ECLI:NL:RBAMS:2010:BM7555

beschikking RECHTBANK AMSTERDAM Sector Kanton Locatie Amsterdam Zaaknummer: 1130043 EA VERZ 10-370 Beschikking van: 1 april 2010 F.no.: 472 Beschikking van de kantonrechter I n z a k e [verzoeker] wonende te [woonplaats] verzoeker nader te noemen [verzoeker] gemachtigde voorheen mr. E. Monteiro Rodrigues, thans procederende in persoon t e g e n AUDAX MEDIA B.V. gevestigd te Gilze verweerster nader te noemen Audax Media gemachtigde: mr. E.M.F. van Doorn [verzoeker] heeft op 17 februari 2010 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. Audax Media heeft een verweerschrift ingediend. Het verzoek is behandeld ter terechtzitting van 4 maart 2010. [verzoeker] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Audax Media is verschenen bij mevrouw [persoon 1], P&O manager, bijgestaan door haar gemachtigde. De beschikking is bepaald op 25 maart 2010. Bij brief van 23 maart 2010 heeft Audax Media aan de kantonrechter bericht dat zij, na op 22 maart 2010 verkregen toestemming van het UWV, de arbeidsovereenkomst tegen 24 maart 2010 heeft opgezegd. [verzoeker] is in de gelegenheid gesteld te reageren, hetgeen hij door middel van diverse e-mailberichten heeft gedaan. De beschikking is nader bepaald op heden. 1. Als gesteld en onvoldoende weersproken kan van het volgende worden uitgegaan: a. [verzoeker], geboren op [geboortedatum] 1954, is sinds 24 februari 1997 in dienst van Audax Media, laatstelijk als Hoofd Marketing Services. Het brutosalaris bedraagt € 4.301,00 bruto per vier weken exclusief vakantietoeslag. b. Audax Media is een dochteronderneming van het Audax-concern, dat zich bezighoudt met het uitgeven, verspreiden en verkopen van mediaproducten, waaronder diverse tijdschriften. c. De afdeling Marketing Services telde 3,8 fte en was, onder meer, belast met marktonderzoek ter ondersteuning van de activiteiten van het Audax-concern. d. Audax Media en haar zusteronderneming Audax Publishing hebben in een rapport van 23 maart 2009, getiteld “Audax Publishing & Media, strategie 2009-2012” een strategische koerswijziging gedefinieerd, waarover de ondernemingsraad positief heeft geadviseerd. e. In september 2009 heeft Audax Media positief advies van de ondernemingsraad verkregen om de afdeling Marketing Services te reduceren tot 1 fte. In de adviesaanvraag worden de omzetdaling, met meer dan de helft sinds 2005, en een veranderde behoefte aan onderzoek ter ondersteuning van de advertentieverkoop genoemd als gronden voor de aanpassing van de organisatie. De aanpassing geeft, volgens de adviesaanvraag, uitvoering aan de eerder gedefinieerde koerswijziging. f. In 2008 hebben het Audax-concern en de vakorganisatie FNV Kiem een Sociaal Plan opgemaakt, dat bij reorganisaties van toepassing is. Volgens artikel 2 daarvan zou het Sociaal Plan gelden tot en met 14 juni 2009. Bij brief van 30 september 2009 hebben de betrokken partijen bevestigd dat het Sociaal Plan ook na 14 juni 2009 zal gelden zolang er nog geen nieuw plan tot stand is gekomen. g. Op 15 september 2009 zijn [verzoeker] en zijn medewerkers ingelicht over de voorgenomen opheffing van de afdeling Marketing Services in zijn huidige vorm. Aangekondigd is dat getracht zal worden de betrokken werknemers te herplaatsen bij een extern onderzoeksbureau en zo dat niet mocht slagen, aan hen een vertrekregeling zal worden aangeboden overeenkomstig het Sociaal Plan. h. [verzoeker] heeft eind september 2009 intern gesolliciteerd naar de functie van “Hoofd Marketing Lezersmarkt”. Op 13 oktober 2009 heeft hij daarover een gesprek gehad met de algemeen directeur van Audax media en de P&O manager. In dat gesprek heeft de algemeen directeur aan [verzoeker] meegedeeld hem niet geschikt te achten voor de functie. i. Op 2 november 2009 heeft Audax Media definitief besloten de afdeling op te heffen. Op [verzoeker] is per die datum het Sociaal Plan van toepassing verklaard, hetgeen aan hem is bevestigd bij brief van 9 november 2009. Daarin is ook beschreven wat de gevolgen zijn voor [verzoeker], onder andere dat hij boventallig zal worden verklaard als het interne en externe herplaatsingstraject uit het Sociaal Plan niet tot resultaat zal hebben geleid. j. [verzoeker] heeft bij brief van 27 november 2009 aan de P&O manager bezwaar gemaakt tegen zijn afwijzing voor de functie van “Hoofd Marketing Lezersmarkt” en tegen zijn boventalligheid. Ook heeft hij het standpunt ingenomen dat in het Sociaal Plan een met de Wet Gelijke Behandeling strijdige leeftijdsgrens is opgenomen en heeft hij een beroep gedaan op de hardheidsclausule. Hetzelfde heeft hij gedaan bij de “Begeleidingscommissie” waarin het Sociaal Plan voorziet. k. De Begeleidingscommissie heeft bij brief van 18 december 2009 primair geoordeeld dat [verzoeker] niet ontvankelijk is wegens termijnoverschrijding. Zij heeft daarnaast ook een inhoudelijk oordeel gegeven, inhoudende dat de bezwaren van [verzoeker] ongegrond zijn. l. [verzoeker] is sinds 1 januari 2010 vrijgesteld van zijn werkzaamheden. m. Audax Media heeft op 15 februari 2010 een ontslagaanvraag voor [verzoeker] gedaan bij het UWV. n. Het UWV heeft op 22 maart 2010 aan Audax Media toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de geldende opzegtermijn, op te zeggen. o. Bij brief van 23 maart 2010 heeft Audax Media de arbeidsovereenkomst zónder de daarvoor geldende termijn in acht te nemen, opgezegd tegen 24 maart 2010. 2. [verzoeker] heeft bij verzoekschrift van 17 februari 2010 verzocht de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juli 2010 te ontbinden, met toekenning van een vergoeding van € 127.069,00 bruto en met veroordeling van Audax Media in de proceskosten. 3. Kennelijk stelt Audax Media zich thans op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst reeds is beëindigd, zodat [verzoeker] niet in zijn verzoek kan worden ontvangen of het verzoek moet worden afgewezen. 4. Audax Media wordt in haar standpunt geenszins gevolgd. De kantonrechter is van oordeel dat zich hier voordoet een situatie soortgelijk aan die welke aan de orde was in HR 11 december 2009, LJN BJ 9069, (JAR 2010/17, overweging 3.5), namelijk dat er sprake is van een onregelmatige opzegging door Audax Media, kennelijk slechts met de bedoeling om de door [verzoeker] gestarte ontbindingprocedure te blokkeren, hetgeen moet worden aangemerkt als misbruik van bevoegdheid dan wel handelen in strijd met goed werkgeverschap, waardoor de opzegging rechtskracht ontbeert. Audax Media heeft immers de opzegtermijn niet in acht genomen en de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 24 maart 2010, terwijl de ontbindingsbeschikking één dag later, namelijk op 25 maart 2010, zou worden gegeven. Doordat de opzegging rechtskracht ontbeert, is de arbeidsovereenkomst tussen partijen tot heden in stand gebleven, zodat [verzoeker] ontvankelijk is in zijn verzoek en daarop kan worden beslist. 5. [verzoeker] voert ter onderbouwing van zijn verzoek aan dat er geen financiële noodzaak was voor reorganisatie en het besluit daartoe slechts is ingegeven door de wens om te komen tot rendementsverbetering. De functie van "Hoofd Marketing Lezersmarkt" is een passende interne ándere functie die op grond van de uitgangspunten van het Sociaal Plan en van goed werkgeverschap aan hem had moeten worden gegund althans waarvoor zijn sollicitatie serieus genomen had moeten worden. Audax Media heeft niets gedaan om een dreigend ontslag te voorkomen en geen inspanningen verricht om de arbeidsmarktpositie van [verzoeker] te verbeteren. 