ECLI:NL:RBAMS:2011:BT6505

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 09/5972 WET

uitspraak van de meervoudige kamer

in de zaak tussen:

Vereniging LLiNK,

gevestigd te Hilversum

eiseres,

gemachtigde: mr. P.R.W. Schaink,

en

het Commissariaat voor de Media,

verweerder,

gemachtigde: mr. G.H.L. Weesing.

Bij besluit van 20 januari 2009 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 107.500,- voor overtreding van artikel 55, eerste lid, van de Mediawet (oud).

Bij besluit van 17 november 2009 heeft verweerder het daartegen door eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard (het bestreden besluit).

Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 maart 2011. Eiseres is vertegenwoordigd door voornoemde gemachtigde en [vertegenwoordiger 1]. Verweerder is vertegenwoordigd door voornoemde gemachtigde en mr. [vertegenwoordiger 2], werkzaam bij de afdeling juridische zaken van verweerder.

Overwegingen

1.1. Bij brief van 3 april 2008 heeft verweerder aan eiseres een bankgarantie van

€ 500.000,- verstrekt ten gunste van een door eiseres af te sluiten lening ten behoeve van ledenwerfacties.

1.2. Verweerder is op de hoogte geraakt van het bestaan van een tussen eiseres en [naam] Producties B.V. (hierna: [naam]) gesloten overeenkomst van 22 september 2008, ondertekend op 3 oktober 2008. [naam] zet zich in om vanaf 1 september 2008 tot uiterlijk 1 april 2009 100.000 nieuwe leden voor eiseres te werven. [naam] zet risicodragend maximaal een budget in van € 2 miljoen (inclusief BTW). [naam] verricht haar werkzaamheden op no cure no pay basis. Indien eiseres op 1 april 2009 € 150.000,- door verweerder geaccepteerde leden heeft weten te werven, ontvangt [naam] een vergoeding van € 3 miljoen.

Verweerder heeft eiseres schriftelijk meegedeeld dat hij voornemens is aan eiseres een bestuurlijke boete op te leggen. Eiseres heeft haar zienswijze gericht tegen dit voornemen kenbaar gemaakt.

1.3. In het primaire besluit heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 107.500,- voor overtreding van artikel 55, eerste lid, van de Mediawet (oud). Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres wist of behoorde te weten dat met de activiteiten van eiseres bij het sluiten van de overeenkomst met [naam] niet meer sprake is van een voor een publieke omroep normaal economisch handelen en het is aannemelijk dat eiseres hiermee tegenover [naam] dienstbaar is geweest in de zin van artikel 55, eerste lid, van de Mediawet (oud). De samenwerking met [naam] is in strijd met het beginsel van non-commercialiteit, dat als uitgangspunt dient te gelden bij al het handelen van een publieke omroep.

1.4. In het bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de overeengekomen vergoeding tussen eiseres en [naam] niet marktconform is. Voor overtreding van het dienstbaarheidsverbod is niet bepalend dat het succes, en daarmee het rendement, ook daadwerkelijk behaald wordt. Eiseres had er zelf nadrukkelijk belang bij dat de opdracht zou slagen, omdat haar eigen voortbestaan er van afhing. Eiseres heeft daarbij met de contractueel in het vooruitzicht gestelde vergoeding een reële kans gecreëerd dat [naam] een dergelijk buitensporig hoog rendement zou behalen. Verweerder is van oordeel dat reeds het aangaan van de contractuele verplichtingen dient te worden gekwalificeerd als dienstbaar handelen.

De omvang van de vordering van [naam] ten opzichte van het vermogen van eiseres brengt met zich mee dat [naam] een uitzonderlijke onderhandelingspositie heeft ten opzichte van eiseres. Het door eiseres aan [naam] verstrekken van deze positie kan niet worden gezien als normaal economisch handelen van een publieke omroep, zeker nu dit de voor een publieke omroep vereiste redactionele onafhankelijkheid in gevaar kan brengen. Ook om deze reden heeft eiseres zich dienstbaar gemaakt aan het maken van meer dan normale winst door [naam] en heeft daarmee gehandeld in strijd met het dienstbaarheidsverbod.

Illustratief voor de dienstbaarheid van eiseres jegens [naam] zijn ook voorvallen die zich voordeden tijden de ledenwerfcampagne. Nu eiseres zich in de positie van afhankelijkheid heeft geplaatst ligt het voor de hand dat eiseres tot herhaling zou komen van de verboden dienstbaarheid.

1.5. Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat verweerder in het bestreden besluit niet duidelijk heeft kunnen maken dat het - eventuele – abnormale economisch handelen van eiseres ook moet worden gekwalificeerd als ontoelaatbare dienstbaarheid in de zin van de Mediawet. Verweerder gooit de begrippen ‘abnormaal economisch handelen’ en ‘dienstbaarheid’ op één hoop.

Eiseres is van mening dat [naam] een winst van 50% kan realiseren. Eiseres heeft de heer drs. J.O. Gelderloos, voormalig registeraccountant bij KPMG, als deskundige gevraagd zijn visie hierop te geven. Gelderloos onderschrijft op zichzelf de return on investment redenering van verweerder en daarmee de genoemde winstmarge van 200%, maar constateert dat [naam] tevens een risico loopt op een verlies van 400%. Verweerder heeft bij de vraag naar het normale of het abnormale karakter van de aan [naam] toekomende winst ten onrechte in het geheel geen rekening gehouden met het mogelijke risico dat voor [naam] aan de overeenkomst kleeft. Verder verwijst eiseres naar de conclusie van Gelderloos dat er wel degelijk sprake is van marktconformiteit.

Verweerder had de feiten en omstandigheden ten aanzien van de erkenningsaanvraag van eiseres in haar afwegingen behoren te betrekken. De gewraakte transactie voor [naam] hield een levensgrote kans op mislukking in. Een aanzienlijk winstpercentage in geval van eventueel slagen is dan ook terecht en moet als economisch normaal worden beschouwd. Verweerder heeft het bestreden besluit niet naar behoren op draagkrachtige wijze gemotiveerd.

2. Wettelijk kader

2.1. Ingevolge artikel 55, eerste lid, van de Mediawet (oud) zijn instellingen die zendtijd hebben verkregen met al hun activiteiten, behoudens de het bepaalde in de artikelen 26, 43a, 52 en 52b, niet dienstbaar aan het maken van winst door derden. Desgevraagd tonen zij dit ten genoegen van het Commissariaat voor de Media aan.

2.2. Ingevolge artikel 135, eerste lid, onder b, van de Mediawet (oud) kan het Commissariaat voor de Media de Stichting, de verzorger van een programma dat door middel van een omroepzender of een omroepnetwerk wordt uitgezonden, de aanbieder van een omroepzender of een omroepnetwerk en de Wereldomroep een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 135.000,– per overtreding, bij overtreding van het bepaalde bij of krachtens - onder meer - artikel 55.

2.3. Ingevolge artikel 9.5 van de Mediawet 2008, welke op 1 januari 2009 met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2008 in werking is getreden, blijft de Mediawet van toepassing zoals die wet luidde op de dag voorafgaande aan het tijdstip waarop deze wet in werking treedt voor overtredingen van het bepaalde bij of krachtens de Mediawet zoals die wet luidde op de dag voorafgaande aan het tijdstip waarop deze wet in werking treedt, en ten aanzien van voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet aangevangen bezwaar- en beroepsprocedures (Staatsblad 2008, 583).

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- herroept het primaire besluit van 20 januari 2009;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van

€ 874,- (zegge: achthonderd vierenzeventig euro), te betalen aan eiseres;

- bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 297,- (zegge: tweehonderd zevenennegentig euro) vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.D. Belcheva, voorzitter,

mrs. M. de Rooij en M.L. van Emmerik, leden, in aanwezigheid van

mr. M.L. van Hof, griffier.

De griffier is buiten staat te tekenen. De voorzitter

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Afschrift verzonden op:

D: B

SB

3.1. Desgevraagd heeft eiseres ter zitting toegelicht dat haar beroep ontvankelijk is, nu eiseres in overeenstemming met de wet en op de voorgeschreven wijze van het bestuur van eiseres bezwaar en beroep heeft gemaakt. Ten tijde van de surseance van betaling van eiseres was de gemachtigde van eiseres de bewindvoerder van eiseres. De rechtbank is niet gebleken dat eiseres niet bevoegd was om bezwaar te maken en beroep in te stellen.

3.2. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) vloeit uit de onschuldpresumptie, neergelegd in het tweede lid van artikel 6 van het EVRM, voort dat, in het geval van een punitieve sanctie, de bewijslast, voor wat betreft de (rechts)feiten die de overtreding constitueren, ligt bij het bestuursorgaan dat de bestuurlijke boete heeft opgelegd. Verder dienen aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen te worden gesteld (zie onder meer de uitspraak van 13 augustus 2008, te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer: BD9987).

3.3. In de Memorie van Toelichting bij artikel 55 van de Mediawet (TK, 1984/1985, 19 136, nrs. 1-3) wordt opgemerkt dat normaal economisch handelen, ook als dat winst voor derden ten gevolge heeft, in beginsel is toegestaan. Het Commissariaat kan ingrijpen indien er naar zijn oordeel geen sprake is van normaal economisch handelen en meer dan normale winst wordt gemaakt.

3.4. Ten aanzien van het criterium ‘normaal economisch handelen’ heeft eiseres ter zitting toegelicht dat het sluiten van de overeenkomst met [naam] mogelijk niet verstandig was en misschien wel een noodgreep was. Verweerder heeft het criterium ‘meer dan normale winst’ echter niet onderbouwd, aldus eiseres. Naar het oordeel van de rechtbank slaagt deze stelling van eiseres. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.

3.5. Eiseres heeft een aantal argumenten naar voren gebracht waaruit volgens haar blijkt dat er geen sprake is van meer dan normale winst. Verweerder heeft ten onrechte in het geheel geen rekening gehouden met het mogelijke risico dat voor [naam] aan de overeenkomst kleeft. In de markt wordt een prijs gehanteerd van € 20 á € 30 euro voor het werven van een lid. Verweerder heeft niet gereageerd op de verklaring van de accountant Gelderloos waarin staat dat de afspraak tussen eiseres en [naam] marktconform is. Verweerder heeft nagelaten een benchmark te verrichten, aldus eiseres.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder in het bestreden besluit niet, althans onvoldoende, is ingegaan op de hiervoor genoemde argumenten van eiseres ten aanzien van het criterium ‘meer dan normale winst’. Naar het oordeel van de rechtbank stond niet vast dat [naam] beter zou worden van de overeenkomst tussen eiseres en [naam]. De rechtbank acht de stelling van verweerder, dat reeds het aangaan van de contractuele verplichtingen dient te worden gekwalificeerd als dienstbaar handelen, niet juist. Voorts is verweerder ten onrechte niet ingegaan op het verliesrisico bij de overeenkomst tussen eiseres en [naam]. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de feiten die de bestuurlijke boete constitueren onvoldoende bewezen. De rechtbank acht dan ook onvoldoende vaststaan dat eiseres met haar activiteit van de ledenwerfovereenkomst zich dienstbaar heeft gemaakt aan het maken van winst door [naam] en aldus het zogenoemde ‘dienstbaarheidsverbod’ heeft overtreden. Hiermee komt de rechtbank niet toe aan de vraag naar de verwijtbaarheid van de overtreding ten aanzien waarvan het in eerste instantie aan de overtreder is om aan te tonen dat hem geen verwijt treft. In zoverre wijkt de onderhavige zaak dus af van de door verweerder ingeroepen uitspraak van deze rechtbank van 2 april 2010, zoals bevestigd door de Afdeling van 22 december 2010 (te vinden via www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer: BO8329).

Nu niet gebleken is dat sprake is van overtreding van artikel 55 van de Mediawet (oud), was verweerder niet bevoegd om aan eiseres een bestuurlijke boete op te leggen op grond van artikel 135, eerste lid onder b, van de Mediawet (oud).

3.6. Het voorgaande betekent dat het bestreden besluit een voldoende draagkrachtige motivering ontbeert. Het bestreden besluit komt daarom wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) voor vernietiging in aanmerking. Nu dit motiveringsgebrek eveneens aan het primaire besluit van 20 januari 2009 kleeft, ziet de rechtbank aanleiding met toepassing van artikel 8:72a van de Awb zelf in de zaak te voorzien en dit besluit te herroepen. De rechtbank zal het beroep van eiseres dan ook gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen en het primaire besluit herroepen.

3.7. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten van eiseres, welke zijn begroot op € 874,- als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting). Tevens dient het door eiseres betaalde griffierecht van € 297,- aan haar te worden vergoed.