ECLI:NL:RBAMS:2012:BW6495

RECHTBANK AMSTERDAM KORT GEDING SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM Kenmerk : KK 12-572 Datum : 11 mei 2012 113 Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam op de vordering in kort geding in de zaak van: [eiser] wonende te Amsterdam eiser verweerder tegen de tegenvordering nader te noemen [eiser] gemachtigde: mr. M.A.M. Lem t e g e n: de besloten vennootschap SPARKOPTIMUS B.V. gevestigd te Amsterdam gedaagde door het instellen van een tegenvordering ook eiseres nader te noemen Sparkoptimus gemachtigde: mr. B. Westerhout HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij dagvaarding van 23 april 2012 heeft [eiser] een voorziening gevorderd. Ter terechtzitting van 4 mei 2012 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser] is verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde. Sparkoptimus is verschenen bij haar directeur de heer [naam directeur I] en haar gemachtigde. Partijen hebben een pleitnota overgelegd. Sparkoptimus heeft ter zitting een voorwaardelijke tegenvordering ingesteld. Vervolgens is vonnis bepaald op heden. GRONDEN VAN DE BESLISSING 1. Als uitgangspunt in dit geding geldt het navolgende 1.1. Sparkoptimus exploiteert een organisatie-adviesbureau. 1.2. [eiser], 34 jaar oud, is op 7 oktober 2010 voor de bepaalde tijd van 6 maanden in dienst van Sparkoptimus getreden in de functie van consultant tegen een laatstelijk geldend salaris van € 5.000,00 bruto per maand exclusief emolumenten, waaronder een bonusregeling. 1.3. Aansluitend is de arbeidsovereenkomst tussen partijen tweemaal verlengd. Bij de eerste verlenging werd de functie van [eiser] benoemd als consultant, bij de tweede als Manager of Small Corporate Clients & Office Affairs. De vaste beloning bleef gelijk. 1.4. In januari 2012 kreeg [eiser] te kampen met belastende privéomstandigheden, tengevolge waarvan hij 2 weken arbeidsongeschikt is geweest. 1.5. De derde arbeidsovereenkomst eindigde van rechtswege op 7 april 2012. Voorafgaande daaraan hebben partijen overleg gevoerd, onder meer op 22 maart 2012, waarbij Sparkoptimus werd vertegenwoordigd door [naam directeur I]. [eiser] heeft het gesprek buiten medeweten van Sparkoptimus opgenomen. Sparkoptimus heeft [eiser] een – hieronder te bespreken – aanbod gedaan, dat [eiser] niet heeft aanvaard. 1.6. Sparkoptimus heeft zich onder meer bij brief van 27 maart 2012 beroepen op het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst per 7 april 2012. De vorderingen in conventie en in reconventie 2. [eiser] vordert als voorziening, zakelijk weergegeven: A. Sparkoptimus te gelasten hem tot zijn gebruikelijke werkzaamheden toe te laten op straffe van een dwangsom van € 2.000,00 per dag: B. Sparkoptimus te veroordelen tot betaling van het salaris vanaf maart 2012 tot de rechtsgeldige beëindiging van het dienstverband, kosten rechtens. 3. [eiser] stelt, kort samengevat, in de eerste plaats dat hij steeds goed heeft gefunctioneerd. Het was daarom de bedoeling van partijen om de derde tijdelijke overeenkomst om te zetten in een dienstverband voor onbepaalde tijd. Volgens [eiser] had hij echter redenen om aan te nemen dat Sparkoptimus niet zorgvuldig zou opereren, reden om het gesprek van 22 maart 2012 op te nemen. Sparkoptimus heeft hem toen voorgesteld, samengevat, dat hij voor een periode van 3 maanden uit dienst zou gaan. In die periode zou [eiser] een WW-uitkering kunnen aanvragen en vervolgens zou hem een nieuw dienstverband van 6 maanden worden aangeboden. Het inkomensverlies in de tussenperiode – bestaande uit het verschil tussen het gebruikelijke salaris en de WW-uitkering – zou Sparkoptimus hem dan vergoeden in de vorm van een hoger salaris. Sparkoptimus heeft het voorstel herhaald in het gesprek tussen [eiser] en haar directeur [naam directeur II]. [eiser] heeft het niet aanvaard, waarna Sparkoptimus hem op 27 maart 2012 in persoon en schriftelijk heeft laten weten dat zij hem zou houden aan het einde van de arbeidsovereenkomst per 7 april 2012 en aan het concurrentiebeding. 4. [eiser] kwalificeert het aanbod van Sparkoptimus als een ongeoorloofde ontduiking van art. 7:668a BW en acht het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Tussen partijen is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan, die hem recht geeft op doorbetaling van salaris. 5. [eiser] verwijt Sparkoptimus in de tweede plaats het salaris vanaf maart 2012 onbetaald te hebben gelaten. Hij heeft van 22 maart tot en met 31 maart 2012 vakantiedagen opgenomen. Bij brief van 30 maart 2012 heeft zijn gemachtigde laten weten dat [eiser] zich bereid hield om nadien zijn werkzaamheden te hervatten, maar van dat aanbod heeft Sparkoptimus geen gebruik gemaakt. Zij heeft zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat hij zonder gegronde reden niet op het werk is verschenen. De inhouding van het salaris over de periode van 22 maart tot 7 april 2012 is daarom zonder rechtsgrond geschied. 6. [eiser] stelt voorts dat Sparkoptimus het restant van het salaris over maart 2012 heeft verrekend met de door hem gebruikte laptop met toebehoren. Verrekening is op de voet van art. 7:632 BW niet toegelaten en Sparkoptimus heeft geen voldoende opeisbare vordering. De laptop is door hem gekocht en behoort hem toe. 7. Sparkoptimus voert gemotiveerd verweer tegen de vorderingen. Haar verweren worden, voor zover relevant, in het onderstaande opgenomen en beoordeeld. 8. Sparkoptimus vordert in voorwaardelijke reconventie, zakelijk weergegeven, [eiser] te veroordelen om de voormelde laptop en een kantoorsleutel aan haar af te geven. 9. [eiser] voert gemotiveerd verweer tegen de tegenvordering. Op de stellingen en verweren in reconventie wordt in het navolgende eveneens ingegaan. 10. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen, dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. 11. De vorderingen in conventie en reconventie lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 12. De eerste vraag is of Sparkoptimus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door zich te beroepen op de werking van art. 7:668a BW. Uitgangspunt is dat het enkele feit dat partijen overeenkomen dat de werknemer na verloop van de termijn van 3 maanden weer in dienst wordt genomen, niet als ontduiking van de genoemde bepaling kan worden aangeduid. Dat kan anders zijn als er sprake is van een schijnhandeling. 13. Sparkoptimus heeft de transcriptie van het gesprek van 22 maart 2012 niet weersproken. Uit die transcriptie staat voldoende vast dat Sparkoptimus het door [eiser] genoemde aanbod heeft gedaan. Belangrijk onderdeel daarvan is dat Sparkoptimus hem voorstelde gedurende 3 maanden een WW-uitkering aan te vragen en dat zij hem voor het daarmee samenhangende verlies van inkomsten nadien zou compenseren. Weliswaar stelde zij [eiser] niet voor om in die periode werkzaamheden voor haar te verrichten, maar haar aanbod had wel een dubbel karakter. Enerzijds wilde zij hem geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aanbieden, anderzijds wilde zij hem motiveren om voor het bedrijf te blijven werken, waartoe zij hem voorwaarden aanbood: de eerdergenoemde compensatie en een nieuw arbeidscontract (voor bepaalde duur) na 3 maanden. 14. Van belang bij de beoordeling van het geschil is ook de context van het aanbod, zoals dat uit het gesprek naar voren komt. Van wezenlijk disfunctioneren was geen sprake. De kantonrechter: in conventie: I. veroordeelt Sparkoptimus tot betaling aan [eiser] van het salaris van € 5.000,00 bruto per maand vermeerderd met emolumenten vanaf maart 2012 tot de rechtsgeldige beëindiging van het dienstverband; II. veroordeelt Sparkoptimus tot betaling aan [eiser] van de wettelijke verhoging ad 25% over het salaris van maart 2012 tot en met 7 april 2012, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 april 2012 tot de voldoening; III. veroordeelt Sparkoptimus om [eiser] tot zijn gebruikelijke werkzaamheden toe te laten; IV. veroordeelt Sparkoptimus tot betaling aan [eiser] van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte daarvan na 10 juni 2012 waarop Sparkoptimus in gebreke zal zijn aan de veroordeling onder III te voldoen, tot een maximum van € 50.000,00; V. wijst af het meer of anders gevorderde; VI. veroordeelt Sparkoptimus in de kosten van het geding aan de zijde van [eiser] gevallen, tot op heden begroot op: - voor verschuldigd griffierecht € 207,00 - voor het exploot van dagvaarding € 90,64 - voor salaris van gemachtigde € 400,00 In totaal: € 697,64 één en ander, voorzover verschuldigd, inclusief BTW; VII. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; in reconventie VIII. wijst de vorderingen af; IX. compenseert de kosten van het geding. Aldus gewezen door mr. F. van der Hoek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 mei 2012 in tegenwoordigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter