ECLI:NL:RBAMS:2010:BP4420

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 434174 / HA ZA 09-2400 Vonnis van 15 december 2010 in de zaak van 1. [A], wonende te --, 2. [B], wonende te --, 3. [C], wonende te --, eisers, advocaat mr. W.F. Hendriksen, tegen de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. J. van Hunnik. Partijen zullen hierna [A] c.s. en de bank worden genoemd. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding 10 juli 2009, met producties, - de conclusie van antwoord, met producties, - het ambtshalve gewezen tussenvonnis van 4 november 2009, waarbij een comparitie van partijen is bepaald, - het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 16 november 2010. 2.1. Van Hoogevest Ontwikkeling B.V. (hierna: Van Hoogevest) heeft een appartementencomplex met 29 appartementen ontwikkeld te --. 2.2. Tussen Van Hoogevest en [A] c.s. is een koop-/aannemingsovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de aankoop door [A] c.s. van een appartement in voornoemd appartementencomplex (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst is gesloten met toepassing van de GIW (Garantie Instituut Woningbouw) Garantie- en Waarborgregeling. 2.3. Op 18 april 2008 heeft de bank een collectieve bankgarantie afgegeven ten gunste van de verschillende kopers van de 29 appartementen van het appartementencomplex, waaronder [A] c.s. (hierna: de bankgarantie). 2.4. De bankgarantie luidt als volgt: (…) In het kader van het 5%-opschortingsrecht als bedoeld in de Algemene Voorwaarden voor een overeenkomst voor eengezinshuizen en / of appartementsrechten met toepassing van de garantie- en waarborgregeling van de Stichting Garantie-Instituut Woningbouw (…). De ondergetekende, A. ABN AMRO Bank N.V. (…) hierna te noemen: “de FI”: IN AANMERKING NEMENDE: B. dat Van Hoogevest Ontwikkeling B.V. (…) hierna te noemen: “de ondernemer”, een complex van 29 appartementen bouwt / heeft gebouwd (…); C. dat de ondernemer met diverse verkrijgers in dit bouwplan overeenkomsten met toepassing van de garantie- en waarborgregeling van de Stichting Garantie-Instituut Woningbouw is aangegaan; D. dat elke individuele verkrijger, zonder een beroep te doen op artikel 6:262 BW en onder voorbehoud van zijn recht op oplevering op grond van de tussen de verkrijger en de ondernemer gesloten overeenkomst en de wet, gerechtigd is een bedrag van maximaal 5% van de aanneemsom in te houden op de laatste termijn of de laatste termijnen en in depot te storten bij de notaris; E. dat de ondernemer gerechtigd is om in de plaats van dit opschortingsrecht een bankgarantie te stellen als zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst; F. dat de FI zich bereid heeft verklaard een collectieve bankgarantie te stellen ten behoeve van de verkrijgers van het in het sub A van deze considerans genoemde bouwplan en als bedoeld in de Algemene Voorwaarden behorende bij de overeenkomst met toepassing van de garantie- en waarborgregeling van de Stichting Garantie-Instituut Woningbouw; G. dat de in de overeenkomst genoemde notaris Veldhuizen Beens Van de Castel Notarissen, gevestigd te Utrecht, hierna te noemen “de notaris”, optreedt als bewaarder van deze bankgarantie. VERKLAART HET NAVOLGENDE: 1. De FI stelt zich onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant jegens de individuele verkrijgers voor de betaling van al hetgeen elke verkrijger blijkens het hierna bepaalde van de ondernemer te vorderen heeft. 2. De FI verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van elke verkrijger, onder gelijktijdige overlegging van een origineel afschrift van een partijen bindende beslissing, gewezen in een procedure tussen de ondernemer en de verkrijger aan elke verkrijger te voldoen het bedrag dat die verkrijger opeisbaar van de ondernemer heeft te vorderen, met dien verstande dat de FI niet gehouden is meer te voldoen dan het bedrag dat die verkrijger blijkens de partijen bindende beslissing van de ondernemer te vorderen heeft. 3. Deze garantie is geldig tot een maximum bedrag van 5% van het totaal van de aanneemsommen van alle woningen van voormeld plan, zijnde een totaalbedrag van EUR 109.178,16 (…) met dien verstande dat per individuele verkrijger een maximum geldt van 5% van de met de betreffende verkrijger individueel overeengekomen aanneemsom. 4. Deze garantie gaat voor elke individuele verkrijger in op de datum van oplevering van diens woning. 5. Deze garantie vervalt van rechtswege - per individuele verkrijger telkenmale voor een pro rata gedeelte - indien: a. drie maanden zijn verstreken na het tijdstip van de oplevering van een woning, tenzij de betreffende verkrijger de notaris voordien schriftelijk meedeelt dat hij van de in artikel 6:262 BW toegekende bevoegdheid gebruik wenst te maken; of b. de betreffende verkrijger schriftelijk instemt met het vervallen van zijn pro rata deel van deze garantie; of c. bij een partijen bindende uitspraak is beslist dat deze garantie voor het pro rata deel van de betreffende verkrijger niet of niet langer gerechtvaardigd is, doch uiterlijk op 31 oktober 2008 (31-10-2008).(…) 2.5. Op 4 februari 2009 is Van Hoogevest door de rechtbank Utrecht in staat van faillissement verklaard. 