ECLI:NL:RBAMS:2013:5971

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/496699 / HA ZA 11-2296

Vonnis van 4 september 2013

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NANADA MUSIC B.V.,

gevestigd te Hilversum,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NEW DAYGLOW B.V.,

gevestigd te Hilversum,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NADA MUSIC B.V.,

gevestigd te Hilversum,

4. [eiser 4],

wonende te [plaats],

eisers,

advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam,

tegen

1 [gedaagde 1],

wonende te [plaats],

2. [gedaagde 2],

wonende te [plaats],

3. [gedaagde 3],

wonende te [plaats],

4. [gedaagde 4],

wonende te [plaats],

gedaagden,

advocaat mr. M.T.M. Koedooder te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Nanada c.s. en [gedaagde 1] c.s. genoemd worden.

1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 9 mei 2012 (hierna: het tussenvonnis),

- de akte uitlating enquête tevens houdende overlegging van aanvullende producties 48 en 49 van Nanada c.s. van 23 mei 2012,

- de akte als bedoeld in sub 5.7 van het tussenvonnis van 9 mei 2012 met aanvullende producties 50 tot en met 54, tevens houdende vermeerdering van de gronden van de eis van Nanada c.s. van 20 juni 2012,

- de akte houdende verzet tegen vermeerdering van de gronden van de eis alsmede verzet tegen verkapte conclusie van [gedaagde 1] c.s. van 4 juli 2012,

- de beslissing van de rolrechter waarbij de vermeerdering van de gronden van de eis werd toegestaan,

- de antwoordakte van [gedaagde 1] c.s. met producties 42 tot en met 45 van 15 augustus 2012,

- de akte uitlating aanvullende producties tevens houdende overlegging producties 55 en 56 van Nanada c.s. van 10 oktober 2012,

- de akte overlegging producties 57 tot en met 79 van Nanada c.s.,

- de brief van 30 oktober 2012 waarin [gedaagde 1] c.s. de rechtbank verzoekt laatstgenoemde akte van Nanada c.s. met producties te weigeren,

- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 27 november 2012, waarin onder meer is bepaald dat de akte overlegging producties 57 tot en met 79 van Nanada c.s. tot het procesdossier behoort,

- de conclusie na enquête van Nanada c.s. met aanvullende producties 80 tot en met 92, tevens houdende vermeerdering van eis, van 6 februari 2013,

- de akte van depot van Nanada c.s. van 14 februari 2013,

- de conclusie na enquête van [gedaagde 1] c.s., tevens antwoord vermeerdering eis, tevens antwoord op akte houdende overlegging aanvullende producties, met producties 44 tot en met 62, van 3 april 2013,

- de akte uitlating producties van Nanada c.s., met producties 93 tot en met 95, van 1 mei 2013,

- de akte uitlating producties van [gedaagde 1] c.s. van 29 mei 2013.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De verdere beoordeling

2.1. De rechtbank heeft bij tussenvonnis voorshands bewezen geacht dat Nanada c.s. de uit hoofde van de muziekuitgave-overeenkomsten op haar rustende promotie- en exploitatie-inspanningen ten behoeve van de muziekwerken van [gedaagde 1] c.s. in periode van 2000 tot 25 augustus 2010 niet naar behoren heeft verricht. Nanada c.s. is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.

Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat werkzaamheden van Red Bullet, verricht voor muziekwerken van [gedaagde 1] c.s. waarvan Red Bullet de masterrechten heeft, maar waarvan Nanada c.s. geen uitgave-rechten heeft, niet kunnen bijdragen aan het bewijs. Alleen de werkzaamheden die zijn verricht voor muziekwerken van [gedaagde 1] c.s. waarvan Nanada c.s. de muziekuitgave-rechten heeft, kunnen bijdragen aan het bewijs. Het door Nanada c.s. gestelde positieve effect van inspanningen die zijn verricht voor de exploitatie van masterrechten van muziekwerken die bij Red Bullet zijn ondergebracht, op de exploitatie van uitgave-rechten van muziekwerken die niet bij Nanada c.s. zijn ondergebracht, is onvoldoende onderbouwd. Op Nanada c.s. rust een eigen contractuele verplichting tot het verrichten van promotie- en exploitatiewerkzaamheden voor de muziekwerken van [gedaagde 1] c.s. waarvan de muziekuitgave-rechten bij haar zijn ondergebracht, ongeacht of de masterrechten van die muziekrechten bij Red Bullet berusten. De door Red Bullet verrichte inspanningen kunnen niet als bewijs gelden voor de eigen inspanningen van Nanada c.s.

Voorts is overwogen dat [gedaagde 1] c.s. in redelijkheid niet van Nanada c.s. kan verwachten dat zij aan alle muziekwerken evenveel tijd en aandacht besteedt en dat het voor de hand ligt dat zij ten aanzien van de gedateerde, minder populaire muziekwerken minder inspanningen verricht dan ten aanzien van de meer populaire werken.

2.2. Tevens heeft de rechtbank in het tussenvonnis bepaald, dat zij van Nanada c.s. een overzicht verlangt over de periode van 2000 tot 25 augustus 2010, waarin zij per jaar aangeeft welke exploitatie- en promotiewerkzaamheden zij heeft verricht ten behoeve van de muziekwerken van [gedaagde 1] c.s., voorzien van bewijs.

verjaring

2.3. Nanada c.s. heeft na het tussenvonnis bij akte voor het eerst (subsidiair) een beroep gedaan op verjaring, voor zover enige tekortkoming in de nakoming zich zou hebben voorgedaan vóór 25 augustus 2010, de datum waarop [gedaagde 1] c.s. de muziekuitgave-overeenkomsten buitengerechtelijk heeft ontbonden. Volgens Nanada c.s. is de verjaringstermijn ex artikel 3:311 Burgerlijk Wetboek (BW) vanaf het jaar 2000 gaan lopen en is de bevoegdheid tot buitengerechtelijke ontbinding vervallen voor zover deze is gebaseerd op een tekortkoming waarmee [gedaagde 1] c.s. vóór 25 augustus 2005 bekend is geworden. [gedaagde 1] c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat het beroep op verjaring moet worden afgewezen, omdat -samengevat- geen sprake is van een vordering van [gedaagde 1] c.s. waartegen Nanada c.s. zich dient te verweren en omdat [gedaagde 1] c.s. de overeenkomst niet met terugwerkende kracht maar voor de toekomst heeft ontbonden zodat de verjaringstermijn geen rol speelt.

2.4. Het beroep op verjaring dient te worden beoordeeld aan de hand van artikel 3:311 lid 1 BW. Dit artikel bepaalt dat de rechtsvordering tot ontbinding van een overeenkomst op grond van een tekortkoming in de nakoming daarvan, verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de schuldeiser met de schade en de aansprakelijke persoon respectievelijk met de tekortkoming bekend is geworden. In aansluiting op dit artikel bepaalt artikel 6:268 BW dat de bevoegdheid tot buitengerechtelijke ontbinding vervalt door verjaring van de rechtsvordering tot ontbinding.

2.5. Door Nanada c.s. is onweersproken gesteld dat [gedaagde 1] c.s. vanaf 2000 bekend is geworden met de gestelde tekortkomingen van Nanada c.s. De rechtbank zal daar dan ook van uitgaan. Van een handeling die de verjaring heeft gestuit, is niet gebleken. Dat brengt de rechtbank tot het oordeel dat de rechtsvordering tot ontbinding op grond van tekortkomingen die zich hebben voorgedaan vóór 25 augustus 2005 is verjaard. Weliswaar bepaalt artikel 6:268 BW dat de verjaring niet in de weg staat aan gerechtelijke of buitengerechtelijke ontbinding ter afwering van een op de overeenkomst steunende rechtsvordering of andere rechtsmaatregel, maar die situatie doet zich hier niet voor. De bevoegdheid van [gedaagde 1] c.s. om de muziekuitgave-overeenkomsten te ontbinden op grond van tekortkomingen die zich hebben voorgedaan vóór 25 augustus 2005 was dan ook op 25 augustus 2010 komen te vervallen.

2.6. Op Nanada c.s. rustte een doorlopende inspanningsverplichting. De rechtsvordering tot ontbinding op grond van tekortkomingen die zich hebben voorgedaan in de periode vanaf 25 augustus 2005 was op 25 augustus 2010 niet verjaard. Als komt vast te staan dat Nanada c.s. in de periode vanaf 25 augustus 2005 tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen, kon [gedaagde 1] c.s. op grond daarvan op 25 augustus 2010 overgaan tot buitengerechtelijke ontbinding. Dit leidt ertoe dat voor de beoordeling of Nanada c.s. tekort is gekomen in de nakoming uitsluitend de promotie- en exploitatie-inspanningen in de periode van 25 augustus 2005 tot 25 augustus 2010 relevant zijn. Het na het tussenvonnis opgeworpen verjaringsverweer van Nanada c.s. leidt er dan ook toe dat deels wordt teruggekomen op hetgeen de rechtbank bij tussenvonnis dienaangaande heeft overwogen.

rechtsverwerking

2.7. Tevens heeft Nanada c.s. zich voor het eerst na het tussenvonnis beroepen op rechtsverwerking voor zover de ontbinding door [gedaagde 1] c.s.

2.9. De rechtbank komt thans toe aan de beoordeling van het tegenbewijs, zoals opgedragen in het tussenvonnis. Daarbij dient het volgende als uitgangspunt.

Zoals in het tussenvonnis reeds is vastgesteld, zijn de contractuele verplichtingen

van Nanada c.s. inspanningsverplichtingen. In het kader van de bewijsopdracht gaat het thans nog uitsluitend om de promotie- en exploitatieverplichtingen in de periode van 25 augustus 2005 tot 25 augustus 2010. [gedaagde 1] c.s. mocht van Nanada c.s. verwachten dat zij zich gedurende deze periode voortdurend zou inspannen om uit de muziekwerken waarvan de exploitatie en promotie aan haar is opgedragen, het maximale rendement te halen. Op [gedaagde 1] c.s. rust de bewijslast van haar stelling dat dit niet is gebeurd. De rechtbank heeft bij tussenvonnis overwogen dat [gedaagde 1] c.s. voorshands heeft bewezen dat Nanada c.s. niet aan de op haar rustende inspanningsverplichtingen ter zake heeft voldaan. Dat thans is vastgesteld dat van een andere, kortere periode moet worden uitgegaan bij die beoordeling, namelijk vanaf 25 augustus 2005, maakt dit niet anders, omdat nog steeds geldt dat Nanada c.s. tot aan het tussenvonnis over de periode tot 2008 (nagenoeg) geen onderbouwing heeft gegeven van de volgens haar door haar verrichte werkzaamheden.

2.10. Nanada c.s. is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Voor de vraag of Nanada c.s. daarin is geslaagd, is het voldoende als het door [gedaagde 1] c.s. voorshands geleverde bewijs wordt ontzenuwd.

2.11. Nanada c.s. heeft van de haar geboden gelegenheid tot het leveren van tegenbewijs gebruik gemaakt en daartoe de heer [eiser 4], [functie], eigenaar en mede-oprichter van Nanada en Red Bullet (hierna: [eiser 4]), als getuige doen horen. Anders dan [gedaagde 1] c.s. betoogt, is de verklaring van [eiser 4] niet aan te merken als een verklaring van een partijgetuige, die geen bewijs in haar voordeel kan opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij die verklaring voldoende geloofwaardig maken. Deze beperking van de bewijskracht van een partijgetuigenverklaring geldt immers alleen in het geval een partij als getuige wordt gehoord omtrent door haar te bewijzen feiten. In dit geval is hiervan geen sprake nu de bewijslast van – kort gezegd – de niet nakoming door Nanada c.s. in de betreffende periode op [gedaagde 1] c.s. rust. [eiser 4] heeft als getuige het volgende verklaard:

(…) Mijn partner (…) en ik hebben een model bedacht waarmee we alles in één huis konden hebben: de platenmaatschappij, de muziekuitgever, het boekingskantoor en het management. De reden dat dit in verschillende rechtspersonen is ondergebracht heeft te maken met het feit dat het om een ander soort rechten gaat. (…) Sinds 1968 hebben wij zo geopereerd. (…) Bij dit model, tegenwoordig het 360 graden-model genoemd, heb je alle rechten nodig en ben je ook manager. (…) Er zijn bronnen van inkomsten nodig om de artiesten te kunnen blijven exploiteren. Er worden voorschotten betaald. Een deel daarvan is gerelateerd aan de platenmaatschappij en een deel aan de auteursrechten. Bij het uitbrengen van platen worden ook auteursrechten geëxploiteerd. Die rechten worden geïnd door de auteursrechtenorganisaties en gaan dus niet rechtstreeks naar Nanada. De Synch-deals regelt Nanada wel direct. We hebben een contract met Buma Stemra en de auteurs ook. (…) Een deel van het werk van Nanada speelt zich binnenshuis af, namelijk het maken van plannen en de marketing. Dat doet Nanada samen met Red Bullet. Ik hoor bij Nanada en Red Bullet. Ik ga niet aan mezelf briefjes schrijven.

(…)

In de periode van 2001 tot 2011 heeft Nanada EUR 147.576 aan inkomsten voor Golden Earring uitgaven gehad. Daarvan was EUR 28.000 afkomstig uit Synch-deals, te weten campagnes van Eyewish Groeneveld en Glorix. (…)

De inkomsten zijn het gevolg van activiteiten van Nanada en Red Bullet. De verplichtingen van Red Bullet zijn niet zo expliciet benoemd als die van Nanada. De masters en songs moeten zo goed mogelijk geëxploiteerd worden. Red Bullet en Nanada werken schouder aan schouder.

Er werden plannen gemaakt en er waren gezamenlijke activiteiten. We brachten bijvoorbeeld cd- en dvdboxen uit. (…)

Productie 59 ziet op de online-shop van Red Bullet. Daar worden ook CD’s verkocht waarop songs staan waarvan Nanada muziekuitgever is. Dat is een gezamenlijke beslissing geweest van Nanada en Red Bullet.

Op productie 75 zie ik Music On Vinyl. (…) Dit is een activiteit van Nanada met een externe partij. Wij zoeken steeds exploitatiemogelijkheden. Deze activiteiten met Music On Vinyl zijn meer prestige dan dat het echt veel opbrengt.

Op productie 64a is ook een initiatief van Nanada te zien, in samenwerking met Universal. (…) Wij hebben een gedeelte van de rechten en zij ook. Deze activiteiten konden niet zonder Nanada plaatsvinden. Nanada zorgt dat de juiste labelinformatie en de juiste auteursgegevens er zijn. Het contract is wel met Red Bullet maar de uitgeefrechten moeten ook geregeld worden. Dat doet Buma Stemra. Nanada verricht onder meer inspanningen op het gebied van administratie.

Productie 67 en 77 hebben betrekking op de Synch-deals. Na het clearen van de masters moeten ook de rechten van de song gecleared worden. Voor allebei moet worden betaald.

Sinds 2005/2006 worden de albums van Golden Earring via Itunes verkocht. Dat is een belangrijke vorm van exploitatie. Sinds 2010 worden de songs gestreamed via Spotify. Daarvoor zijn contracten gesloten die leiden tot inkomsten voor Nanada. [A] is in dienst van Red Bullet en Nanada. Hij doet promotiewerk. Er is ook een copyrightmanager, een royaltymanager en een assistent die in dienst zijn van Nanada. (…)

U vraagt welke investeringen de uitgever heeft gedaan. Als muziekuitgever heb ik via Red Bullet voorschotten verstrekt. Die mocht Red Bullet met Nanada verrekenen, dat stond in de overeenkomst. Het waren communicerende vaten.

