ECLI:NL:RBAMS:2013:4001

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/532527 / HA ZA 12-1519 Vonnis van 29 mei 2013 in de zaak van [eiseres] , wonende te [woonplaats 1], eiseres, advocaat mr. S. van der Roest, tegen 1E.M. DE WINTER in hoedanigheid van bijzonder curator van de minderjarige [naam 1], wonende te [woonplaats 2], gedaagde, advocaat mr. E.M. de Winter, 2. [gedaagde 2], wonende te [woonplaats 2], gedaagde, advocaat mr. T. Spronk. Partijen zullen hierna [eiseres], De Winter q.q. en [gedaagde 2] genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 13 februari 2013, waarbij een comparitie van partijen is bepaald het proces-verbaal van comparitie van 2 april 2013 en de daarin genoemde stukken 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. [eiseres] was gehuwd met de heer [naam 2] (hierna: erflater). Uit het huwelijk is op [geboortedatum] [naam 1] (hierna: [naam 1]) geboren. 2.2. Erflater leed aan multiple sclerose en verbleef in dat verband in verpleegtehuis ‘[naam 3]’ (hierna: het verpleegtehuis) te [woonplaats 3]. Op [overlijdensdatum] is erflater overleden. Het huwelijk tussen [eiseres] en erflater is daarmee per [overlijdensdatum] van rechtswege ontbonden. 2.3. In het dossier bevindt zich een testament van erflater (hierna: het testament). Het testament is verleden te [woonplaats 3] op 12 april 2010 ten overstaan van notaris mr. [naam 4] (hierna: de notaris). In het testament is [naam 1] benoemd tot enige en algehele erfgename van de nalatenschap van erflater. [gedaagde 2] is in het testament benoemd tot testamentair executeur. In het testament is vermeld dat de akte is verleden te [woonplaats 2]. 2.4. Bij brief van 13 maart 2013 heeft de notaris, voor zover hier van belang, het volgende aan de advocaat van [eiseres] geschreven: “(…) In antwoord op uw faxbrief van 12 maart jongstleden bericht ik u het volgende: Het testament is door de heer [naam 2] getekend doormiddel van het zetten van een stempel met zijn handtekening waarmee hij schriftelijk te kennen heeft gegeven dat hij het eens is met de inhoud van zijn testament. De heer [naam 2] “tekende” op deze wijze alle stukken waarmee hij zijn handtekening moest zetten, zo hebben medewerkers van de verpleeginrichting, zijn moeder en ook hijzelf tegenover mij bevestigd; De heer [naam 2] was weliswaar in zoverre de controle over zijn handen kwijt dat hij niet in staat was zijn handtekening te zetten maar hij was wel bij machte om zijn handtekeningstempel te hanteren. Hij heeft de stempel zelf in mijn bijzijn gezet. De inhoud van het testament is eerst met hem besproken waarna het concept is opgemaakt, verstuurd, en bij het tekenen van het testament eerst weer puntsgewijs doorgenomen en daarna getekend. Door een misverstand hier op kantoor is, spijtig genoeg, de plaats [woonplaats 2] blijven staan terwijl de besprekingen en passeren zijn gebeurd in verpleegtehuis [naam 3] te [woonplaats 3]. (…)” 3.1. [eiseres] vordert - kort gezegd - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair te verklaren voor recht dat het testament nietig is en subsidiair het testament te vernietigen. 3.2. [eiseres] legt hieraan - samengevat - het volgende ten grondslag. Artikel 4:109 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat een uiterste wil nietig is, indien aan de akte van uiterste wil de vereiste ondertekening door de erflater ontbreekt. Nu geen handtekening met pen door erflater onder het testament is geplaatst, ontbreekt de wettelijk vereiste ondertekening door erflater en is het testament ingevolge artikel 4:109 BW dus nietig. Subsidiair, indien de stempel als ondertekening moet worden aangemerkt, is het testament weliswaar voorzien van een handtekening van erflater door middel van een gezette stempel, maar die stempel is niet door erflater gezet, zodat het testament daarom nietig is. Voorts bepaalt artikel 43 lid 4 van de Wet op het Notarisambt (Wna) dat indien een persoon verklaart niet te kunnen ondertekenen, van deze verklaring alsmede de reden van verhindering melding wordt gemaakt. Nu in het testament de zinsnede dat en waarom erflater niet in staat was te ondertekenen, ontbreekt, is het testament nietig, althans vernietigbaar. Tot slot is het testament vernietigbaar omdat daarin, in strijd met de werkelijkheid, [woonplaats 2] en dus niet [woonplaats 3] als plaats van verlijden is vermeld. 3.3. De Winter q.q. en [gedaagde 2] voeren verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. Vooropgesteld wordt dat dit een procedure is tussen [eiseres], De Winter q.q. en [gedaagde 2]. De notaris is in deze zaak geen procespartij. De vraag of het handelen van de notaris (on)toelaatbaar is, onder meer gelet op het bepaalde in de Wna, zal derhalve in deze procedure buiten beschouwing worden gelaten. 4.2. Centraal staat de vraag of het testament nietig dan wel vernietigbaar is. 4.3. Artikel 4:109 BW, dat deel uitmaakt van de afdeling die betrekking heeft op de vorm van uiterste willen, bepaalt in het eerste lid – voor zover hier van belang – dat een uiterste wil nietig is, indien aan de akte van uiterste wil de vereiste ondertekening door de erflater ontbreekt. Lid 4 van artikel 4:109 BW bepaalt dat het niet inachtnemen van andere door de wet voor de geldigheid van de uiterste wil gestelde vormvereisten de uiterste wil vernietigbaar maakt. 4.4. [eiseres] stelt primair dat het testament nietig is omdat het testament niet door erflater is ondertekend. Gelet op het verhandelde ter comparitie is tussen partijen niet (langer) in geschil dat het testament niet met pen door erflater is ondertekend. De vraag is of dit in dit geval tot de nietigheid van het testament leidt. Daaromtrent wordt als volgt overwogen. 4.5. Onderaan, op de laatste pagina van het testament is een stempel met de handtekening van erflater geplaatst. In de door [eiseres] overgelegde brief van de notaris van 13 maart 2013 schrijft de notaris dat erflater weliswaar in zoverre de controle over zijn handen kwijt was dat hij niet in staat was zijn handtekening te zetten maar dat hij wel bij machte was om de handtekeningstempel te hanteren en dat de stempel in zijn bijzijn door erflater is gezet. Naar het oordeel van de rechtbank zijn geen, althans onvoldoende aanknopingspunten aangevoerd om niet van de juistheid van deze schriftelijke verklaring van de notaris uit te gaan. Zo valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom de notaris dit zou verklaren als dat niet de waarheid is. Bovendien gaat [eiseres], waar het gaat om de plaats van verlijden van de akte en het feit dat erflater het testament niet met pen heeft ondertekend, wel van de juistheid van de verklaring van de notaris uit. Verder wijst [eiseres] weliswaar met juistheid erop dat op pagina 16 van het rapport van het verpleegtehuis van 13 oktober 2011 onder andere is vermeld dat erflater niet zelfstandig zijn tanden kon poetsen en zijn haren kon kammen, maar daarmee is nog niet (zonder meer) gegeven dat erflater op 12 april 2010 niet in staat was de handtekeningstempel te hanteren. Het voorgaande wordt niet anders doordat op de identiteitskaart, afgegeven op 19 januari 2010, en de invalidetaxikaart van erflater is vermeld dat erflater niet in staat is te tekenen. Algemeen bekend is immers dat op dergelijke (plastic) kaarten geen handtekening middels een stempel gezet kan worden. De conclusie van het bovenstaande is dat de rechtbank, vanwege gebrek aan argumenten om niet van de juistheid van de schriftelijke verklaring van de notaris uit te gaan, als vaststaand aanneemt dat de stempel onderaan het testament door erflater is gezet en dat aan bewijslevering door het horen van de notaris als getuige, zoals door [eiseres] is aangeboden, niet wordt toegekomen. 