ECLI:NL:RBAMS:2010:BN0820

RECHTBANK AMSTERDAM Sector bestuursrecht zaaknummer: AWB 09/780 WET uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen de Algemene Bond Uitzendondernemingen, gevestigd te Amsterdam, eiser, gemachtigde: mr. G.A. Tsiris, en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder, gemachtigde: mr. J.A.W. Koedam. Tevens heeft als partij aan het geding deelgenomen: Tentoo Collective Freelance & Flex B.V., gevestigd te Amsterdam, gemachtigde mr. W.O. Groustra. Bij besluit van 21 mei 2008 heeft verweerder het door de Landelijke Belangen Vereniging (hierna: LBV) mede namens Collective Freelance & Flex Payroll Services B.V, inmiddels genaamd Tentoo Collective Freelance & Flex B.V., (hierna: CF&F) ingediende verzoek om dispensatie van het besluit tot algemeenverbindendverklaring van bepalingen van de CAO voor Uitzendkrachten 2004-2009 toegewezen (het primaire besluit). Bij besluit van 15 januari 2009 heeft verweerder het bezwaar van onder andere eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard (het bestreden besluit). Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 mei 2010. Eiser is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Verweerder is naast voornoemde gemachtigde vertegenwoordigd door mr. L.L.E. Verplak en [naam 1]. Namens CF&F is verschenen [naam 2], bijgestaan door voornoemde gemachtigde. Verder is namens de LBV [naam 3] verschenen. Overwegingen 1.1. Eiser heeft op 1 februari 2008, mede namens de FNV, het CNV en de Unie, verzocht om bepalingen van de CAO voor Uitzendkrachten 2004-2009 (hierna: de ABU-CAO) die een ongewijzigde verlenging van de CAO voor de duur van twaalf maanden behelzen, algemeen verbindend te verklaren. 1.2. De LBV heeft op 12 maart 2008, onder andere namens CF&F, een dispensatieverzoek ingediend. 1.3. Op 21 mei 2008 zijn de bepalingen van de CAO algemeen verbindend verklaard en heeft verweerder het primaire besluit genomen. 1.4. Naast eiser hebben de FNV, het CNV en de Unie bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. 1.5. Bij het bestreden besluit zijn al deze bezwaren ongegrond verklaard. Daartoe heeft verweerder overwogen dat de partijen die dispensatie hebben verkregen een eigen rechtsgeldige CAO hebben, de CF&F-CAO, en dat de partijen bij die CAO voldoende onafhankelijk van elkaar zijn. Verder heeft verweerder overwogen dat er zwaarwegende argumenten zijn voor de bij de CF&F-CAO betrokken partijen op grond waarvan toepassing van de ABU-CAO redelijkerwijs niet gevergd kan worden. Deze argumenten zijn volgens verweerder – kort samengevat – dat de payrollconstructie een nieuw fenomeen is en geen aparte juridische duiding kent, terwijl de werkzaamheden van CF&F vallen onder de definitie van de uitzendovereenkomst. CF&F valt niet onder de in de ABU-CAO gemaakte uitzonderingen, maar vertoont grote overeenkomsten met ondernemingen die aangesloten zijn bij de Vereniging Payroll Ondernemingen (VPO), welke ondernemingen wel zijn uitgezonderd in de ABU-CAO. CF&F heeft volgens verweerder aannemelijk gemaakt dat het zich voor vrijwel 100% bezighoudt met payrollactiviteiten en dat het geen, dan wel minimaal, uitzendactiviteiten verricht. Ten aanzien van de overige naar voren gebrachte bezwaren heeft verweerder overwogen dat het gebruik van het uitzendbeding door CF&F niet in strijd is met de wet. De wetgever heeft volgens verweerder uitdrukkelijk bedoeld het uitzendbeding niet voor te behouden aan het “klassieke” uitzendbureau. De in de CF&F-CAO opgenomen afwijking van de maximale termijn waarvoor een uitzendbeding kan worden overeengekomen, is volgens verweerder niet in strijd met artikel 7:691 van het BW, nu in het zevende lid van dat artikel is bepaald dat bij CAO ten nadele van de werknemer van deze bepaling kan worden afgeweken. Een flexwerker kan aan de civiele rechter voorleggen of een onbeperkte afwijking misbruik van recht oplevert. Tenslotte is verweerder van mening dat CF&F niet in strijd met artikel 5 van de Richtlijn 1999/70/EG handelt. Deze richtlijn is volgens verweerder niet van toepassing op uitzendovereenkomsten. 1.6. In beroep heeft eiser aangevoerd dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het uitzendbeding slechts bedoeld is voor werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen. Een allocatiefunctie wil zeggen het bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid. Volgens eiser staat vast dat CF&F geen allocatiefunctie vervult. CF&F mag volgens eiser dan ook geen gebruik maken van het uitzendbeding. Door bedrijven als CF&F dispensatie te verlenen van de ABU-CAO wordt, zo stelt eiser, een “sluiproute” gecreëerd voor uitzendondernemingen die zich onder de vlag van “payroller” aan de in die CAO neergelegde minimumarbeidsvoorwaarden onttrekken, terwijl uit het gebruik van het uitzendbeding blijkt dat deze bedrijven het oogmerk hebben om uitzendactiviteiten te verrichten. Met deze “sluiproute” wordt volgens eiser een gat geslagen in de sluitende aanpak van fraude en malafide praktijken in de uitzendbranche. 2. Procesbelang 2.1. De rechtbank stelt vast dat het bestreden besluit ziet op de periode maart 2008 tot en met maart 2009. Eenmaal verleende dispensatie kan niet met terugwerkende kracht worden ingetrokken. Nu de genoemde periode inmiddels is verstreken, kan eiser niet meer bewerkstelligen dat over deze periode geen dispensatie aan CF&F wordt verleend. Eiser heeft gesteld desondanks belang te hebben bij een oordeel over het bestreden besluit. 2.2. Ter zitting heeft eiser in dat kader gewezen op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 18 november 2009, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl met LJ-nummer BK3655. De rechtbank overweegt dat de Afdeling in die zaak een procesbelang heeft aangenomen, omdat tot op zekere hoogte aannemelijk was gemaakt dat als gevolg van het bestreden besluit schade was geleden die voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen. Eiser heeft in de onderhavige procedure niet gesteld als gevolg van het bestreden besluit schade te hebben geleden. De rechtbank ziet in zoverre dan ook geen aanleiding om een procesbelang aan te nemen. 2.2. Daarentegen ziet de rechtbank in eisers stelling dat verweerder voor de komende jaren op dezelfde gronden dispensatie zal blijven verlenen aan CF&F wel aanleiding om te oordelen dat eiser belang heeft bij een oordeel over het bestreden besluit. Te meer nu de rechtbank gebleken is dat verweerder voor de periode vanaf maart 2009 opnieuw dispensatie heeft verleend en daaraan dezelfde overwegingen ten grondslag heeft gelegd als in het bestreden besluit. De rechtbank verwijst in dit kader naar de uitspraak van de Afdeling van 9 maart 2005 (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl met LJ-nummer AS9248). 3. Wettelijk kader 3.1. Artikel 2, eerste lid, van de Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: Wet AVV) bepaalt samengevat dat onze minister bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst onder bepaalde voorwaarden die in de regeling worden genoemd, algemeen verbindend kan verklaren. De minister kan bepaalde ondernemingen uitzonderen van algemeen verbindend verklaarde bepalingen. 3.2. Bij de beoordeling van verzoeken om dispensatie van algemeen verbindend te verklaren CAO-bepalingen hanteert de minister het "Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring CAO-bepalingen (AVV)" (de ten tijde van belang geldende versie is gepubliceerd in Stcrt. 2006, 232). In paragraaf 7, "Dispensatie", is het volgende vermeld: “AVV heeft tot doel de totstandkoming en de inhoud van collectieve afspraken over arbeidsvoorwaarden te ondersteunen, met als beoogd effect te voorkomen dat niet gebonden werkgevers en werknemers door onderbieding concurreren op arbeidsvoorwaarden. De Minister heeft de bevoegdheid om uitzonderingen te maken op de algemeenverbindend¬verklaring (artikel 2, eerste lid, Wet AVV). Nadere regels over deze bevoegdheid zijn neergelegd in het Besluit aanmelding van collectieve arbeidsovereenkomsten en het verzoeken om algemeen verbindend verklaring. Deze bevoegdheid is, blijkens de memorie van toelichting (Bijlage Handelingen II 1936/37, 274 nr. 3), behalve ter voorkoming van samenloop van collectieve regelingen met name gegeven om rekening te houden met de situatie dat de verbindendverklaring in het algemeen wel gemotiveerd is, doch voor bepaalde ondernemingen op gegronde bezwaren zou stuiten omdat de situatie van de onderneming(en) verschilt van de ondernemingen die onder de algemeen verbindend verklaarde cao vallen. Uitzondering van avv maakt in die gevallen maatwerk in de collectieve arbeidsvoorwaarden¬vorming in een afzonderlijke onderneming of subsector mogelijk. Cao-partijen regelen uitzondering van bedrijven of subsectoren zoveel mogelijk zelf, via de daarvoor beschikbare mogelijkheden (…). Het verlenen van dispensatie geschiedt in lijn met de doelstelling van de Wet AVV. Een verzoek om dispensatie wordt alleen in behandeling genomen wanneer deze is voorzien van een motivering waaruit blijkt dat de beoogde dispensatie aansluit bij de doelstelling van de Wet AVV. In de motivering komen in ieder geval de volgende elementen aan bod: - Dispensatie van avv wordt alleen verleend indien vanwege zwaarwegende argumenten toepassing van de bedrijfstak-cao door middel van avv redelijkerwijze niet kan worden gevergd. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. L.C. Bachrach, voorzitter, en mrs. M.P. Verloop en P. Sloot, leden, in aanwezigheid van mr. M.W. Speksnijder, griffier. de griffier de voorzitter Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Afschrift verzonden op: D: B SB 4.1. De rechtbank stelt allereerst vast dat niet in geschil is dat CF&F gebruik maakt van de uitzendovereenkomst en het uitzendbeding en dat CF&F in beginsel onder de werkingssfeer van de ABU-CAO valt. 4.2. Verder stelt de rechtbank vast dat door eiser niet is betwist dat CF&F beschikt over een eigen CAO en dat sprake is van onafhankelijkheid van de daarbij betrokken partijen. Ook worden de door verweerder als zwaarwegende argumenten aangemerkte feiten en omstandigheden als zodanig niet door eiser betwist. Eiser is echter van mening dat de CF&F-CAO in strijd is met het recht nu daarin de mogelijkheid wordt gegeven aan CF&F om gebruik te maken van het uitzendbeding. Verweerder had volgens eiser om die reden het verzoek om dispensatie moeten afwijzen. Ten aanzien hiervan overweegt de rechtbank als volgt. 4.3. De uitzendovereenkomst en het uitzendbeding zijn geregeld in de artikelen 690 tot en met 692 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). In de memorie van toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 25 263, nr. 3) heeft de wetgever ten aanzien hiervan onder andere het volgende overwogen: “(…) De bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst geldt alleen voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen, dus die in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stellen aan derden. Het incidenteel in voorkomende gevallen ter beschikking stellen van arbeidskrachten door werkgevers die in feite geheel andersoortige beroeps- of bedrijfsactiviteiten hebben kan derhalve niet onder het regiem van de uitzendovereenkomst worden gebracht. Door voorts toepassing van de regeling van de uitzendovereenkomst, zoals neergelegd in artikel 691 Boek 7 BW, uit te sluiten voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten tussen werkgevers die onderling in een concernrelatie tot elkaar staan, als bedoeld in de artikelen 24a en 24b van Boek 2 BW, wordt beoogd te voorkomen dat arbeidsorganisaties via een eigen uitzendbureau personeel ter beschikking stellen van de eigen organisatie, maar dan met minder verplichtingen. Van een allocatiefunctie voor de arbeidsmarkt kan in dat geval niet worden gesproken. De voorgestelde regeling voor de uitzendovereenkomst heeft niet alleen betrekking op de thans in de praktijk voorkomende uitzendrelatie, maar omvat ook alle andere driehoeksarbeidsrelaties, waarbij de werknemer in de uitoefening van het bedrijf of beroep van de werkgever aan een derde ter beschikking wordt gesteld, om onder leiding en toezicht van die derde arbeid te verrichten.(…)” 4.4. De rechtbank leidt hier, anders dan eiser, niet uit af dat CF&F geen gebruik zou mogen maken van het uitzendbeding. Het is de rechtbank niet gebleken dat in de situaties waarin CF&F gebruik maakt van het uitzendbeding geen sprake is van een driehoeksarbeids¬relatie zoals door de wetgever bedoeld. In voornoemde wettelijke regeling is niet vastgelegd dat de werkgever een actieve rol dient te vervullen bij het samenbrengen van arbeidskrachten en derden. Ook uit de memorie van toelichting volgt naar het oordeel van de rechtbank niet dat het feit dat CF&F hierin geen of een beperkte actieve rol vervult met zich brengt dat CF&F geen gebruik zou mogen maken van de uitzendovereenkomst of het uitzendbeding. 4.5. Ook kan de rechtbank eiser niet volgen in zijn stelling dat het bepaalde in het zesde lid van artikel 7:691 van het BW analoog moet worden toegepast op CF&F. In dit artikellid is bepaald dat artikel 7:691 van het BW niet van toepassing is op – kort gezegd – het ter beschikking stellen van arbeidskrachten tussen werkgevers die in een concernrelatie tot elkaar staan. Niet gesteld of gebleken is dat CF&F arbeidskrachten ter beschikking stelt aan derden waarmee het een concernrelatie of een daarmee vergelijkbare relatie heeft. 4.6. Ten slotte is de rechtbank van oordeel dat hetgeen eiser heeft gesteld omtrent de aanpak van fraude en malafide praktijken niet tot het oordeel kan leiden dat verweerder in redelijkheid geen dispensatie aan CF&F had mogen verlenen, reeds omdat gesteld noch gebleken is dat fraude of malafide praktijken in het geval van CF&F aan de orde is. 4.7. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat verweerder in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid om aan CF&F dispensatie te verlenen en zal het beroep ongegrond verklaren. Voor een veroordeling in de proceskosten of vergoeding van het griffierecht ziet de rechtbank geen aanleiding.