(…) We hebben ook personeel in dienst die zich met promotieactiviteiten bezighouden. Als Red Bullet muziek uitbrengt van de Golden Earring, moeten daarvoor uitgeefrechten betaald worden. Die betaalt Red Bullet aan Buma Stemra. Daarvan komt 33 tot 50 procent weer terug bij Nanada. (…) Spinning Records, het bedrijf van mijn zoon, heeft een youtube-kanaal. Daar lift Red Bullet op mee.

Als Music On Vinyl het initiatief had genomen voor de platen, dan had Red Bullet toestemming moeten geven voor het gebruik van de masters. Voor de muziekrechten kon Music On Vinyl afrekenen met Buma Stemra.

Het contract met Itunes is van Red Bullet. De uitgeefrechten worden geregeld via Buma Stemra.

2.12. Voorts heeft Nanada c.s. een groot aantal producties in het geding gebracht. Volgens haar blijkt uit die bewijsmiddelen dat haar inspanningen hebben geleid tot daadwerkelijke exploitatie en substantiële inkomsten voor [gedaagde 1] c.s.

2.13. De verklaring van [eiser 4] verschaft de rechtbank, zowel afzonderlijk als in samenhang met de overgelegde schriftelijke stukken bezien, onvoldoende duidelijkheid over de omvang en de aard van de activiteiten die Nanada c.s. van 25 augustus 2005 tot 25 augustus 2010 heeft verricht met betrekking tot exploitatie en promotie van de muziekuitgave-rechten van [gedaagde 1] c.s. Dat er enkele activiteiten zijn verricht staat vast, maar dat had de rechtbank al vastgesteld in het tussenvonnis. De door Nanada c.s.

gegeven opsomming was naar het oordeel van de rechtbank echter onvoldoende, mede gezien het feit dat de overgelegde stukken voor het overgrote deel betrekking hebben op de periode na de ontbindingsbrief van 25 augustus 2010 en/of op werkzaamheden die door Red Bullet zijn verricht en daarom voorshands onvoldoende inzicht geven in de eigen werkzaamheden van Nanada c.s. in de periode van 25 augustus 2005 tot 25 augustus 2010 met betrekking tot muziekwerken waarvan zij de uitgave-rechten heeft.

Nanada c.s. heeft zich voorafgaand aan het tussenvonnis bereid verklaard een overzicht van alle door haar in de periode 2000 tot 25 augustus 2010 verrichte exploitatie- en promotiewerkzaamheden, voorzien van bewijsmateriaal, in het geding te brengen, waarna de rechtbank haar daartoe bij tussenvonnis de gelegenheid heeft geboden. De nadien door Nanada c.s. overgelegde producties met toelichting zijn naar het oordeel van de rechtbank echter onvoldoende. De zogenaamde synch-deals met Glorix in 2005 en Eyewish Groeneveld in 2010 en de cover van de band The Ettes in 2009 waren bij de rechtbank al bekend en bij tussenvonnis onvoldoende geacht. De eerder in het tussenvonnis genoemde postzegelserie van TNT Post had betrekking op platenhoezen en had met muziekuitgave-rechten niets van doen. Uit de toelichting van Nanada c.s. op de door haar overgelegde grote hoeveelheid producties blijkt voorts van een zeer gering aantal initiatieven van Nanada c.s. die betrekking hebben op exploitatie en promotie in de periode 25 augustus 2005 tot 25 augustus 2010. In juni 2010 is het werk van [gedaagde 1] c.s. onder de aandacht gebracht van een Music License Broker (Ricall Music Licensing) in Londen (productie 90) en in augustus 2010 is het nummer Back Home van [gedaagde 1] c.s. onder de aandacht gebracht van The Missing Synch en van Massive Music, in verband met een beoogde samenwerking voor synch deals (productie 92). Weliswaar heeft [eiser 4] uitgebreid betoogd dat de herrelease van albums op vinyl en CD en digitaal via I-Tunes en Spotify door Red Bullet en de verkrijgbaarheid via de online shop van Red Bullet als een gezamenlijke activiteit moet worden beschouwd, die ook aan Nanada c.s. kan worden toegeschreven, maar deze stelling wordt niet door de overgelegde stukken ondersteund.

De tussen partijen geldende overeenkomsten met betrekking tot muziekuitgave dateren van 1971 tot en met 1991. Bij het aangaan daarvan is er door Nanada c.s. voor gekozen om de muziekuitgave-rechten van [gedaagde 1] c.s. niet in dezelfde rechtspersoon onder te brengen als de masterrechten. De masterrechten worden beheerd door Red Bullet. Red Bullet beheert ook masterrechten van muziekwerken van [gedaagde 1] c.s. waarvan Nanada c.s. geen muziekuitgave-rechten heeft. Als de rechtbank bepaalde activiteiten als een gezamenlijke activiteit van Red Bullet en Nanada moet aanmerken, dan ligt het op de weg van Nanada c.s. om duidelijk, expliciet en gemotiveerd aan te geven waaruit dat blijkt. Indien bepaalde activiteiten zijn gedaan door een medewerker in dienst van Red Bullet of contracten zijn gesloten door Red Bullet, dan blijkt daaruit niet zonder meer dat sprake was van een gezamenlijk initiatief met Nanada c.s. Het is immers de taak van Red Bullet om de masters zo goed mogelijk te exploiteren en die taak valt niet per definitie samen met de op Nanada c.s. rustende promotie- en exploitatieverplichtingen terzake de uitgave-rechten. Dat uit de door Red Bullet verrichte werkzaamheden met betrekking tot de masterrechten ook inkomsten in verband met de muziekuitgave-rechten voortvloeien, kan derhalve niet zonder meer mede als verdienste van Nanada c.s. worden aangemerkt. Dit geldt te meer nu de verwerking en afhandeling van de muziekuitgave-rechten door de collectieve beheersorganisatie Buma/Stemra geschiedt en Nanada c.s. daarvoor dus hoofdzakelijk administratieve werkzaamheden hoeft te verrichten, hetgeen niet op één lijn te stellen is met de thans enkel aan de orde zijnde promotie- en exploitatieverplichtingen van Nanada c.s.

2.14. De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat Nanada c.s. niet is geslaagd in het tegenbewijs. De conclusie luidt dan ook dat als vaststaand aangenomen wordt dat Nanada c.s. in de periode van 25 augustus 2005 tot 25 augustus 2010 haar inspanningsverplichtingen aangaande de promotie en exploitatie van de muziekuitgave-rechten van [gedaagde 1] c.s. niet naar behoren is nagekomen en derhalve in die periode toerekenbaar tekort is geschoten in haar contractuele verplichtingen jegens [gedaagde 1] c.s. Dat brengt met zich dat [gedaagde 1] c.s. de muziekuitgave-overeenkomsten met Nanada c.s. rechtsgeldig per 25 augustus 2010 buitengerechtelijk heeft ontbonden. De overige stellingen en weren van partijen behoeven daarmee geen bespreking meer. De vorderingen van Nanada c.s. zullen worden afgewezen.

proceskosten

2.15. Nanada c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Zoals reeds is overwogen onder 4.32 van het tussenvonnis, zal voor de proceskostenveroordeling aansluiting worden gezocht bij het liquidatietarief.

De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. worden begroot op:

- griffierecht € 260,00

- salaris advocaat € 2.034,00 (4,5 punt × tarief € 452,00)

Totaal € 2.294,00

De rechtbank

3.1. wijst de vorderingen af,

3.2. veroordeelt Nanada c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. tot op heden begroot op € 2.294,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

3.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings, mr. A.R.P.J. Davids en mr. L.R. Wisse

en in het openbaar uitgesproken op 4 september 2013.