3.1. [A] c.s. vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat de bankgarantie niet is vervallen op 31 oktober 2008, met veroordeling van de bank in de proceskosten. 3.2. [A] c.s. stelt hiertoe het volgende. Van Hoogevest heeft het appartementencomplex gebrekkig opgeleverd. Van Hoogevest is op 4 februari 2009 failliet verklaard. In dat kader is ten behoeve van [A] c.s. een beroep gedaan op de bankgarantie. [A] c.s. betwist dat de bankgarantie is vervallen. Uit de tekst van de bankgarantie blijkt dat de in artikel 5 sub c genoemde vervaldatum van 31 oktober 2008 uitsluitend betrekking heeft op het bepaalde in sub c van dat artikel, aldus [A] c.s. 3.3. De bank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. De bank heeft in de eerste plaats als verweer aangevoerd dat [A] c.s. geen belang heeft bij haar vordering. De bank beroept zich daarbij op het bepaalde in artikel 2 van de bankgarantie. In artikel 2 van de bankgarantie staat onder welke omstandigheden de bank moet uitkeren. De bank heeft zich blijkens artikel 2 uitsluitend verbonden om “op eerste schriftelijk verzoek van elke verkrijger, onder gelijktijdige overlegging van een origineel afschrift van een partijen bindende beslissing, gewezen in een procedure tussen de ondernemer en de verkrijger aan elke verkrijger te voldoen het bedrag dat die verkrijger opeisbaar van de ondernemer heeft te vorderen (…).” Nu [A] c.s. nimmer een dergelijk schriftelijk verzoek aan de bank heeft gedaan en evenmin is gebleken van een partijen bindende beslissing als bedoeld in artikel 2 van de bankgarantie, geldt dat [A] c.s. geen belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht dat de bankgarantie niet is vervallen, aldus de bank. De bank heeft in de tweede plaats aangevoerd dat de bankgarantie reeds is vervallen. De bank beroept zich daarbij op de in artikel 5 sub c van de bankgarantie genoemde vervaldatum van 31 oktober 2008. 4.2. De rechtbank overweegt als volgt. De bank beroept zich in de eerste plaats op het bepaalde in artikel 2 van de bankgarantie. Dit beroep faalt. De rechtbank acht daarbij het volgende van belang. Ingevolge artikel 7:768 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is de consumentopdrachtgever gerechtigd maximaal 5% van de aanneemsom in te houden op de laatste termijn(en) en dit bedrag in depot te storten bij een notaris in plaats van het aan de aannemer te betalen, zonder dat de opdrachtgever een beroep hoeft te doen op artikel 6:262 BW en hij zijn recht op oplevering blijft behouden. Hiermee is de consumentopdrachtgever een bijzonder opschortingsrecht gegeven. De zogenoemde 5% regeling van artikel 7:768 BW biedt een versterking van de positie van de opdrachtgever. Artikel 7:769 BW bepaalt dat artikel 7:768 BW dwingend recht is, zodat hiervan niet ten nadele van de opdrachtgever kan worden afgeweken. De aannemer is evenwel gerechtigd om in de plaats van het bijzondere opschortingsrecht van artikel 7:768 BW een bankgarantie te stellen als zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, zoals in het onderhavige geval is gebeurd. De regeling van de bankgarantie is echter wel bedoeld in het licht van de 5% regeling van artikel 7:768 BW. Dit blijkt ook uit ook uit de bankgarantie zelf (zie 2.4 onder punt D). De rechtbank stelt vast dat de bank zich beroept op het ontbreken van een partijen bindende beslissing als bedoeld in artikel 2 van de bankgarantie, terwijl een dergelijke partijen bindende beslissing in het kader de wettelijke regeling van artikel 7:768 BW niet is vereist. De rechtbank acht voorts van belang dat Van Hoogevest failliet is verklaard. Vanwege het faillissement van Van Hoogevest was het voor [A] c.s. onmogelijk om een partijen bindende beslissing te verkrijgen. [A] c.s. zal moeten wachten tot de verificatievergadering. De curator in het faillissement van Van Hoogevest kan de vordering van [A] c.s. tegen Van Hoogevest dan erkennen. Erkenning door de curator van de vordering van [A] c.s. tegen Van Hoogevest moet gelijk gesteld worden met een partijen bindende beslissing als bedoeld in artikel 2 van de bankgarantie. De bank heeft niet betwist dat de gestelde gebreken inderdaad aanwezig zijn en dat de curator de vordering van [A] c.s. tegen Van Hoogevest zal erkennen. De rechtbank is van oordeel dat het in het licht van al deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de bank zich beroept op het ontbreken van een partijen bindende beslissing, als bedoeld in artikel 2 van de bankgarantie. 4.3. Ook het beroep van de bank op de vervaldatum van 31 oktober 2008 is gelet op de onder 4.2 genoemde omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 4.4. Het voorgaande leidt ertoe dat de gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen. 4.5. De bank zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, aan de zijde van [A] c.s. tot op heden begroot op: - dagvaarding € 85,98 - vast recht € 262,00 - salaris advocaat € 904,00 (2 punten × tarief € 452,00) Totaal € 1.251,98 De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat de bankgarantie niet is vervallen op 31 oktober 2008, 5.2. veroordeelt de bank in de proceskosten, aan de zijde van [A] c.s. tot op heden begroot op € 1.251,98, 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Vrakking en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2010.?