ECLI:NL:RBAMS:2012:BX1486

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector Kanton

Locatie Amsterdam

Rolnummer: 1282166 CV EXPL 11-30207

Vonnis van: 29 juni 2012

F.no.: 646

Vonnis van de kantonrechter

I n z a k e

[eiser in conventie]

wonende te Capelle aan den IJssel

eiser in conventie, gedaagde in reconventie

nader te noemen [eiser in conventie]

gemachtigde: mr. P.M. Klinckhamers

t e g e n

DE BESLOTEN VENNOOTSCHAP COMPUWARE B.V.

gevestigd te Amsterdam

gedaagde in conventie, eiseres in reconventie

nader te noemen Compuware

gemachtigde: mr. A. Stege

VERDERE VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Op 28 oktober 2011 is een instructievonnis gewezen. Ter uitvoering daarvan heeft op 9 januari 2012 een comparitie van partijen plaatsgevonden. [eiser in conventie] is in persoon verschenen bijgestaan door zijn gemachtigde. Compuware is verschenen vertegenwoordigd door de heer [naam], de heer [naam] en de heer [naam], en bijgestaan door haar gemachtigde. Vervolgens is er doorgeprocedeerd. [eiser in conventie] heeft een conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie genomen. Daarop heeft Compuware een conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie genomen, waarna [eiser in conventie] een conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte uitlating producties in conventie heeft genomen.

De zaak staat thans weer voor vonnis.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat vast:

1.1. [eiser in conventie] is van 1 februari 2005 tot 1 mei 2011 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst geweest van Compuware.

1.2. Bij het einde van zijn dienstverband had hij 628,67 niet-opgenomen vakantieuren. Compuware heeft hiervoor een uitkering betaald, gebaseerd op de hoogte van het vaste salaris alsmede de vakantietoeslag daarover. Compuware heeft de waarde van de aan [eiser in conventie] uitgekeerde bonussen alsmede het werkgeversdeel pensioenpremie bij deze bepaling niet meegerekend.

1.3. [eiser in conventie] viel bij Compuware onder het F11 EMEA Products Definitions & Plan Provisions (PDPP) en het F11 EMEA Compensation Plan (CP). Het PDPP bepaalt onder andere: “No Sale will be credited to the Participant following the Participant’s last day worked”.

1.4. Op grond van de arbeidsovereenkomst is [eiser in conventie] verplicht bij het einde van het dienstverband alle aan Compuware toebehorende materialen, documenten en in welke vorm dan ook gekopieerde informatie onmiddellijk aan Compuware terug te geven (art. 15), alsmede mag hij op geen enkele wijze mededeling doen aangaande de zaken van Compuware of aan haar gelieerde ondernemingen (art. 16), op straffe van een boete van € 20.000,-.

Vordering en verweer in conventie en reconventie

2. [eiser in conventie] vordert in conventie betaling door Compuware van (i) € 59.067,50 bruto, vermeerderd met 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf 24 juni 2011, in verband met de restant uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen, (ii) € 7.031,35 bruto, vermeerderd met 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf 24 juni 2011, in verband met niet uitbetaalde commissie, (iii) 1.785,- aan buitengerechtelijke kosten alsmede (iv) veroordeling van Compuware in de proceskosten.

3. Compuware verzet zich tegen de vorderingen in conventie en verzoekt deze af te wijzen met veroordeling van [eiser in conventie] in de proceskosten.

4. Compuware vordert in reconventie (i) veroordeling van [eiser in conventie] tot betaling van € 20.000,- wegens schending van het geheimhoudingsbeding en van het verbod tot inleveren van alle informatie van Compuware die hij nog in zijn bezit heeft; (ii) [eiser in conventie] te veroordelen tot het doen van een volledige opgave aan Compuware van alle informatie van Compuware die hij nog in zijn bezit heeft, (iii) [eiser in conventie] te veroordelen tot teruggave aan Compuware van alle informatie van Compuware die hij nog in zijn bezit heeft, en (iv) veroordeling van [eiser in conventie] tot betaling van € 20.000,- indien zou blijken dat [eiser in conventie] geen volledige opgave heeft gedaan en/of informatie zou hebben achtergehouden, een en ander met veroordeling van [eiser in conventie] in de proceskosten.

5. [eiser in conventie] verweert zich tegen de vorderingen in reconventie en verzoekt deze af te wijzen met veroordeling van Compuware in de proceskosten.

