ECLI:NL:RBAMS:2012:BY4258

beschikking

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht, voorzieningenrechter

Beschikking van 27 november 2012

in de zaak met nummers 528811 / KG RK 12-2720 SR/CB van:

de naamloze vennootschap

ING BANK N.V.,

voorheen genaamd ING Real Estate Finance N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

verzoekster,

advocaat mr. I. Spinath te Amsterdam,

tegen:

1. MR. P.F. SCHEPEL, MR. A.A.M. SPLIET EN P. MIEDEMA RA,

in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EUROCOMMERCE PROJECTONTWIKKELING B.V.,

2. MR. P.F. SCHEPEL, MR. A.A.M. SPLIET EN P. MIEDEMA RA,

in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EUROCOMMERCE BELEGGINGEN B.V.,

3. MR. P.F. SCHEPEL, MR. A.A.M. SPLIET EN P. MIEDEMA RA,

in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EUROCOMMERCE HOLDING B.V.,

4. MR. P.F. SCHEPEL, MR. A.A.M. SPLIET EN P. MIEDEMA RA,

in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JACHTSTAETE B.V.,

alle gevestigd te Deventer,

verweerders,

in persoon verschenen.

Partijen zullen hierna de bank en de boedel worden genoemd.

1. Het verloop van de procedure

De bank heeft op 26 oktober 2012 een verzoekschrift ex artikel 3:268 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) ingediend, welk verzoekschrift aan deze beschikking is gehecht. Op 16 november 2012 heeft de bank nog een aanvullend verzoek gedaan op de voet van artikel 3:270 BW, welk verzoek eveneens aan deze beschikking is gehecht.

De verzoeken zijn behandeld ter zitting van 19 november 2012 tezamen met nog een vijftal door andere banken (SNS Property Finance, NIBC Bank, Rabobank, Friesland Bank en FGH Bank) ingediende verzoekschriften ex artikel 3:268 lid 2 BW.

Per verzoekschrift zullen de in die zaak aanwezige belanghebbenden worden vermeld in de beschikking waarin op dat verzoek wordt beslist.

Ter zitting zijn - voor zover van belang - verschenen:

- mr. I. Spinath, namens de bank;

- mr. P.F. Schepel, mr. A.A.M. Spliet en P. Miedema RA, de curatoren, namens de boedel;

- mr. M. Albers, notaris;

- [A], namens HSA B.V., [functie]; en

- mrs. F. Kolkman en B. Bekker, namens JDS Vastgoed B.V. en

[B].

2. De gronden van de beslissing

2.1.1. Het verzoekschrift ex artikel 3:268 lid 2 BW strekt tot het verkrijgen van verlof tot onderhandse verkoop van:

- het kantoorgebouw bestaande uit een verhuurbaar vloeroppervlak kantoorruimte van circa drieduizend éénhonderd vierkante meter (3.100 m2) met ondergrond, parkeerterrein met zeventig (70) parkeerplaatsen, erf en verder toebehoren, plaatselijk bekend 3827 MJ Amersfoort, Astronaut 22 en 26 (Astronaut);

- het kantoorgebouw met ondergrond, parkeerterrein en verder toebehoren, plaatselijke bekend 3821 AA Amersfoort,

Computerweg 1 (Le Soleil);

- het kantoorgebouw omvattende vijfduizend achthonderd negenentachtig vierkante meter (5.889 m2) bruto vloeroppervlak, met negenenvijftig (59) parkeerplaatsen, ondergrond en erf, plaatselijk bekend 6811 LZ Arnhem, Utrechtsestraat 40 en 42 (Carmel);

- het kantoorgebouw genaamd “Between”, met een totaal netto verhuurbaar vloeroppervlak (exclusief parkeergarage) van circa negenduizend negenhonderd vierenvijftig vierkante meter (9.954m2), alsmede een (tweelaagse) parkeergarage, ondergrond en bijbehorende infrastructuur, plaatselijk bekend 3811 MG Amersfoort, Smallepad 32-26 (even nummers);