4.6. Het doel van de wettelijk vereiste ondertekening door de erflater onder zijn of haar uiterste wilsbeschikking, is de bevestiging van de erflater dat dit zijn of haar wil is. Op basis van de stellingen van partijen stelt de rechtbank vast dat erflater in 2006, en daarmee ongeveer vier jaar voor het verlijden van het testament, de handtekeningstempel heeft laten maken. Reden hiervan was, volgens [eiseres], dat vanwege de verminderde handmotoriek van erflater erflater niet meer in staat was om te schrijven en hij daarom de beschikking had over de handtekeningstempel. Anders gezegd kon erflater dus, ondanks dat hij door zijn ziekte niet meer kon schrijven, met de handtekeningstempel toch zijn handtekening zetten. Hieruit blijkt dat het zetten van de handtekeningstempel de manier van erflater was om zijn handtekening te plaatsen ter bevestiging van zijn wil. Met het zetten van de handtekeningstempel door erflater onder het testament is naar het oordeel van de rechtbank derhalve voldaan aan het wettelijke vereiste van ondertekening van het testament door erflater. De door [eiseres] aan haar vordering ten grondslag gelegde stelling dat het testament nietig is omdat het testament niet door erflater is ondertekend, wordt op grond van het voorgaande dan ook verworpen. 4.7. Nu vaststaat dat aan de wettelijk vereiste ondertekening van het testament door erflater is voldaan, komt de rechtbank niet toe aan de door [eiseres] aan haar vordering ten grondslag gelegde stelling dat het testament nietig danwel vernietigbaar is, omdat in het testament niet is vermeld dat en waarom erflater niet in staat was het testament te ondertekenen. 4.8. [eiseres] legt aan haar vordering tot slot de stelling ten grondslag dat het testament vernietigbaar is, omdat daarin een foutieve plaats van verlijden is vermeld. 4.9. Ingevolge artikel 40 lid 2, onder e, Wna dient een notariële akte te vermelden de plaats, het jaar, de maand en de dag waarop de akte is verleden. Het vierde lid van artikel 40 Wna bepaalt dat, indien een van deze gegevens niet in de akte is vermeld, de akte authenticiteit mist en zij niet voldoet aan de voorschriften waarin de vorm van een notariële akte wordt geëist. 4.10. Dat het testament op 12 april 2010 is verleden in het verpleegtehuis te [woonplaats 3] waar erflater toen verbleef, is tussen partijen niet (langer) in geschil. Dit betekent dat, nu in het testament als plaats van verlijden [woonplaats 2] (de vestigingsplaats van het kantoor van de notaris) is vermeld, in het testament weliswaar een plaats van verlijden is vermeld, doch een foutieve plaats. De notaris schrijft hierover in zijn brief van 13 maart 2013 aan de advocaat van [eiseres] dat als gevolg van een misverstand bij hem op kantoor in de akte [woonplaats 2] is blijven staan. [gedaagde 2] stelt – onweersproken en naar het oordeel van de rechtbank met juistheid – dat dit is aan te merken als een kennelijke misslag die ingevolge artikel 45 lid 2 Wna door de notaris kan worden verbeterd. Hierbij komt dat de rechtbank, met inachtneming van de jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 5 oktober 2001, LJN: ZC3665), met [gedaagde 2] van oordeel is dat geen succesvol beroep op de vernietiging van een testament kan worden gedaan omdat een foutieve plaats van verlijden daarin wordt vermeld, indien op andere wijze dan uit het testament zelf met hoge mate van zekerheid komt vast te staan waar het testament is verleden. Hiervan is in dit geval sprake. De notaris heeft in zijn brief van 13 maart 2013 aan de advocaat van [eiseres] desgevraagd bevestigd dat het testament in [woonplaats 3] is verleden en daarbij uitgelegd dat door een misverstand bij hem op kantoor [woonplaats 2] in het testament is blijven staan. Dat [eiseres] door het opnemen van de verkeerde plaatsnaam in het testament in haar belangen is geschaad of nadeel daardoor heeft ondervonden, is bovendien gesteld noch gebleken. Op grond van het voorgaande verwerpt de rechtbank de stelling van [eiseres] dat het testament vernietigbaar is, omdat daarin een foutieve plaats van verlijden is vermeld. 4.11. Nu de grondslagen van de vorderingen van [eiseres] worden verworpen, zal haar vordering worden afgewezen. 4.12. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 4.13. De kosten aan de zijde van De Winter q.q. De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van De Winter q.q. tot op heden begroot op € 977,00 en aan de zijde van [gedaagde 2] tot op heden begroot op € 1.171,00. Dit vonnis is gewezen door mr. L.R. Wisse en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2013.