Vakantiedagen

1. Tussen partijen staat vast dat [eiser in conventie] per einde dienstverband in 2011 recht had op 628,67 uren aan niet-genoten vakantiedagen. Partijen verschillen van mening over de hoogte van het loon ter zake van deze niet-genoten vakantiedagen. Compuware is van mening dat hierbij alleen het vaste salaris alsmede de vakantietoeslag hierover (op jaarbasis resp. € 111.594,96 en € 8.927,59 bruto) dient te worden meegenomen. Het aldus berekende bedrag ad € 36.427,37 bruto is ook aan [eiser in conventie] betaald. [eiser in conventie] is van mening dat daarbij tevens de waarde van de in 2010 genoten Commissie (€ 176.128,45 bruto) dient te worden betrokken, alsmede het werkgeversdeel aan pensioenpremie (€ 9.578,64).

2. Als meest vergaande verweer voert Compuware aan dat de vordering van [eiser in conventie] is verjaard, mede aangezien [eiser in conventie] bij zijn vorige werkgever in 2005 de bonus ook niet uitbetaald kreeg bij de vaststelling van de waarde van de niet-genoten vakantiedagen en bij de betaling door Compuware aan hem van vakantietoeslag al vanaf aanvang dienstverband geen rekening is gehouden met bonussen. Nog daargelaten dat Compuware zijn beroep op verjaring niet voor alle weren heeft aangevoerd, faalt het beroep op verjaring. Pas bij het einde van het dienstverband met Compuware ontstond het recht op uitbetaling van de niet-genoten vakantiedagen. Niet valt in te zien op grond waarvan de hierop gerichte vordering van [eiser in conventie], welke in 2011 is ingesteld, verjaard zou zijn.

3. [eiser in conventie] voert voor zijn standpunt, dat voor de bepaling van de waarde van niet-genoten vakantiedagen ook bijkomende beloningsbestanddelen als een bonus en het werkgeversdeel van de pensioenpremie dienen te worden meegenomen, de volgende argumenten aan:

a. De Hoge Raad hanteert een ruime uitleg van het begrip beloning, waar het gaat om de vaststelling van de waarde van vakantiedagen (o.a. op 26 januari 1990, NJ 1990, 499);

b. Ook het internationale recht, waaronder het EU-recht en het ILO, hanteren een ruime uitleg van het begrip beloning, zie onder andere het EU Hof van Justitie Williams/British Airways van 15 september 2011 (JAR 2011/279) en de conclusie van AG Trstenjak daarbij.

c. Deze rechtspraak gaat er van uit dat tijdens het genieten van vakantie de normale, volledige beloning dient plaats te vinden.

d. De rechtspraak gaat er ook van uit dat bij afkoop van niet-genoten dagen de werknemer niet in een financiële nadeliger positie mag komen te verkeren dan in geval van het daadwerkelijk genieten van vakantie.

e. Voor de vaststelling van de hoogte van de bonus dient gekeken te worden naar de laatstgenoten reguliere bonus.

4. Compuware voert voor haar standpunt, dat voor de bepaling van de waarde van niet-genoten vakantiedagen bijkomende beloningsbestanddelen als een bonus en het werkgeversdeel van de pensioenpremie niet dienen te worden meegenomen, de volgende argumenten aan:

a. Het EU Hof van Justitie, noch de Hoge Raad, heeft ooit expliciet overwogen dat een bonus dient te worden meegeteld bij de vaststelling van de waarde van de uit te keren vakantiedagen.

b. Het is in Nederland ongebruikelijk om bonussen aldus mee te tellen.

c. Er is zelfs een gebruik om dat niet te doen. Bij Compuware is de bonus nooit meegeteld. [eiser in conventie] heeft er als leidinggevende aan meegewerkt dat aan zijn ondergeschikten uitbetaling van vakantiedagen plaatsvond zonder meetelling van de bonus.

d. In een aantal CAO’s, niet betrekking hebbend op Compuware, is de mogelijkheid van inkoop van vakantiedagen geregeld. De werknemer kan daar vakantiedagen kopen tegen een waarde gelijk aan het vaste salaris vermeerderd met slechts vakantietoeslag. Wanneer bij de inkoop van vakantiedagen niet hoeft te worden betaald voor een bonusaspect, is het niet aanvaardbaar dat daar bij verkoop wel aanspraak op zou bestaan.

5. Het recht op doorbetaalde vakantie is een grondrecht, hetgeen onder andere tot uitdrukking komt in artikel 31 lid 2 van het EU Handvest, dat “iedere werknemer recht heeft op een beperking van de maximumarbeidsduur en op dagelijkse en wekelijkse rusttijden, alsmede op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon”. Het EU Hof van Justitie heeft onder andere in het arrest Robinson-Steele bepaald dat het recht op doorbetaalde vakantie “een bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht” van de Unie vormt. Aan dit grondrecht is verder uitvoering gegeven in richtlijn 2003/88.

6. Het recht op doorbetaalde vakantie is in Nederland dwingend recht in die zin dat van de bepalingen 7:634 tot en met 643 BW niet ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken, tenzij zulks expliciet is bepaald. Meer in het bijzonder kan van de artikelen 7:639 en 641 BW niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken.

7. Artikel 31 van het Handvest en richtlijn 2003/88 laten zich niet expliciet uit over de hoogte van het tijdens de vakantie door te betalen loon. Volgens het EU Hof van Justitie in Robinson-Steele dient de werknemer tijdens zijn vakantie zijn normale loon te ontvangen. Hierin wijkt doorbetaling tijdens vakantie af van die tijdens een zwangerschapsverlof, aangezien de aanspraak op doorbetaling tijdens zwangerschapsverlof gebaseerd is op richtlijn 92/85, welke richtlijn slechts spreekt over “een” bezoldiging, en niet over “de” bezoldiging. Tijdens het genieten van vakantie dient daarom het normale loon te worden doorbetaald, en de uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen dient daaraan te zijn gelijkgesteld.

8. In haar conclusie voor de zaak Williams/British Airways besteedt Advocaat-Generaal Trstenjak expliciet aandacht aan de zogenaamde complexe loonstructuren. In deze zaak claimde piloot Williams meetelling in de vakantiedagen-uitbetaling van zowel een toeslag voor vlieguren, als ook een toeslag voor afwezigheid van standplaats. Die eerste toeslag werd door de Engelse fiscus geheel als belastbaar loon aangemerkt; de tweede toeslag voor slechts 12% en voor het overige als een onbelaste onkostenvergoeding. Trstenjak bepleit een ruime uitleg van het loonbegrip, overeenkomstig art. 7 lid 1 van het IAO-Verdrag nr. 132, en concludeert dat de werknemer recht heeft op een vakantieloon dat overeenkomt met het gemiddelde loon, welk gemiddelde loon op basis van een voldoende representatief tijdvak dient te worden berekend. Hiertoe overweegt Trstenjak (ov. 77) dat in beginsel alle bijkomende bestanddelen als premies, toeslagen, toelagen, voordelen of gratificaties dienen te worden meegeteld, tenzij sprake is van een kostenvergoeding (ov. 78). De mee te nemen looncomponenten dienen ook een systematisch karakter te hebben (ov. 86).

9. Het EU Hof volgt in Williams/British Airways de conclusie van Trstenjak (ov. 90) dat het vakantieloon in beginsel dient overeen te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon van de werknemer (ov. 21 Hof). Tot dat loon behoort volgens het Hof elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt.

10. Het is volgens het EU Hof aan de nationale rechter om uit te maken of er een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende componenten van het globale loon van de werknemer en de uitvoering van de taken die hem zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst (ov. 26). Deze beoordeling dient betrekking te hebben op een gemiddelde over een representatief geachte periode. Nu het Hof zich ten dezen duidelijk heeft uitgesproken en aan de nationale rechter ruimte heeft gegeven ter invulling van de door het Hof geformuleerde criteria bestaat geen aanleiding pre-judiciële vragen te stellen, zoals Compuware heeft bepleit.

11. [eiser in conventie] heeft, zoals Compuware onweersproken heeft gesteld, gedurende zijn dienstverband substantiële bonussen ontvangen: in 2005 € 29.725,- bruto, in 2006 € 55.200,- bruto, in 2007 € 117.900,- bruto, in 2008 € 146.246,- bruto; in 2009 € 105.159,- bruto en in 2010 € 176.128,- bruto. De hoogte van de aan [eiser in conventie] toe te kennen vergoeding is, naar tijdens de comparitie is gesteld en niet weersproken, afhankelijk van zowel zijn eigen als van zijn teamprestatie. De teamprestatie wordt echter beïnvloed door de inspanningen van [eiser in conventie] als leidinggevende. Compuware stelde in dat verband dat [eiser in conventie] “boven op zijn team zat”. Aldus staat voldoende vast dat de bonus een vergoeding vormt voor de uitvoering van de aan [eiser in conventie] opgevoerde taken. De bonus wordt bovendien systematisch verstrekt. Daarmee is voldaan aan het criterium dat er een intrinsiek verband aanwezig dient te zijn tussen de beloning en de opgedragen werkzaamheden. De bonus dient daarom op enigerlei wijze te worden meegenomen bij de vaststelling van het vakantieloon.

12. Het EU Hof overweegt expliciet dat de vaststelling betrekking dient te hebben op een gemiddelde over een voldoende representatieve periode. [eiser in conventie] stelt dat uitsluitend naar 2010 gekeken moet worden. Volgens hem moet worden uitgegaan van het laatstverdiende loon, maar 2011 geeft volgens hem geen goed beeld omdat hij toen al vertrok. Compuware stelt in dit verband dat gekeken moet worden naar de jaren 2005 tot en met 2010. Compuware stelt verder dat, indien [eiser in conventie] in 2011 precies het aantal van de openstaande vakantiedagen langer in dienst zou zijn gebleven, hij over 2011 geen bonus zou hebben gekregen. Compuware heeft dat laatste standpunt verder niet onderbouwd. Met het oog op het bepalen van een voldoende representatieve periode dient 2011 naar het oordeel van de kantonrechter niet te worden meegenomen, nu dit een gebroken jaar betreft gedurende welke [eiser in conventie] maar in beperkte zin werkzaamheden heeft verricht. Nu de hoogte van de bonussen in de periode 2005 tot en met 2010 sterk fluctueerde, is er aanleiding de referteperiode langer te nemen dan door [eiser in conventie] bepleit. De door Compuware bepleite referteperiode is daarbij niet zonder meer niet-representatief te achten. Van deze referteperiode zal daarom worden uitgegaan. Dat betekent dat zal worden uitgegaan van een gemiddelde bonus van € 105.059,- bruto per jaar.

13. [eiser in conventie] vordert verder meetelling van de werkgeversbijdrage pensioenpremie voor de vaststelling van de waarde van de niet-opgenomen vakantiedagen. Compuware heeft niet bestreden dat deze werkgeversbijdrage € 9.578,64 bedraagt. Compuware heeft zich er aanvankelijk op beroepen dat de Hoge Raad het werkgeversdeel van de pensioenpremie niet tot ‘het loon’ rekent. Compuware heeft de reactie daarop van [eiser in conventie], dat de werknemer bij uitbetaling van vakantiedagen niet in een nadeliger positie mag komen te verkeren, dan bij in dienst blijven en het opnemen van die vakantiedagen, niet gemotiveerd weersproken. Het staat vast dat Compuware voor [eiser in conventie], indien hij gedurende de betreffende vakantiedagen in dienst zou zijn gebleven, gedurende die periode werkgeversbijdrage pensioenpremie had betaald. Dat betekent dat de waarde van deze werkgeverspremie ook onderdeel vormt van de waarde van de niet-opgenomen vakantiedagen.

14. Voor de vaststelling van de waarde van de uit te betalen vakantiedagen heeft Compuware ten onrechte € 105.059,- bruto alsmede € 9.578,64 buiten beschouwing gelaten, derhalve in totaal € 114.637,64 bruto. Uitgaande van 261 werkdagen per jaar is dat € 439,22 bruto per dag. Partijen gaan uit van een 8-urige werkdag. 628,67 vakantieuren betekent 78,58 dagen, hetgeen correspondeert met een nog te betalen bedrag aan niet-opgenomen vakantiedagen van € 34.514,27 bruto. Dit bedrag zal aan [eiser in conventie] ten laste van Compuware worden toegewezen.

15. Nu in redelijkheid verschil van mening mogelijk was over de hoogte van de waarde van de niet-opgenomen vakantiedagen, is er aanleiding de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW te beperken tot 10%. De wettelijke rente over de toegewezen hoofdsom wordt toegewezen vanaf 24 juni 2011.

Niet uitbetaalde bonus

16. Compuware kent een bonusregeling, op grond waarvan bepaalde werknemers recht hebben op commissie in verband met transacties. Deze regeling is neergelegd in het F11 EMEA Products Definitions & Plan Provisions (PDPP) en het F11 EMEA Compensation Plan (CP).

17. [eiser in conventie] heeft een bonus ontvangen in verband met met NetDialog International gesloten transacties, welke transacties gesloten waren ten behoeve van de eindafnemers ASML en UWV. De transacties met NetDialog waren gesloten voorafgaand aan het einde van het dienstverband met [eiser in conventie]. De volledige betaling door NetDialog heeft pas plaatsgevonden na het einde van het dienstverband. Compuware heeft slechts een gedeelte van de omzet van de transacties betrokken bij de aan [eiser in conventie] uitbetaalde bonus, omdat Compuware de transactie de kwalificatie ‘cash receipt basis’ had gegeven. Dat betekent dat die transactie voor de bonusbetaling niet volledig wordt ingeboekt op basis van de waarde van de gehele transactie, doch pas zodra de transactie is betaald. Aanleiding daarvoor was, naar zeggen van Compuware, het betaalgedrag van NetDialog. Aan [eiser in conventie] is het na zijn vertrek uitbetaalde gedeelte van de transactie niet als bonus uitgekeerd, omdat PDPP en CP als voorwaarde stellen dat de werknemer op het moment van bonusbetaling nog in dienst dient te zijn, aldus Compuware.

18. Compuware heeft gesteld, en zulks is door [eiser in conventie] niet gemotiveerd weersproken, dat de wijze van uitbetaling van de bonus aan [eiser in conventie], overeenkomt met de binnen Compuware gebruikelijke gang van zaken. Dat staat derhalve vast. Compuware heeft bovendien onweersproken gesteld dat, in verband met de internationale beursnotering van het bedrijf, eenmaal ingevoerde transacties, niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt.

19. De wijze waarop en de voorwaarden waaronder een werkgever aan een werknemer bonussen toekent, is een kwestie van regelend recht. Nu vaststaat dat Compuware tegenover [eiser in conventie] de bonussen heeft betaald op een wijze zoals door het bedrijf gebruikelijk uitvoering wordt gegeven aan PDPP en CP, en niet gebleken is dat deze wijze van uitvoering onverenigbaar is met de tekst van het PDPP en CP, dan wel anderszins tot een uitkomst leidt die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, acht de kantonrechter onvoldoende grond aanwezig voor de vordering van [eiser in conventie] tot toekenning van een aanvullende bonusbetaling.

Schending geheimhoudingbeding

20. Compuware vordert van [eiser in conventie] € 20.000,- boete, omdat [eiser in conventie] het geheimhoudingsbeding heeft geschonden, door informatie aangaande de rechtsverhouding tussen Compuware en NetDialog niet bij het einde van het dienstverband bij Compuware in te leveren, doch daarentegen in de onderhavige procedure te gebruiken.

21. Niet is gebleken dat [eiser in conventie] de door hem behouden informatie aangaande NetDialog voor iets anders heeft gebruikt dan ten behoeve van de onderhavige procedure. Weliswaar had [eiser in conventie] er goed aan gedaan aan Compuware te melden dat hij die informatie onder zich hield ten behoeve van deze procedure, in welk geval naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake was van materiële overtreding van het geheimhoudings- en teruggavebeding. Het niet expliciet melden door [eiser in conventie] is niet zodanig, dat daarmee geoordeeld kan worden dat sprake is van een overtreding van het geheimhoudings- en teruggavebeding die verbeuring van de daarop gestelde boete rechtvaardigt.

De kantonrechter:

In conventie:

I. veroordeelt Compuware tot betaling aan [eiser in conventie] van:

- € 34.514,27 bruto aan hoofdsom ter zake van de restantbetaling voor niet-opgenomen vakantiedagen, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 24 juni 2011 tot aan de voldoening, alsmede € 3.451,43 aan wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW;

- € 1.190,- aan buitengerechtelijke incassokosten;;

II. veroordeelt de Compuware in de kosten van het geding tot op heden begroot op:

-griffierecht: € 426,00

-kosten dagvaarding: € 90,81

-salaris gemachtigde: € 1.200,00

--------------

Totaal: € 1.716,81

één en ander, voor zover verschuldigd, inclusief BTW,

III. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

IV. wijst af het meer of anders gevorderde.

In reconventie:

V. wijst de vorderingen af;

VI. veroordeelt de Compuware in de kosten van het geding aan de zijde van [eiser in conventie] gevallen, tot heden begroot op € 600,- aan salaris van de gemachtigde.

Aldus gewezen door mr. G.C. Boot, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juni 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.