- het voortdurend recht van erfpacht van het kantoorgebouw, omvattende circa vierduizend tweehonderd en dertien vierkante meter (4.213 m2) verhuurbaar vloeroppervlak kantoorruimte, circa tweehonderd vijfenzeventig vierkante meter (275m2) verhuurbaar vloeroppervlak magazijnruimte met ondergrond en buitenterrein waarop zich achtenzeventig (78) parkeerplaatsen bevinden, eigendom van de gemeente Amsterdam, plaatselijk bekend 1101 CB Amsterdam Zuidoost, Hogehilweg 17 (La Reine);

- de twee kantoorgebouwen genaamd “Gemini A” en “Gemini B”, bestaande uit respectievelijk circa tweeduizend zeshonderd vierentwintig vierkante meter (2.624 m2) verhuurbaar vloeroppervlak, alsmede respectievelijk negenenvijftig (59) en zesenzestig (66) parkeerplaatsen, met ondergrond er en verdere aanhorigheden, plaatselijk bekend 3821 AD Amersfoort, Printerweg 14-56;

- het kantoorgebouw met parkeerplaatsen, ondergrond en erf, plaatselijk bekend 7411 RP Deventer, Smedenstraat 278 (De werkpoort);

- het “Prime”kantoorgebouw met onder- en omliggende grond met circa éénhonderd negenentachtig (189) parkeerplaatsen, blijkens het kadaster gelegen aan Rijnzathe (ongenummerd) te De Meern, plaatselijk ook bekend als Rijnzathe 8 te De Meern;

- het kantoorgebouw genaamd “Le Brissac” met parkeerplaatsen, erf, ondergrond en overige aanhorigheden, plaatselijk bekend 7325 DZ Apeldoorn, Linie 520-538;

- het kantoorgebouw met ondergrond, erf en verdere aanhorigheden, blijkens het kadaster gelegen te 6828 KP Arnhem, Boulevard Heuvelink 2 en Boulevard Heuvelink (ongenummerd), plaatselijk ook bekend als 6828 KP Arnhem, Boulevard Heuvelink 2 en 2A en 6828 HX Arnhem, Eusebiusbuitensingel 42 (Eusebiusveste);

- het bedrijfspand met ondergrond en bijbehorend terrein, plaatselijk bekend 1333 HC Almere, Splijtbakweg 15 en 17;

- het kantoorgebouw omvattende achtduizend negenenzeventig vierkante meter (8.079 m2) bruto vloeroppervlak en zesduizend zevenhonderd dertig vierkante meter (6.730 m2) verhuurbaar vloeroppervlak kantoorruimte met ondergrond en verder toebehoren, bij het kadaster bekend als 6811 JZ Arnhem, Oude Oeverstraat 120, Oude Oeverstraat (ongenummerd) te Arnhem en Roerdomplaan (ongenummerd) te Arnhem, plaatselijk ook bekend als 6811 JA Arnhem, Oude Oeverstraat 120 (Messina);

- het kantoorgebouw met zesenvijftig (56) parkeerplaatsen, erf en ondergrond genaamd “Het Spoorhuis”, plaatselijk bekend 8017 KZ Zwolle, Hanzeallee 2 tot en met 36 (even nummers);

één en ander als nader in het aangehechte verzoekschrift omschreven (hierna tezamen: de kantoorpanden) aan HSA B.V. voor een prijs van

€ 85.000.000,-- exclusief BTW.

2.1.2. Het verzoek op de voet van artikel 3:270 BW strekt ertoe om te bepalen dat in het kader van de afwikkeling van de overdracht niet de gehele koopsom voor de kantoorpanden bij de notaris wordt gestort, maar slechts het bedrag van € 18.620,51 voor waterschapslasten.

2.2. Aan de verzoeken liggen de volgende feiten ten grondslag.

2.2.1. De bank heeft op 22 januari 2007, 26 november 2008, 29 december 2008, 23 november 2009, 1 maart 2010 en 7 januari 2011 onder hypothecair verband van de kantoorpanden diverse geldleningen verstrekt aan Eurocommerce Projectontwikkeling B.V., Eurocommerce Beleggingen B.V., Eurcommerce Holding B.V. en Jachtstaete B.V.

2.2.2. Bij beschikking van de rechtbank Zwolle/Lelystad van 12 juli 2012 zijn de faillissementen van Eurocommerce Projectontwikkeling B.V., Eurocommerce Beleggingen B.V. en Eurcommerce Holding B.V. uitgesproken, met aanwijzing van mr. P.F. Schepel, mr. A.A.M. Spliet en

P. Miedema RA als curatoren.

Bij beschikking van de rechtbank Zwolle/Lelystad van 14 augustus 2012 is het faillissement van Jachtstaete B.V. uitgesproken, met aanwijzing van

mr. P.F. Schepel, mr. A.A.M. Spliet en P. Miedema RA als curatoren.

2.2.3. De bank heeft uit hoofde van die geldleningen per 21 mei 2012 een bedrag van € 100.455.507,25 opeisbaar van de boedel te vorderen en wenst haar hypothecaire rechten uit te winnen.

2.2.4. Bij exploot van 17 september 2012 heeft de bank aanvankelijk aangezegd dat de openbare verkoop van de kantoorpanden ten overstaan van notaris mr. A.

Albers zal plaatsvinden op 29 oktober 2012. De openbare verkoop is vervolgens verplaatst naar 5 november 2012.

2.2.5. Door tijdige indiening van het onderhavige verzoekschrift tot onderhandse verkoop is de openbare verkoop van 5 november 2012 komen te vervallen.

2.2.6. De bank heeft taxatierapporten van de kantoorpanden overgelegd, waarin de totale executiewaarde wordt gesteld op € 57.085.000,-- en de onderhandse verkoopwaarde op € 89.030.000,--.

2.3. De bank stelt dat zij, tezamen met vijf andere banken, in overleg is getreden met de curatoren over een doorstart van de Eurocommerce vennootschappen met als doel zoveel mogelijk van de waarde te behouden. Dit heeft geleid tot de zogenaamde siloconstructie, waarvan de koopovereenkomst waarop het onderhavige verzoek betrekking heeft, deel uitmaakt, en voor welke constructie de rechter-commissaris in de Eurocommerce vennootschappen haar toestemming heeft verleend. Kort samengevat komen de afspraken er op neer dat de boedel een nieuwe vennootschap heeft opgericht met de naam SEC Holding B.V. Sec Holding B.V. heeft vervolgens vier B.V.’s opgericht, de zogenaamde silo’s (waaronder Barrage Vastgoed B.V.). Het onroerend goed waarop de verschillende banken een (eerste en enige) hypotheekrecht hebben wordt vervolgens verkocht en geleverd aan de silo’s. De banken hebben geen (aandelen)belang in de silo’s, maar zij hebben wel het (contractuele) recht om een bestuurder voor te dragen voor hun “eigen” silo. De door de silo’s te bepalen koopprijs komt in mindering op de schuld waarvoor de betreffende hypotheek is verstrekt. De silo’s verbinden zich bovendien hoofdelijk, tot een maximum van in totaal € 100.000.000,--, voor de (rest)schuld van het onroerend goed van de failliete vennootschappen. De koopprijs wordt weer door de verschillende banken gefinancierd, waarvoor de silo’s een eerste recht van hypotheek verstrekken. Omdat de kantoorpanden worden gefinancierd door de bank en het weinig zinvol is om de aanzienlijke koopprijs namens de koper eerst naar de notaris over te maken en dit vervolgens als executerend hypotheekhouder weer terug te ontvangen, een zogenaamd “kasrondje”, verzoekt de bank storting van de koopprijs (op betaling van de waterschapslasten na) bij de notaris achterwege te laten, aldus de bank.

2.4. JDS Vastgoed B.V., verder te noemen JDS, en [B], verder te noemen [B], hebben verzocht te worden aangemerkt als belanghebbenden en hebben ook als zodanig bezwaar gemaakt tegen het verzoek tot onderhandse verkoop. [B] is directeur van JDS. Voor zover relevant komen de bezwaren erop neer dat JDS met Eurocommerce diverse samenwerkingsovereenkomsten heeft gesloten, die er kort gezegd op neerkomen dat JDS zou gaan participeren in alle door Eurocommerce te realiseren projecten. Op dit moment zijn er nog 46 participatieovereenkomsten met Eurocommerce - die door de curatoren overigens niet zijn opgezegd - voor een totaalbedrag van € 46.554.088,--, waarvan JDS uit eigen middelen € 9.857.088,-- heeft ingebracht. JDS financierde haar financiële verplichtingen jegens de banken met de inkomsten die zij van Eurocommerce verkreeg uit hoofde van de participatieovereenkomsten. Een groot deel van deze inkomsten bestaat uit de huuropbrengsten van de kantoorpanden. Door de kantoorpanden onderhands te verkopen verdwijnt de huurstroom uit het zicht van JDS en leidt dat tot haar faillissement. De door de bank gekozen constructie is derhalve jegens JDS onrechtmatig en nietig. De vordering van JDS op de curatoren is een boedelschuld. Door ervoor te kiezen om de kantoorpanden in clusters aan te bieden, maakt de bank het onmogelijk voor derden om een bod te doen op een enkel kantoorpand. Bovendien leveren de kantoorpanden op een veiling meer op. JDS en [B] verzoeken de bank dan ook niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek van de bank af te wijzen.

2.5. De curatoren hebben ingestemd met het verzoek tot onderhandse verkoop. Zij hebben belang bij een zo hoog mogelijke opbrengst. Ten aanzien van JDS en [B] merken zij op dat JDS geen nakoming heeft verzocht van de participatieovereenkomsten en er op dit moment ook geen werkzaamheden worden verricht door JDS. JDS heeft geen boedelvordering, maar een concurrente vordering, die in het faillissement moet worden beoordeeld.

De curatoren hebben geen bezwaar tegen het verzoek van de bank op de voet van artikel 3:270 BW.

3.1. Een verzoek tot onderhandse verkoop is toewijsbaar als voldoende aannemelijk is gemaakt dat van de voorgestelde onderhandse verkoop een betere opbrengst is te verwachten dan van een openbare verkoop.

3.2. De bank betwist allereerst dat JDS en [B] belanghebbenden zijn als bedoeld in artikel 3:268 lid 2 BW juncto artikel 544 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv). De voorzieningenrechter zal in het midden laten of zij belanghebbenden zijn als bedoeld in die artikelen. Nu de bank [B] heeft opgeroepen om ter zitting te verschijnen om eventueel bezwaren aan te voeren tegen de door de bank voorgestelde onderhandse verkoop en er naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden aan de zijde van JDS en [B], zullen de bezwaren van JDS en [B] bij de beoordeling van het verzoek worden betrokken.

3.3. De curatoren hebben zich nog niet uitgelaten over het definitieve karakter van de vordering van JDS op de boedel. Voor zover moet worden aangenomen dat JDS en [B] een groter belang hebben indien de vordering van JDS wordt gekwalificeerd als boedelschuld, stelt de voorzieningenrechter vast dat de curatoren betwisten dat er sprake is van een boedelschuld. Vooralsnog stellen de curatoren zich op het standpunt dat het een concurrente vordering betreft. Of dit standpunt juist is zal zonodig in rechte moeten worden vastgesteld. De voorzieningenrechter kan hier in deze procedure niet op vooruit lopen.

3.4. De bank heeft uit hoofde van haar (eerste) recht van hypotheek op de kantoorpanden het recht van parate executie. Omdat haar vordering onbetaald bleef, heeft zij gebruik gemaakt van dit recht. Daarbij heeft zij

– in overleg met de curatoren – gekozen voor de constructie zoals hiervoor omschreven in rechtsoverweging 2.3. In de veilingvoorwaarden heeft de bank – eveneens in overleg met de curatoren – laten opnemen dat de kantoorpanden als cluster worden geveild en niet ieder kantoorpand apart. Dit betekent dat op de veiling en voorafgaand aan de veiling slechts een bod op alle kantoorpanden tezamen kon worden gedaan. Geschillen omtrent de wijze van verkoop kunnen op de voet van artikel 518 Rv op verzoek van de meest gerede partij of de notaris worden voorgelegd aan de voorzieningenrechter. JDS en [B] hebben geen geschil omtrent de wijze van verkoop op de voet van artikel 518 Rv aanhangig gemaakt. De wijze van verkoop is daarmee gegeven. Daar komt nog bij dat JDS en [B] niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij, door het aanbieden van de kantoorpanden in een cluster, in hun belangen zijn geschaad. Er zijn geen andere biedingen dan de onderhavige gedaan op het cluster kantoorpanden, en evenmin hebben zich gegadigden bij de notaris gemeld die op een enkel kantoorpand wilden bieden. Ook ter zitting heeft niemand zich bereid getoond om op een enkel kantoorpand te (willen) bieden.