6. Het Sociaal Plan moet volgens [verzoeker] buiten toepassing worden gelaten. In tegenstelling tot hetgeen is voorgeschreven in het Sociaal Plan heeft er geen evaluatie plaatsgevonden en niet blijkt dat is nagedacht over de vraag of het plan voor deze reorganisatie adequate voorzieningen treft. De voorzieningen zijn mager en niet in verhouding met de financiële positie van de onderneming noch met andere sociale plannen die in de uitgeversbranche worden toegepast. De werknemersbelangen lijken niet op adequate wijze te zijn vertegenwoordigd bij de totstandkoming van het Sociaal Plan in 2008. In artikel 10 lid 2 van het Sociaal Plan is een “aanvullingsregeling bij ontslag” opgenomen, waarin voor werknemers van 57 jaar en ouder is bepaald dat maatwerk zal worden toegepast. Dit is in strijd met de Wet Gelijke Behandeling. Toepassing van de vergoedingsregeling uit het Sociaal Plan zou leiden tot een evident onbillijke uitkomst, zodat deze terzijde moet worden geschoven. In plaats daarvan dient de ‘oude’ kantonrechtersformule te worden toegepast, hetgeen met gebruikmaking van correctiefactor C=1 neerkomt op de verzochte vergoeding van € 127.069,00 bruto. 7. Audax Media refereert zich, kennelijk subsidiair, voor wat betreft de verzochte ontbinding, zodat het verzoek om de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juli 2010 te ontbinden, zal worden toegewezen. 8. Audax Media stelt dat daarbij de regeling zoals neergelegd in het Sociaal Plan ook voor [verzoeker] zal worden toegepast. Dat Sociaal Plan is na onderhandelingen met de vakorganisatie overeengekomen en ook de ondernemingsraad is daarbij betrokken geweest. Zij hebben expliciet naar de belangen van de werknemers gekeken. Er is gekozen voor een plan waarin behoud van werkgelegenheid voorop staat; het plan voorziet in een intern en extern herplaatsingstraject, een vrijwillige vertrekregeling, een vergoeding voor begeleiding en scholing en een aanvullingsregeling op een mogelijke WW-uitkering. Toepassing van het Sociaal Plan leidt er voor [verzoeker] toe dat hij is vrijgesteld van zijn werkzaamheden vanaf 1 januari 2010, dat zijn salaris wordt doorbetaald tot 19 juni 2010, dat hij een vergoeding van € 3.000,00 voor begeleiding en € 3.500,00 voor opleiding ontvangt en dat er gedurende 38 maanden een aanvulling op zijn eventuele WW-uitkering zal plaatsvinden. Daarnaast mag [verzoeker] tot 19 juni 2010 gebruik blijven maken van zijn leaseauto. Van een evident onbillijke uitkomst is dan ook geen sprake, aldus Audax Media. 9. Audax Media stelt dat zij voldoende heeft aangetoond dat er sinds 2005 sprake is van een structurele lagere omzet, zoals in de hele branche het geval is. De afdeling van [verzoeker] was als kostenpost niet verbonden met het directe salesproces en dat kon Audax Media zich niet meer veroorloven. Er zijn meerdere reorganisaties binnen het Audax-concern doorgevoerd, waarbij steeds het Sociaal Plan is toegepast. De betrokken werknemers zijn steeds voldoende geïnformeerd en herplaatsingsmogelijkheden zijn onderzocht. [verzoeker] kwalificeerde niet voor de functie van "Hoofd Marketing Lezersmarkt", hetgeen ook door de begeleidingscommissie is geconstateerd. Overige passende functies zijn er niet en [verzoeker] heeft nog geen gebruik gemaakt van de aangeboden coachings – en opleidingsmogelijkheden, aldus nog Audax Media. 10. Uit de door Audax Media overgelegde stukken blijkt dat er sprake is geweest van een aanzienlijke omzetdaling. Dat zij besloten heeft tot een koerswijziging is naar het oordeel van de kantonrechter dan ook te billijken. Het behoort in beginsel tot de vrijheid van de ondernemer om zijn bedrijf op die wijze in te richten die hem voor de continuïteit en het behoud of de versteviging van het resultaat het beste voorkomt. De besluitvorming daartoe is zorgvuldig geweest, er is steeds overleg geweest met en instemming verkregen van de ondernemingsraad én er is met een representatieve vakorganisatie (FNV KIEM) een Sociaal Plan overeengekomen. 11. In deze procedure, waarin voor nadere bewijslevering geen plaats is, heeft Audax Media voldoende aannemelijk kunnen maken dat [verzoeker] niet de juiste vaardigheden bezit om de functie van "Hoofd Marketing Lezersmarkt" te vervullen en dat er geen andere passende functie voor hem binnen het concern beschikbaar is. 12. De voorzieningen uit het Sociaal Plan, als omschreven door Audax Media (zie r.o.8), zijn in beginsel passend. Echter voor [verzoeker], die op de ontbindingsdatum 56 jaar oud zal zijn, geldt dat de financiële compensatie, te weten een aanvulling alleen ingeval hij een WW-uitkering zou ontvangen, tot een evident onbillijke uitkomst leidt. Gelet op zijn leeftijd en zijn langdurige dienstverband in één en dezelfde functie bij één en dezelfde werkgever, is de kans aanmerkelijk dat hij niet eenvoudig een ander vaste en ongeveer gelijk beloonde baan zal kunnen verkrijgen. [verzoeker] zal wellicht aangewezen zijn op uitzendwerk of als zelfstandige gaan deelnemen aan het arbeidsproces, danwel zal hij genoegen moeten nemen met een lager salaris teneinde toch een baan te kunnen verkrijgen. Door hem alleen als hij een WW-uitkering zou ontvangen, financieel te compenseren, komt [verzoeker] in een zeer nadelige positie te verkeren, die onredelijk wordt geacht. 13. Aan [verzoeker] zal daarom een ontbindingsvergoeding worden toegekend, die in de plaats komt van het bepaalde in artikel 10 leden 1 en 2 van het Sociaal Plan. De overige bepalingen van het Sociaal Plan blijven op hem van toepassing. 14. Voor de hoogte van de ontbindingsvergoeding wenst [verzoeker] aansluiting te zoeken bij de ‘oude’ kantonrechtersformule. Daarvoor zijn echter door hem geen gegronde redenen aangevoerd, zodat uitgegaan zal worden van de huidige kantonrechtersformule. Op de gronden als hiervoor onder 10 en 11 weergegeven, wordt geoordeeld dat er geen sprake is van verwijtbaarheid aan de zijde van Audax Media, maar dat de ontbindingsgrond wel in haar risicosfeer valt. Daarom zal de correctiefactor C=1 worden toegepast. 15. Gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de leeftijd van [verzoeker] en zijn arbeidsmarktpositie, komt het billijk voor aan hem een vergoeding toe te kennen van € 95.000,00 bruto. Nu de vergoeding lager is dan door [verzoeker] verzocht, zal aan hem de gelegenheid worden geboden zijn verzoek in te trekken. De kantonrechter: I. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juli 2010; II. kent aan [verzoeker] een vergoeding toe ten laste van Audax Media ter hoogte van € 95.000,00 bruto, een en ander strekkende tot aanvulling van door [verzoeker] te ontvangen uitkeringen dan wel elders verdiend loon; III. bepaalt dat met uitzondering van artikel 10 leden 1 en 2, overigens het Sociaal Plan Audax 2008, zoals verlengd bij brief van 30 september 2009, zal worden toegepast op [verzoeker]; IV. veroordeelt Audax Media tot betaling van de onder II genoemde vergoeding en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; V. bepaalt dat het onder I tot en met IV gestelde rechtskracht ontbeert, indien het verzoek door [verzoeker] uiterlijk op 21 april 2010 wordt ingetrokken; VI. bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen, behoudens in het geval [verzoeker] het verzoek zal intrekken, in welk geval [verzoeker] wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van Audax Media, die tot op heden worden begroot op € 545,- voor salaris van haar gemachtigde, voor zover verschuldigd, inclusief BTW. VII. wijst het meer of anders verzochte af. Aldus gegeven door mr. C.M. Berkhout, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 april 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.