassen van een alternatieve koeltechniek, die verder gaat dan de voorgeschreven BBT.

Voorts voert eiseres aan dat het in het bestreden besluit als verplichting opgelegde monitoringsonderzoek naar visinzuiging en vissterfte niet achteraf na ingebruikname maar voorafgaand aan de vergunningverlening had moeten worden uitgevoerd. Eiseres wijst er in dit verband op dat het advies van de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (hierna: de StAB) van 7 oktober 2008 met betrekking tot de Wvo/Wwh-vergunning van Elektrabel nauwelijks ingaat op de van belang zijnde onderwerpen, zoals de geomorfologische effecten van de inname en lozing van koelwater en de effecten van inzuiging. Ter onderbouwing van haar betoog wijst eiseres op het advies van de StAB van 8 juli 2008 met betrekking tot de Wvo/Wwh-vergunning van E.ON Benelux.

In dit advies wordt overwogen dat in het bestreden besluit geen afdwingbare verplichting is opgenomen tot het, naar aanleiding van de resultaten van het uit te voeren monitoringsonderzoek, treffen van aanvullende maatregelen. Voorts voert eiseres aan dat uit het bestreden besluit niet af te leiden is met welke frequentie en op welke wijze zal worden gemeten en gemonitord om een goed beeld te krijgen van de aanwezige vispopulaties en de gevolgen van het gebruik van koelwater op die populaties. Ook heeft verweerder naar het inzicht van eiseres onvoldoende onderzoek verricht naar cumulatieve effecten op de visstand, Daarbij speelt een cruciale rol de omstandigheid dat de uitleg die verweerder aan het begrip ‘gecumuleerde effecten’ geeft te beperkt is. Verweerder gaat er naar het oordeel van eiseres aan voorbij dat de vispopulaties op en rond de Maasvlakte mogelijk negatieve gevolgen zullen ondervinden van verschillende centrales. Voorts komen de in de bijlage bij het nadere verweerschrift opgenomen cijfers voort uit schattingen en niet uit metingen Zoals naar het oordeel van eiseres had gemoeten.

3.3. De rechtbank overweegt dat de Wwh, blijkens de memorie van toelichting, ten doel heeft instrumenten te verschaffen die nodig zijn om een samenhangend en doelmatig beleid en beheer te verzekeren met betrekking tot de waterhuishouding in haar geheel. Voorts bevat de wet nadere regelen met betrekking tot het kwantiteitsbeheer over het oppervlaktewater. Aan een vergunning ingevolge de Wwh kunnen voorschriften worden verbonden ter bescherming van het belang van de waterhuishouding voor zover het bij of krachtens de Wvo of de Gww bepaalde daarin niet voorziet. Naast primair op het menselijk gebruik gerichte belangen als drinkwater, visserij, natuur en landschap, worden in de memorie van toelichting in dit verband ook ecologische belangen als bij de waterhuishouding betrokken belangen genoemd. Het belang van een goede visstand wordt in meerdere categorieën van belangen genoemd. Naar vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie onder meer de uitspraak van 18 juli 1995, LJN AN4416) biedt de Wvo geen mogelijkheid om aan een vergunning ingevolge die wet voorschriften te verbinden die zien op het tegengaan van vissterfte als gevolg van het innemen van koelwater, dan wel op het instellen van een onderzoek naar de gevolgen voor de visstand door dit innemen van koelwater. Indien nodig dienen ten aanzien hiervan in de vergunning ingevolge de Wwh voorschriften te worden opgenomen.

3.4. Nu gebleken is dat verweerder het door Electrabel in de vergunningaanvraag beschreven koelsysteem heeft getoetst aan de BREF Industriële koelsystemen, kan in het midden blijven of (artikel 24 van) de Wwh de toepassing van BBT voorschrijft bij het koelen van een installatie middels koelwater. Het standpunt van verweerder dat het beschreven koelsysteem voldoet aan het vereiste van de BBT, wordt door eiseres niet betwist. De richtlijn 2008/1/EG eist geen verdergaande maatregelen. Ook overigens ziet de rechtbank, anders dan eiseres, geen aanknopingspunten voor het oordeel dat verweerder gehouden was van Electrabel verdergaande maatregelen dan BBT te verlangen.

3.5. De rechtbank stelt vervolgens het volgende vast.

3.5.1. In de milieueffectrapportage, opgesteld ten behoeve van de aanvragen om vergunningen ingevolge de Wet milieubeheer en de Wvo, is aangegeven dat wordt uitgegaan van een visvriendelijk ontwerp. In de vergunningaanvraag heeft Electrabel dit ontwerp nader beschreven.

3.5.2. Bij de beoordeling van de vergunningaanvraag heeft verweerder advies ingewonnen bij het Rijksinstituut voor Zoetwaterbeheer en Afvalwaterbehandeling (hierna: het RIZA), thans genaamd: de Waterdienst. Het RIZA heeft ten behoeve van de advisering in het rapport van 10 november 2006 een berekening gemaakt van de effecten die de inzuiging van het koelwater zal hebben op de visstand in het onttrekkingsgebied Beerkanaal en de theoretische omvang van de inzuiging. Voor die berekeningen is het RIZA uitgegaan van een zogenoemd worstcase scenario, waarbij de Beerhaven is aangemerkt als paai- en opgroeigebied van vis, hetgeen tot gevolg heeft dat in de berekeningen de effecten van de inzuiging op de meest kwetsbare variant als vertrekpunt dienen. Gelet op de hydromorfologische eigenschappen van het Beerkanaal - te weten het ontbreken van ondiepe oevers met begroeiing en de hoge frequentie van de doorgaande scheepvaart - is overigens allerminst gegeven dat dit ook daadwerkelijk een (kwetsbaar) paai- en opgroeigebied is. Het RIZA geeft aan dat over de feitelijke vispopulatie voorkomend in het onttrekkingsgebied Beerkanaal nauwelijks actuele gegevens bekend zijn, maar concludeert op basis van de worstcase benadering dat de dagelijkse sterfte van vis ten gevolge van het onttrekken van koelwater geen significante invloed zal hebben op een mogelijke populatie aan vislarven en juveniele vis.

3.5.3. Teneinde inzicht te verkrijgen in eventuele cumulatieve effecten van de onttrekking door de centrale van Electrabel en de centrales van E.ON Benelux en Enecogen heeft verweerder het RIZA verzocht om op dit punt nadere berekeningen uit te voeren. De door verweerder bij het nader verweer van 22 januari 2010 overgelegde uitkomsten van die nadere berekeningen geven aan dat er – gelet op de grote afstanden tussen de locaties van de onttrekkingen – geen sprake zal zijn van wederzijdse beïnvloeding.

3.6. De rechtbank is van oordeel dat de door eiseres aangevoerde argumenten onvoldoende aanknopingspunten bieden is er geen basis voor het oordeel dat het bestreden besluit niet op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Die argumenten en stellingen worden ontkracht door het voornoemde, door verweerder verrichte onderzoek en de uitkomsten daarvan, zoals deze hiervoor zijn weergegeven. Dat betekent dat de stellingen van eiseres inhoudende dat verweerder gehouden was om voorafgaand aan vergunningverlening feitelijk en niet slechts theoretisch onderzoek te verrichten, onvoldoende zijn onderbouwd. Aan de inhoud van het advies van de StAB van 8 juli 2008 kan geen doorslaggevende betekenis worden toegekend, reeds nu dit advies ziet op een door E.ON Benelux aan de Coloradoweg te Rotterdam op te richten kolengestookte elektriciteitscentrale en deze centrale voorts slechts oppervlaktewater onttrekt aan de Europahaven.

De rechtbank overweegt voorts nog dat verweerder in artikel 7, vierde lid, van de voorschriften bij het bestreden besluit de verplichting heeft opgenomen dat Electrabel uiterlijk drie maanden voor aanvang van de onttrekking een tekening moet indienen, waarin het onttrekkingspunt in het Brielse Meer is weergegeven.

3.7. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit met de daarbij vereiste zorgvuldigheid tot stand is gekomen. Van strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht is derhalve, anders dan eiseres heeft betoogd, geen sprake.

3.8. De rechtbank overweegt nog het volgende. In voorschrift 5 bij het bestreden besluit heeft verweerder bepaald dat Electrabel gedurende één jaar na de inbedrijfname van de centrale een monitoringsonderzoek dient te verrichten naar de intrekking van vis via de koelwaterinlaat. De opzet van dit monitoringsonderzoek dient te worden opgesteld in overleg met de waterbeheerder en binnen zes maanden na het in werking treden van de vergunning aan de waterbeheerder ter goedkeuring te worden voorgelegd. Uiterlijk twee maanden na afloop van het monitoringsonderzoek dient Electrabel schriftelijk verslag uit te brengen aan de waterbeheerder over de resultaten van dat onderzoek. Verweerder zal op basis van de uitkomsten beoordelen of aanvullende maatregelen ter beperking van de visinzuiging moeten worden getroffen, welke maatregelen middels een ambtshalve wijziging van de vergunning kunnen worden voorgeschreven. Dit betreffen dan aanvullende maatregelen boven op de door reeds door Electrabel beschreven maatregelen ter voorkoming van inzuiging, zoals de plaatsing van een stroboscooplicht bij de inzuigopening, een maximale instroomsnelheid van 0,3 m/s voor het grofrooster en het via een leiding terugspoelen van de op de fijnzeven afgevangen vis.

3.9. Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat de - verplichting tot - onderzoek na de realisatie en inbedrijfname van de centrale geen vereiste hoeft te zijn voor vergunningverlening. In casu is in dit opzicht sprake van een aanvullende zorgvuldigheids-toets. Het betoog van eiseres dat uit het bestreden besluit niet kan worden afgeleid met welke frequentie en op welke wijze zal worden gemeten en gemonitord, doet daarom aan het vorenstaande niet af. Daarbij merkt de rechtbank nog op dat verweerder wel degelijk de mogelijkheid heeft om ter zake van de metingen en monitoring bij de beoordeling van de uitkomsten tevens een oordeel te geven over de gebruikte methode. De rechtbank ziet ook geen aanknopingspunten voor het oordeel dat verweerder in het bestreden besluit aan Electrabel de verplichting tot nakoming van eventuele aanvullende maatregelen had moeten opleggen.

3.10. Ter voorlichting van partijen merkt de rechtbank nog het volgende op. Indien eiseres na de realisatie en ingebruikname van de centrale meent dat de bescherming van de waterhuishouding dat vereist, dan kan zij verweerder met toepassing van artikel 30 van de Wwh verzoeken om de vergunning te wijzigen, dan wel om deze geheel of gedeeltelijk in te trekken.

4. Conclusie

4.1. Gezien het vorenstaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

4.2. Er bestaat geen aanleiding te bepalen dat de rechtspersoon waartoe verweerder behoort aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. Voor een proceskosten-veroordeling bestaat evenmin aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T.P.J. van Os van den Abeelen, voorzitter,

mrs. M.P. Verloop en P.H.A. Knol, leden, in aanwezigheid van mr. C.J. Baijens, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 april 2010.

De griffier, De voorzitter,

is buiten staat de uitspraak te ondertekenen.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, te ’s-Gravenhage.

Afschrift verzonden op:

D: B

SB