ECLI:NL:RBAMS:2010:BM7400

RECHTBANK AMSTERDAM Sector Bestuursrecht zaaknummer: AWB 08/5173 WIA uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen de naamloze vennootschap Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V., gevestigd te [woonplaats], eiseres, gemachtigde: mr. A.J.G. Tazelaar, tegen: de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder, gemachtigde: [gemachtigde] Bij besluit van 3 juli 2008 (primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres de verplichting opgelegd om het loon van haar werknemer [werknemer] door te betalen tot 3 augustus 2009. Het tegen dit besluit gemaakte bezwaar heeft verweerder bij besluit van 14 november 2008 ongegrond verklaard (het bestreden besluit). Eiseres heeft hiertegen beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 april 2010. Partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Overwegingen 1.1. [werknemer] (hierna: de werknemer) is op 6 augustus 2006 arbeidsongeschikt geworden voor zijn werkzaamheden als grondwerktuigkundige als gevolg van een motorongeval. 1.2. Op 17 april 2008 heeft de werknemer een uitkering ingevolge de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) aangevraagd. 1.3. Bij besluit van 3 juli 2008 heeft verweerder het tijdvak waarin de werknemer jegens eiseres als werkgever recht heeft op loon tijdens ziekte, verlengd met 52 weken. Die verlenging – kortweg loonsanctie genoemd – is opgelegd in aansluiting op de afloop van de normale wachttijd van 104 weken en op de grond dat door eiseres zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratie inspanningen zijn verricht. Daarbij heeft verweerder toepassing gegeven aan artikel 25, negende lid, van de WIA in verbinding met artikel 65, eerste lid, van de WIA. Bij besluit van gelijke datum heeft verweerder de uitkeringsaanvraag van de werknemer op grond van de WIA opgeschort. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het loonsanctiebesluit. 1.4. Met ingang van 1 november 2008 is de werknemer definitief geplaatst in de functie Supervisor De-Icing bij de divisie Ground Service bij eiseres voor 38 uur per week. 1.5. Bij besluit van 14 november 2008 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Tegen dit besluit richt zich het beroep. 2. Juridisch kader 2.1. Artikel 25 van de WIA bevat bepalingen over de re-integratieverplichtingen en de verplichte loondoorbetaling door de werkgever. In het negende lid is bepaald – voor zover hier van belang – dat indien bij de behandeling van de aanvraag, bedoeld in artikel 64 en de beoordeling, bedoeld in artikel 65 blijkt dat de werkgever zonder deugdelijke grond (…) onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, het UWV het tijdvak verlengt gedurende welke de verzekerde jegens die werkgever recht heeft op loon op grond van artikel 629 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (…), opdat de werkgever zijn tekortkoming ten aanzien van de bedoelde verplichtingen of re-integratie-inspanningen kan herstellen. Het tijdvak bedoeld in de eerste zin, is ten hoogste 52 weken. 2.2. Ingevolge artikel 65 van de WIA, voor zover hier van belang, beoordeelt het UWV of de werkgever en de verzekerde in redelijkheid hebben kunnen komen tot de re-integratie-inspanningen, die zijn verricht. 2.3. In de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter (Besluit van 3 december 2002, Stcrt. 2002, 236, gewijzigd bij Besluit van 17 oktober 2006, Stcrt. 2006, 224; hierna: de Beleidsregels) heeft het UWV een inhoudelijk kader neergelegd voor de beoordeling van de vraag of de werkgever en werknemer in redelijkheid konden komen tot de re-integratie-inspanningen die zijn verricht. 2.4. Ingevolge artikel 7:658a, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW), voor zover hier van belang, bevordert de werkgever ten aanzien van de werknemer die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, de inschakeling in de arbeid in zijn bedrijf. In het tweede lid is bepaald dat de werkgever verplicht is zo tijdig mogelijk zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is, opdat de werknemer, die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, in staat wordt gesteld de eigen of andere passende arbeid te verrichten. 3.5. De rechtbank dient te beoordelen of verweerder al dan niet terecht de op eiseres rustende loonbetalingsverplichting heeft verlengd. Daarbij is van belang of eiseres tekort is geschoten in haar re-integratie-inspanningen. 3.6. Volgens de Beleidsregels staat bij de beoordeling door het UWV van de geleverde re-integratie-inspanningen het bereikte resultaat voorop. Als een bevredigend resultaat is bereikt, is voldaan aan de wettelijke eis dat werkgever en werknemer in redelijkheid konden komen tot de re-integratie-inspanningen die zijn verricht. Er is sprake van een bevredigend resultaat wanneer is gekomen tot een (gedeeltelijke) werkhervatting, die min of meer aansluit bij de resterende functionele mogelijkheden van de werknemer. De betreffende werkhervatting moet bovendien een structureel karakter hebben, dat wil zeggen: het moet aannemelijk zijn dat de werknemer ook na afloop van de verplichte loondoorbetalingsperiode in deze arbeid kan blijven werken. Het is mogelijk dat ondanks daartoe ondernomen inspanningen een dergelijk resultaat niet haalbaar is. Volgens de Beleidsregels is in die situatie ook sprake van een bevredigend resultaat wanneer de werknemer tegen het einde van de verplichte loondoorbetalingsperiode is ingeschakeld in arbeid met een loonwaarde van tenminste 65% van het loon vóór de ziekte. Ook hier geldt dat de hervatting een structureel karakter moet hebben. Indien het UWV het resultaat niet bevredigend acht, zal volgens de Beleidsregels bij de beoordeling worden ingezoomd op datgene wat door de werkgever en werknemer daadwerkelijk is ondernomen. Indien er geen bevredigend re-integratieresultaat is bereikt, maar het UWV de inspanningen van de werkgever op basis van het beoordelingskader wel voldoende acht, wordt geen loonsanctie opgelegd. Dat is ook het geval als het UWV de re-integratie-inspanningen weliswaar onvoldoende acht, maar tot het oordeel komt dat de werkgever daarvoor een deugdelijke grond heeft. In de uitspraak van 28 oktober 2009, te vinden op www.rechtspraak.nl, onder LJ-nummer BK 1570, heeft de Centrale Raad van Beroep (CRvB) de Beleidsregels aangemerkt als beleidsregels in de zin van artikel 1:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), over de uitleg van de artikelen 65 en 25, negende lid, van de WIA. 3.7. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder terecht aangenomen dat in dit geval geen sprake is van een bevredigend resultaat als bedoeld in de Beleidsregels. Ten tijde van het opleggen van de loonsactie verrichtte de werknemer tijdelijke werkzaamheden voor 32 uur per week zonder dat daar loonwaarde aan was toegekend (arbeidstherapeutische basis). De rechtbank is met verweerder van oordeel dat geen sprake is van werkhervatting met een structureel karakter, die aansluit bij de resterende functionele mogelijkheden van de werknemer. Gelet op de duurzaam benutbare mogelijkheden van de werknemer ten tijde hier van belang, was het aangewezen om de werknemer definitief te plaatsen in een passende functie, met bijbehorende loonwaarde. Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat verweerder het aspect loonwaarde heeft kunnen betrekken bij de beoordeling of sprake is van een bevredigend resultaat. Immers, uit de Beleidsregels volgt dat met het aspect loonwaarde het resultaat van de re-integratie-inspanningen kan worden gemeten. Zo kan onder omstandigheden arbeid tegen een loonwaarde van 65% van het oude loon worden aangemerkt als een bevredigend resultaat. 3.8. Vervolgens staat ter beoordeling van de rechtbank of verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat eiseres onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. 3.8.1. De conclusie van verweerder met betrekking tot de re-integratie-inspanningen van eiseres is neergelegd in de rapportages van de arbeidsdeskundige van 16 juni 2008 en de bezwaararbeidsdeskundige van 12 november 2008, 6 oktober 2009 en 22 maart 2010. Samengevat komt het erop neer dat eiseres volgens verweerder niet voortvarend genoeg te werk is gegaan. De re-integratie heeft zich niet gericht op een structurele herplaatsing in passend werk per einde wachttijd, terwijl de werkgever wettelijk verplicht is om passend (gemaakt) werk aan te bieden. Verweerder acht het niet redelijk dat geen loonwaarde is toegekend aan de verrichte werkzaamheden. Het werken op arbeidstherapeutische basis kan slechts kortdurend worden toegepast en heeft als functie het opbouwen naar meer uren. Het beleid van eiseres – inhoudende dat de werknemer dient te solliciteren op vacante bestaande functies (zonder aanpassingen) en er geen loonwaarde wordt toegekend vanwege kostenplaatsen dan wel omdat daartoe loontechnisch geen aanleiding wordt gezien – heeft verwijtbaar vertragend gewerkt op de re-integratie van de werknemer. Wanneer eiseres voortvarender te werk was gegaan, dan had de werknemer geen WIA-uitkering hoeven aan te vragen, aldus verweerder. 3.8.2. Eiseres heeft samengevat aangevoerd dat zij voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Dit blijkt volgens eiseres onder meer uit het feit dat de werknemer binnen drie maanden na einde wachttijd definitief is geplaatst in een passende functie, waarbij nauwelijks sprake is van loonverlies. 3.8.3. De rechtbank stelt vast dat eiseres in korte tijd – eerst vanaf medio 2007 kon worden gestart met de re-integratie van de werknemer – behoorlijke re-integratie-inspanningen heeft verricht. Niet valt echter in te zien waarom de werknemer ten tijde van het primaire besluit nog altijd werkzaam was op arbeidstherapeutische basis voor 32 uur per week en hij niet definitief was geplaatst in een passende of passend gemaakte functie waartoe de werkgever op grond van artikel 7:685a van het BW gehouden is. De rechtbank wijst in dit verband ook op de Beleidsregels waaruit volgt dat het werken op arbeidstherapeutische basis een zeer adequate aanpak kan zijn, mits dit voor een korte periode gebeurt (in de regel niet langer dan 6 weken) en mits deze periode wordt gebruikt om in de praktijk te beoordelen welke arbeidsmogelijkheden de werknemer heeft. Na afloop van de periode moeten werkgever en werknemer, in overleg met de bedrijfsarts, kiezen voor hetzij een reguliere arbeidsinschakeling hetzij een andere wijze van re-integratie. De rechtbank onderschrijft het standpunt van verweerder dat het beleid van eiseres in dit geval vertragend heeft gewerkt op de re-integratie van de werknemer. Door verweerder is naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt dat eiseres onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. 3.9. De rechtbank is verder met verweerder van oordeel dat een deugdelijke grond voor het verrichten van onvoldoende re-integratie-inspanningen ontbreekt. Vanaf december 2007 was duidelijk dat de werknemer zich op administratief werk moest gaan richten, vanaf april 2008 was hij daadwerkelijk werkzaam voor 32 uur per week. Mede gelet op de grootte van het bedrijf en de daarmee samenhangende mogelijkheden valt niet in te zien dat voor de werknemer geen passende functie kon worden gecreëerd waarin hij structureel kon hervatten. De door eiseres aangevoerde omstandigheden – de lange revalidatietermijn van de werknemer en de benodigde tijd voor omscholing van technisch naar administratief werk – maken dit oordeel niet anders, nu de werknemer reeds in april 2008 in staat was voor 32 uur per week administratief werk te verrichten. 3.10. Voor zover voor de beoordeling nog van belang, overweegt de rechtbank dat het beroep van eiseres op de hardheidsclausule, neergelegd in artikel 64, tiende lid, van de WIA niet kan slagen, aangezien deze bepaling betrekking heeft op het (ambtshalve) vaststellen van het recht op een WIA-uitkering en niet op het opleggen van een loonsanctie. 3.11. De rechtbank concludeert dat het bestreden besluit in stand kan blijven. Het beroep zal ongegrond worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling en vergoeding van het griffierecht ziet de rechtbank geen aanleiding. De rechtbank: - verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. P.H.A. Knol, voorzitter, en mrs. M. de Rooij en A.M. van der Linden-Kaajan, leden, in aanwezigheid van J.J.M. Tol, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2010. De griffier, De voorzitter, rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan gedurende zes weken na de datum van toezending van deze uitspraak beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht. Afschrift verzonden op: DOC: C SB 3.1. Niet in geschil is dat de werknemer na 15 augustus 2004 - te weten op 6 augustus 2006 - arbeidsongeschikt is geworden. Gelet op artikel 123b, eerste lid, van de WIA is artikel 25, negende lid, van de WIA in dit geval van toepassing. Toetsingskader in bezwaar 3.2. De rechtbank ziet zich in de eerste plaats gesteld voor de vraag of verweerder bij de heroverweging in bezwaar terecht is uitgegaan van de feiten en omstandigheden zoals die golden ten tijde van het primaire besluit van 3 juli 2008 (ex tunc toetsing). 3.3. Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder bij de heroverweging uit had moeten gaan van de feiten en omstandigheden zoals die waren op het moment van de heroverweging op 14 november 2008 (ex nunc toetsing). Verweerder had bij het bestreden besluit dan ook moeten betrekken dat de werknemer ondertussen per 1 november 2008 definitief was geplaatst in passend werk. Eiseres verwijst in dit verband naar artikel 7:11, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 3.4. De rechtbank volgt eiseres hierin niet. In artikel 7:11, eerste lid, van de Awb is weliswaar als uitgangspunt neergelegd dat de heroverweging plaatsvindt met inachtneming van alle feiten en omstandigheden zoals die zijn op het tijdstip van de heroverweging, maar hierop bestaan uitzonderingen. Het loonsanctiebesluit van 3 juli 2008 vormt naar het oordeel van de rechtbank zo’n uitzondering. Uit artikel 25, negende lid van de WIA volgt dat verweerder een loonsanctie oplegt indien ten tijde van de behandeling van de uitkeringsaanvraag blijkt dat eiseres onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Feiten en omstandigheden die zich daarna voordoen kunnen op grond van artikel 25, twaalfde lid, van de WIA worden betrokken bij een verzoek om loonsanctiebekorting. Uit de aard van het loonsanctiebesluit volgt dan ook dat bij de heroverweging in bezwaar ex tunc dient te worden getoetst. Verweerder heeft bij de heroverweging dus het juiste toetsingskader gehanteerd.