Het bezwaar van JDS en [B] dat de door de bank(en) en de curatoren voorgenomen “verhanging” van de eigendom van de kantoorpanden in zogenaamde silo’s onder de bestaande holding niet mogelijk is zonder rekening te houden met de rechten van JDS uit hoofde van de participatieovereenkomsten gaat evenmin op. Vooropgesteld moet worden dat JDS en [B] bij een veiling van de kantoorpanden hun gestelde aanspraken op de huuropbrengsten van die panden ook kwijt zouden raken.

Voor zover JDS en [B] hebben bedoeld dat de bank geen gebruik mag maken van haar recht van parate executie, hoort dit bezwaar niet in de onderhavige procedure thuis. Dit hadden JDS en [B] in een executie kort geding naar voren moeten brengen. Voor een belangenafweging tussen de bank enerzijds en JDS en [B] anderzijds is in deze verzoekschriftprocedure waarin het (slechts) gaat om de vraag hoe de verhypothekeerde panden verkocht moeten worden, ook geen plaats.

3.5. Criterium is thans, zoals onder 3.1. weergegeven, of aannemelijk is dat van de voorgestelde onderhandse verkoop een betere opbrengst is te verwachten dan van een openbare verkoop. Daartoe heeft de bank van elk kantoorpand een afzonderlijk taxatierapport overgelegd. Deze rapporten zijn van erkende taxateurs en van recente data. JDS en [B] hebben hun bezwaar dat de (afzonderlijke) kantoorpanden op een veiling meer zouden opbrengen dan bij de voorgenomen onderhandse verkoop niet met enig bewijsstuk gestaafd of aannemelijk gemaakt. De door JDS en [B] genoemde voorbeelden met betrekking tot de mogelijke verkoop van individuele kantoorpanden zijn door de curatoren gemotiveerd weersproken. JDS en [B] hebben vervolgens geen concrete bewijsstukken met betrekking tot de waarden van die kantoorpanden overgelegd, zodat de voorzieningenrechter uitgaat van de waarden zoals genoemd in de door de bank overgelegde taxatierapporten.

3.6. Aan het onder 3.1. vermelde criterium is gelet op de taxatiewaarden in die rapporten voldaan. Daarbij komt dat de curatoren hebben ingestemd met de voorgestelde onderhandse verkoop, een eventuele hogere opbrengst van de doorverkoop van (één van) de kantoorpanden door de koper ten goede zal komen ter delging van de schuld van de boedel, hetgeen in het belang is van de bank en de boedel, en er geen andere partijen zijn die een bod hebben gedaan op de kantoorpanden, dan wel op een kantoorpand afzonderlijk.

3.7. De slotsom is dan ook, na afweging van alle belangen, dat het verzoek toewijsbaar is, omdat voldoende aannemelijk is gemaakt dat van de voorgestelde verkoop een betere opbrengst is te verwachten dan van een openbare verkoop.

3.8. Ingevolge artikel 3:270 BW moet de koper de koopprijs in handen van de notaris voldoen. Een andere wijze van betaling is in dat artikel niet geregeld. Het verzoek op de voet van artikel 3:270 BW om de koopprijs met gesloten beurzen te laten plaatsvinden vindt dan ook geen steun in de wet en de bank is reeds daarom niet-ontvankelijk in haar verzoek. De voorzieningenrechter merkt echter op dat, nu de curatoren hiertegen geen bezwaar hebben, er vooralsnog geen bezwaar is tegen de door de bank voorgestelde gang van zaken, mits een en ander op deugdelijke wijze wordt beschreven door de notaris.

3.9. Er is geen aanleiding voor een kostenveroordeling.

De voorzieningenrechter:

bepaalt dat de verkoop van de kantoorpanden onderhands zal geschieden aan HSA B.V. voor een prijs van € 85.000.000,-- exclusief BTW conform de overeenkomst die bij het verzoek ter goedkeuring is voorgelegd;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

verklaart het verzoek op de voet van artikel 3:270 BW niet-ontvankelijk.

Deze beschikking is gegeven door mr. Sj.A. Rullmann, voorzieningenrechter, bijgestaan door C.J.J. Buys, griffier, en in het openbaar uitgesproken op

27 november 2012.?

coll: