ECLI:NL:RBAMS:2013:6475

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/519794 / HA ZA 12-730 Vonnis van 18 september 2013 in de zaak van [eiser] in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EXPO & PRINT B.V., gevestigd te Maarn, kantoorhoudende te Amersfoort, eiser in conventie, verweerder in reconventie, advocaat mr. B. Drenth te Amersfoort, tegen de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. J. Meuleman te Amsterdam. Partijen zullen hierna de Curator en ABN Amro worden genoemd. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 18 juni 2012, met producties, de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, met producties, het tussenvonnis van 19 september 2012 waarbij een comparitie van partijen is gelast, de brief van 4 januari 2013 met producties zijdens ABN Amro, de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie, het proces-verbaal van de comparitie gehouden op 18 januari 2013, de conclusie van dupliek in conventie. 1.2. Vervolgens is vonnis bepaald. 1.3. Op 5 april 2013 heeft de advocaat-generaal bij de Hoge Raad geconcludeerd in de cassatie van het arrest van 1 november 2011 van het gerechtshof Arnhem (LJN BU3293). Deze conclusie is op 21 juni 2013 gepubliceerd (ECLI:NL:PHR:2013:BZ7199). Omdat partijen zich ter comparitie op het arrest van het gerechtshof Arnhem hebben beroepen heeft de rechtbank aan hen gevraagd hun visie op de conclusie van de advocaat-generaal te geven voordat vonnis wordt gewezen in deze zaak. Partijen konden pas reageren na de publicatie van de conclusie, op 21 juni 2013 (ECLI:NL:PHR:2013:BZ7199). Op dezelfde dag is ook de uitspraak van de Hoge Raad in deze cassatieprocedure gepubliceerd (Hoge Raad 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7199). ABN Amro heeft bij brief van 2 juli 2013 over die uitspraak bericht en heeft verder te kennen gegeven geen behoefte te hebben om nadere opmerkingen daarbij te plaatsen. De Curator heeft bij brief van 2 juli 2013 om uitstel voor een reactie gevraagd, en heeft inhoudelijk gereageerd bij akte genomen op de rol van 7 augustus 2013. De hiergenoemde brieven van partijen en de akte zijdens de Curator behoren ook tot het procesdossier. 1.4. Ten slotte is wederom vonnis bepaald. 1.5. Om organisatorische redenen is de comparitierechter in deze zaak, mr. L.S. Frakes, niet in de gelegenheid vonnis te wijzen. 2.1. Bij akte van 13 september 2005 is de grafische onderneming Expo & Print B.V. (verder: Expo & Print) opgericht met Bospoort Holding B.V. als enig aandeelhouder en enig bestuurder. [naam 1] (verder: [naam 1]) is enig bestuurder en aandeelhouder van Bospoort Holding B.V. 2.2. ABN Amro heeft een kredietovereenkomst, gedateerd 24 augustus 2007 en door [naam 1] namens Expo & Print en de Holding ondertekend op 5 september 2007, in het geding gebracht waarin is opgenomen dat ABN Amro een krediet van € 552.000,00 verleent aan Expo & Print en Bospoort Holding B.V. (gezamenlijk verder ook: de kredietnemers). In die overeenkomst is verder bepaald dat Expo & Print een pandrecht op haar voorraden, inventaris en vorderingen op derden zal vestigen ten gunste van ABN Amro. Verder heeft [naam 1] zich borg gesteld tot een bedrag van € 100.000,00 voor de verplichtingen van de kredietnemers. 2.2.1. Het door ABN Amro verleende krediet heeft bestaan uit leningen, een obligokrediet en een krediet in rekening-courant van € 125.000,00 (ook het basiskrediet genoemd). 2.2.2. Op 5 september 2007 heeft [naam 1] zich borg gesteld voor de verplichtingen van de kredietnemers uit de kredietovereenkomst tot een bedrag van € 100.000,00. Zijn echtgenote heeft de borgstelling meeondertekend. 2.2.3. Op 2 oktober 2007 is een kopie van de pandakte betreffende de voorraad, inventaris en vorderingen van Expo & Print geregistreerd en heeft [naam 1] zich borg gesteld zoals overeengekomen in de kredietovereenkomst. 2.2.4. Op 30 mei 2008 is een volgende kredietovereenkomst tussen ABN Amro en de kredietnemers gesloten waarbij het rekening-courant krediet tijdelijk is verhoogd met een bedrag van € 30.000,00. De kredietnemers hebben deze overeenkomst op 11 juni 2008 ondertekend. In de kredietovereenkomst is opgenomen dat het basiskrediet per 1 september 2008 zal worden verlaagd tot € 125.000,00. 2.2.5. Bij brief van 4 augustus 2008 heeft ABN Amro aan Expo & Print, ter attentie van [naam 1], bericht: ”Hierbij bieden wij u het gewijzigde Bedrijfskrediet aan dat aansluit op uw huidige situatie.” 2.2.6. De kredietovereenkomst is op 6 augustus 2008 ondertekend door [naam 1] (namens de kredietnemers en hem in privé). Met deze kredietovereenkomst is de aflossingstermijn van het aanvullende krediet van € 30.000,00 gewijzigd naar vier kwartalen vanaf 1 oktober 2008. 2.3. Bij brief van 27 februari 2009 heeft ABN Amro aan Expo & Print, ter attentie van [naam 1], geschreven: “(…) Hierdoor bevestigen wij ons gesprek van 23 februari 2009. In dit gesprek werd de afdeling Financial Restructuring Regio Midden bij u geïntroduceerd. Aanleiding voor de inschakeling van genoemde afdeling is onze zorg over de continuïteit van uw onderneming. Deze zorg is onder meer gebaseerd op: het verlies in 2007 ad EUR 25.729,- (werkmaatschappij, enkelvoudig); het verlies in 2008 ad EUR 158.000,- (voorlopige cijfers, eveneens werkmaatschappij, enkelvoudig). (…) Wij zijn niet bereid de tarieven ongewijzigd te handhaven; (…) Daarnaast verlangen wij dat u zich in privé (in plaats van aan borgstelling van EUR 100.000,-) hoofdelijk aansprakelijk stelt voor onze kredietverlening. (…)” 2.4. [naam 1] heeft namens Expo & Print bij brief van 4 maart 2009 op bovenstaande brief gereageerd en daarin vermeld: “(…) 5) Ik heb tot heden aan al mijn betalingsverplichtingen voldaan (…) van de recent overeengekomen kredietovereenkomst d.d. 4 augustus 2008. Deze betreft immers een uitbreiding van het toendertijd bestaande krediet met €30.000 (rekening-courant), naar aanleiding van de verliezen die ik op dat moment reeds leed. Van belang is daarbij dat: het resultaat van 2007 (cijfers in April 2008 aan [naam 2] afgegeven) was al bij jullie bekend; ik met [naam 2] in juli 2008 een gesprek heb gehad voor aanvullend krediet. In dit gesprek heb ik aangegeven dat ik in 2008 waarschijnlijk op een verlies van rond de €90.000 uit zou komen. Een en ander afhankelijk van de projecten die op dat moment in de pijplijn zaten en het aantrekken van nieuw verkooppersoneel. [naam 2] heeft mij toen ook de volgende vraag gesteld en in citeer: “is deze extra kredietruimte voor het in 2008 behaalde verlies?”. Ik heb dit met een bevestigend “ja” beantwoord. Vervolgens is de extra kredietruimte door de ABN Amro verleend. Ik begrijp dan ook niet waarom nu ineens sprake is van een verhoogd risico (alles was al bekend bij jullie) ten opzichte van de situatie medio 2008. Daarnaast is de business momenteel in een stijgende lijn en is het zo dat het risico van de ABN Amro in een dalende lijn waarneembaar is. Per eind maart 2009 is al weer circa €70.000 afgelost van het uitstaande krediet. (…)” 2.5. ABN Amro heeft op 5 maart 2009 een concept kredietovereenkomst aan Expo & Print toegestuurd waarin is opgenomen dat het basiskrediet nog € 140.000,00 bedroeg en per drie maanden met € 7.500,00 wordt verlaagd tot € 125.000,00 en verder dat [naam 1] zich (zonder bovenlimiet) hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de verplichtingen uit de overeenkomst van de kredietnemers. Expo & Print en [naam 1] hebben deze concept kredietovereenkomst niet aanvaard. 2.6. Bij brief van 12 maart 2009 heeft ABN Amro gereageerd op de brief van 4 maart 2009 van Expo & Print en [naam 1]: “(…) In ons gesprek hebben wij aangegeven dat wij de tarieven voor het krediet opnieuw zouden bezien omdat er gezien het aanzienlijke verlies in 2008 (EUR 158.000,-) naar onze mening sprake is van een verhoogd kredietrisico. (…) De eerste maal dat u hebt aangegeven dat er in 2008 een verlies was geleden was in uw gesprek met [naam 2] op 12 januari 2009. Dit gesprek vond plaats op initiatief van [naam 2] omdat hij zich op grond van het gespannen kredietgebruik zorgen maakte over de gang van zaken. U indiceerde toen een verlies van circa EUR 35.000,- voor 2008. (…)” 2.7. Bij e-mail van 20 maart 2009 heeft [naam 1] aan ABN Amro bericht dat hij niet kan voldoen aan het vereiste van hoofdelijke aansprakelijkheid voor de verplichtingen van de kredietnemers omdat zijn echtgenote niet bereid is daarvoor toestemming te verlenen. 2.8. Onder de door Expo & Print in het geding gebrachte stukken bevinden zich twee e-mails van [naam 1] aan ABN Amro (gericht aan [naam 2]) over betalingen aan leveranciers van Expo & Print. In de eerste e-mail van 15 april 2009 heeft [naam 1] geschreven dat betaling niet lukt omdat het saldo op de rekening te laag is, in de e-mail van 25 april 2009 dat enkele betalingen zijn klaar gezet met het verzoek deze vrij te geven. 2.9. Op 23 april 2009 heeft ABN Amro een concept kredietovereenkomst aan Expo & Print, ter attentie van [naam 1], gestuurd. In de begeleidende brief is opgenomen dat het aanbod geldig is tot 7 mei 2009. In de concept kredietovereenkomst is verder opgenomen dat het basiskrediet € 132.500,00 bedraagt en iedere drie maanden met € 7.500,00 wordt verlaagd tot € 125.000,00 en verder dat [naam 1] zich additioneel borg stelt voor een bedrag van € 50.000,00. 2.10. Bij e-mail van 13 mei 2009 heeft ABN Amro aan [naam 1] bericht dat het aanbod van de gewijzigde kredietovereenkomst, met zijn persoonlijke borgstelling voor in totaal € 150.000,00, op zijn verzoek geldig blijft tot 20 mei 2009. 2.11. Bij e-mail van 20 mei 2009 (verzonden om 13:52 uur) heeft [naam 1] aan ABN Amro geschreven: “(…) Onder verwijzing naar onze eerdere gesprekken en eerdere correspondentie over de financiële toestand van mijn onderneming en de rol van ABN AMRO daarin kan ik je het volgende mededelen. Zoals je wel kunt vermoeden is mijn liquiditeitspositie momenteel ronduit slecht. Ik kan op dit moment mijn schuldeisers niet betalen terwijl dit wel zou moeten. Ik ben tevens niet in staat de salarissen en vakantiegelden van mijn personeel te betalen. Omdat ik inmiddels ook niet acceptabele achterstanden aan het opbouwen ben bij mijn leveranciers, blijven noodzakelijke leveringen uit. (…) Omdat ik nog steeds vertrouwen heb in mijn onderneming heb ik de laatste dagen/weken gepoogd nieuwe liquiditeit aan te trekken. Ondanks goede gesprekken met strategische partners en andere externe financiers is dat niet gelukt, (…). (…) Om de onderneming voort te laten bestaan is het noodzakelijk dat ‘kort door de bocht’, hetzij de kredietfaciliteit wordt uitgebreid, hetzij er een sanering van schulden plaatsvindt, waarbij ook (andere) afspraken met ABN AMRO worden gemaakt. Andere mogelijkheden zie ik niet, (…). In verband hiermee heb ik dan ook moeten besluiten dat ik niet in ga op de door ABN AMRO gedane nieuwe aanbieding. (…)” 2.12. ABN Amro heeft bij brief van 28 mei 2009 de bestaande kredietovereenkomst met de kredietnemers opgezegd en heeft Expo & Print in die brief gesommeerd het volledige verleende krediet per 11 juni 2009 geheel af te lossen. 2.13. Expo & Print heeft op 29 mei 2009 aangifte tot faillietverklaring gedaan. Bij vonnis van 2 juni 2009 is het faillissement van Expo & Print uitgesproken, met benoeming van de Curator tot curator. 2.14. Op 29 mei 2009 heeft Expo & Print een overeenkomst gesloten met Nederlands Taxatie- en Adviesbureau BV (verder: NTAB) waarbij Expo & Print de door haar gebruikte bedrijfshal, opslagruimte en DTP-ruimte aan NTAB verhuurt voor de periode van minimaal een maand tegen een huur van € 3.000,00 die bij vooruitbetaling is verschuldigd. In de huurovereenkomst is verder opgenomen dat Expo & Print met onmiddellijke ingang haar bedrijfsactiviteiten staakt. NTAB heeft de huur voor de eerste twee maanden op 4 juni 2009 voldaan op de bankrekening van Expo & Print bij ABN Amro. De ontvangen huur is door ABN Amro verrekend met hetgeen Expo & Print aan haar is verschuldigd. NTAB heeft de huurovereenkomst met Expo & Print op 7 augustus 2009 met onmiddellijke ingang opgezegd. 2.15. Expo & Print heeft op 29 mei 2009 ook verklaard: “(…) de aan ABN AMRO Bank NV verpande roerende zaken vrijwillig over te dragen aan het Nederlands Taxatie- en Adviesbureau BV (namens ABN AMRO Bank NV) en derhalve ABN AMRO Bank NV vuistpand te laten vestigen op deze roerende zaken. (…)” 2.16. Onder de door ABN Amro in het geding gebrachte stukken bevindt zich een Kasstroomoverzicht 2009 van Expo & Print waarop het saldo en de ruimte voor krediet van de rekening-courant is opgenomen: “(…) Banksaldo jan-09 feb-09 mrt-09 apr-09 mei-09 145.000- 171.525- 183.170- 174.414- 162.508- (…) Credietfaciliteit 140.000 160.000 160.000 160.000 160.000 Ruimte 5.000- 11.525- 23.170- 14.414- 2.508- (…)” 2.17. De Curator heeft onderhandeld over een doorstart van Expo & Print. Daarover heeft de Curator bij brief van 4 juni 2009 aan ABN Amro geschreven: “(…) Vandaag heb ik met u besproken dat de mogelijkheden van een doorstart zeer concreet zijn, maar dat de overnemende partij als voorwaarde heeft gesteld dat de onderneming zal worden voortgezet tot aan de feitelijke doorstart. Dat is niet mogelijk met de door u uitgevoerde bodemverhuurconstructie. (…) U deelde mij mede slechts bereid te zijn tot medewerking aan de heropening, indien ik de geldigheid van de bodemverhuurcontructie zou erkennen. Daarmee poogt u eventuele gebreken in de bodemverhuurconstructie op oneigenlijke wijze te repareren. (…) U beschikt (…) vanaf 29 mei jl. over de zaken, waardoor curanda niet in de gelegenheid is gesteld om gedurende die periode inkomsten te genereren. Uw onrechtmatige handelwijze, alsmede het feit dat bijna één week beschikt over de bodemzaken, geeft mij aanleiding om u een termijn ex artikel 58 van de Faillissementswet te stellen met een duur van twee weken na heden, zodat deze op 19 juni a.s. zal verlopen. Zijn de verpande goederen op deze datum niet (openbaar) verkocht, dan zullen deze worden opgeëist. U hebt dan drie weken de gelegenheid gehad om tot uitwinning over te gaan. (…)” 2.18. Bij brief van 10 juni 2009 heeft de advocaat van ABN Amro aan de Curator geantwoord: “(…) Ten aanzien van uw verzoek om mee te werken aan het heropstarten van de ondernemingsactiviteiten van uw curanda, merk ik het volgende op. Uiteraard heeft ook de bank baat bij een zo hoog mogelijke opbrengst van haar zekerheden. De bank is op zich dan ook best bereid u toegang te verlenen tot de door NTAB namens de bank gehuurde bedrijfsruimte en u de aan de bank verpande zaken te laten gebruiken. Die toegang en dat gebruik moet echter niet ten nadele komen van de positie van de bank. De bank is dan ook bereid u toegang te verlenen tot de gehuurde bedrijfsruimte en de ondernemingsactiviteiten op te starten, mits de Belastingdienst schriftelijk zal verklaren geen aanspraak te maken op de aan de bank verpande zaken. Verder zal u de geldigheid van de bodemverhuurconstructie en het pandrecht van de bank moeten erkennen, althans moeten bevestigen dat u de geldigheid daarvan niet zal betwisten. (…)” 2.19. ABN Amro heeft de rechter-commissaris verzocht de door de Curator gestelde termijn voor executie van de roerende zaken nietig te verklaren. Bij beschikking van 30 juni 2009 heeft de rechter-commissaris dit verzoek afgewezen. 2.20. Bij brief van 30 juni 2009 heeft de Curator de zaken die door ABN Amro in vuistpand zijn genomen uiterlijk 6 juli 2009 aan hem te retourneren. Uit de brief blijkt ook dat twee computers van Expo & Print zijn ontvreemd. 2.21. Na de faillietverklaring van Expo & Print zijn betalingen door derden verricht op de bankrekening van Expo & Print. in conventie 3.1. De Curator vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. Ten aanzien van de onregelmatige opzegging van het krediet: a. te verklaren voor recht dat ABN Amro het krediet onrechtmatig heeft opgezegd en deswege aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade; en voorts ABN Amro te veroordelen tot betaling aan de boedel van: b. primair het tekort in het faillissement, nader op te maken bij staat en te vereffenden volgens de wet; en c. een voorschot van € 750.000,00 op die schadevergoeding; d. dan wel (subsidiair) van een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de opzegging van het krediet, althans de dag van fallietverklaring of de dag der dagvaarding. 2. Ten aanzien van de verpanding: a. te verklaren voor recht dat de titel van verpanding van 6 augustus 2008 nietig, althans non-existent, althans vernietigbaar is; b. te verklaren voor recht dat de titel van verpanding van 29 mei 2009 nietig, althans non-existent, althans vernietigbaar is; c. te verklaren voor recht dat ABN Amro zich jegens de Belastingdienst en/of de Curator/boedel niet kan beroepen op een (vuist)pandrecht ten aanzien van de roerende zaken; d. te verklaren voor recht dat ABN Amro zich jegens de Belastingdienst en/of de Curator/boedel niet kan beroepen op een (stil)pandrecht ten aanzien van de vorderingen van de boedel op derden en ook niet op verrekening uit hoofde van dit pandrecht; e. ABN Amro te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis over te gaan tot integrale betaling aan de boedel van de ten onrechte verrekende debiteurenbetalingen ad € 48.284,18, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf faillissmentsdatum en de buitengerechtelijke kosten van € 3.400,00; 3. Ten aanzien van de ongeoorloofde bodemverhuurconstructie: a. te verklaren voor recht dat de bodemverhuurconstructie onrechtmatig althans ongeldig is geweest en deswege niet tot gevolg kan hebben dat ABN Amro hieraan nog enige rechten kan ontlenen; b. te verklaren voor recht dat ABN Amro geen aanspraak kan maken op voorrang met betrekking tot de opbrengst van de roerende zaken op de voet van artikel 58 Faillissementswet (Fw); c. te verklaren voor recht dat de vooruitbetaalde huurpenningen niet voor verrekening in aanmerking komen en dat voor de periode dat de boedel niet heeft beschikt over de bedrijfsruimte huur dan wel een gebruiksvergoeding dient te worden voldaan; d. ABN Amro te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis over te gaan tot integrale betaling aan de boeld van huur dan wel een gebruikersvergoeding van € 7.827,13, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten van € 600,00 en de wettelijke rente vanaf 29 mei 2009 dan wel 1 juli 2009 dan wel de dag der dagvaarding; e. te verklaren voor recht dat ABN Amro aansprakelijk is voor de schade die de boedel heeft geleden als gevolg van de ontvreemding van de computerapparatuur; f. ABN Amro te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis over te gaan tot integrale betaling aan de boedel van de geleden schade wegens niet volledige retournering van de door haar in ontvangst genomen goederen (de computerapparatuur), begroot op € 4.000,00, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten van € 600,00 en de wettelijke rente vanaf de dag van de ontvreemding van de computerapparatuur, dan wel vanaf 30 juni 2009, althans vanaf de dag der dagvaarding; 4. Ten aanzien van het misbruik van recht c.q. onrechtmatig handelen: a. ABN Amro te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis over te gaan tot integrale betaling aan de boedel van de geleden schade als gevolg van onrechtmatig frustreren van de doorstart, ten aanzien van de koopsom begroot op € 32.500,00, ten aanzien van de werknemerskosten begroot op € 16.432,44, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten van € 1.720,00 en de wettelijke rente vanaf de dag van de eerste weigering, althans vanaf de dag der dagvaarding; 5. ABN Amro te veroordelen in de kosten van dit geding. 3.2. Het verweer van ABN Amro strekt tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van de Curator in de kosten van dit geding. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.4. ABN Amro vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: voor recht te verklaren dat de Curator misbruik van recht heeft gemaakt door ABN Amro op 4 juni 2009 een termijn als bedoeld in artikel 58 lid 1 Fw van slechts twee weken te geven om tot uitwinning van haar pandrecht over te gaan; voor recht te verklaren dat de Curator misbruik van recht heeft gemaakt door ABN Amro op 4 juni 2009 een termijn als bedoeld in artikel 58 lid 1 Fw te stellen voor een ander doel dan waarvoor deze bevoegdheid is gegeven; de Curator te veroordelen tot betalen tot vergoeding van de schade die ABN Amro daardoor heeft geleden, op te maken bij staat en re vereffenen volgens de wet. 3.5. Het verweer van de Curator strekt tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van ABN Amro in de proceskosten. 3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in conventie Opzegging krediet (vordering 1) 4.1. Bij de beoordeling of de opzegging van de kredietovereenkomst door ABN Amro op zorgvuldige wijze is geschied dienen alle omstandigheden van het geval – zoals de duur, de exclusiviteit, de ingewikkeldheid en het verloop van de kredietrelatie; de (eventuele) tekortkomingen van de kredietnemers; het gedrag en de betrouwbaarheid van de kredietnemers en hun bestuurder/aandeelhouder; de kredietwaardigheid van de kredietnemers; de overlevingskans van de onderneming; de verleende termijn om een andere financier te vinden en de besluitvorming bij de Curator – te worden betrokken. 4.1.1. De stelling van de Curator dat hem niet is gebleken dat er vóór 6 augustus 2008 een kredietovereenkomst tussen ABN Amro en Expo & Print bestond, wordt verworpen. Uit de begeleidende brief bij de door de Curator erkende kredietovereenkomst van 6 augustus 2008 volgt dat er sprake is van een “gewijzigde Bedrijfskrediet” hetgeen inhoudt dat er een eerdere kredietovereenkomst tussen ABN Amro en de kredietnemers heeft bestaan. Dat de Curator daarvan geen kopie in de administratie van Expo & Print heeft aangetroffen is onvoldoende om zijn stelling te ondersteunen. Daarom wordt vastgesteld dat de eerste kredietovereenkomst tussen ABN Amro en de kredietnemers op 24 augustus 2007 is gesloten. 4.1.2. Expo & Print heeft in mei 2008, dus binnen een jaar na het sluiten van de kredietovereenkomst, het aan haar verstrekte basiskrediet moeten verhogen. Zij is vervolgens niet in staat geweest het aanvullend verleende krediet van € 30.000,00 binnen de overeengekomen termijn (vóór 1 september 2008) af te lossen. 4.1.3. Vervolgens is er (in ieder geval) sinds januari 2009 – dus binnen anderhalf jaar na het sluiten van de kredietovereenkomst – sprake van een overstand op de rekening-courant. Vastgesteld wordt dan ook dat de kredietnemers tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de kredietovereenkomst om binnen de kredietlimiet te blijven. Dat Expo & Print zou hebben voldaan aan haar maandelijkse betalingsverplichtingen jegens ABN Amro, zoals de Curator heeft betoogd, doet daar niets aan af. 4.1.4. Verder staat vast dat Expo & Print in de boekjaren 2007 en 2008 verlies heeft geleden. Er is echter onenigheid tussen [naam 1] en ABN Amro over wanneer hij het verlies van € 158.000,00 over 2008 bekend heeft gemaakt aan de kredietverlener. Feit is dat ABN Amro bekend is geworden met dit verlies en dat zij de afdeling Financial Restructuring heeft ingeschakeld en dit in februari 2009 aan Expo & Print en [naam 1] heeft medegedeeld. 4.1.5. Sinds januari 2009 heeft er overleg plaatsgevonden tussen [naam 1] en ABN Amro over de financiële situatie van Expo & Print. ABN Amro heeft onweersproken betoogd dat [naam 1] in die gesprekken niet onderbouwde toezeggingen heeft gedaan over mogelijke (andere) financiers en opdrachten. 4.1.6. [naam 1] heeft geweigerd zich als bestuurder en aandeelhouder van de kredietnemers nader borg te stellen voor (in totaal) € 150.000,00 voor de verplichtingen van zijn ondernemingen. 4.1.7. Uit de e-mail van 20 mei 2009 van [naam 1] (zie 2.11) heeft ABN Amro terecht geconcludeerd dat Expo & Print de overstand op de rekening-courant op korte termijn niet zou zuiveren. Dat [naam 1] die e-mail eventueel heeft geschreven nadat hij die ochtend telefonisch op de hoogte zou zijn gebracht over een mogelijke beëindiging van de kredietovereenkomst door ABN Amro maakt niet dat de inhoud van die e-mail redelijkerwijs anders kan worden gelezen. 4.1.8. Onder deze omstandigheden heeft ABN Amro op 29 mei 2009 in redelijkheid mogen overgaan tot opzegging van de kredietovereenkomst. 4.1.9. De Curator heeft nog gesteld dat ABN Amro de bankrekening van Expo & Print in maart 2009 heeft geblokkeerd. ABN Amro heeft daartegen aangevoerd dat geen sprake was van een algemene blokkade van de bankrekening maar dat zij is gestopt met uitvoeren van (door Expo & Print gegeven) betalingsopdrachten als die betaling zou leiden tot een stand op de rekening-courant boven het maximale krediet. Tegenover dit gemotiveerde verweer heeft de Curator zijn stelling over de blokkade van de bankrekening onvoldoende onderbouwd zodat zijn betoog dat daaruit volgt dat de slechte financiële situatie van Expo & Print in het tweede kwartaal van 2009 mede is veroorzaakt door de handelswijze van ABN Amro niet wordt gevolgd. 4.1.10. Gelet op het bovenstaande houdt de stelling van de Curator over de onregelmatigheid van de opzegging van de kredietovereenkomst geen stand, zodat zijn eerste vordering wordt afgewezen. De verpanding (vordering 2) 4.2. Zoals volgt uit hetgeen onder 4.1.1 is overwogen is tussen Expo & Print en ABN Amro op 24 augustus 2007 een kredietovereenkomst gesloten, die is aangepast op 4 augustus 2008. Niet ter discussie staat dat die kredietovereenkomst de titel is voor de verpanding van 6 augustus 2008 en de pandakte van 29 mei 2009 (waarbij ook de op die dag ontstane vordering van Expo & Print op NTAB betreffende de huurovereenkomst (de bodemverhuurconstructie, waarover hierna meer) is gevestigd). 4.2.1. Het pandrecht van ABN Amro is – anders dan de Curator heeft betoogd – dan ook rechtsgeldig en vloeit voort uit die kredietovereenkomst (er was dus een verplichting tot verpanding) zodat artikel 42 Faillissementswet (Fw) niet van toepassing is. Er is geen sprake van nietigheid van de verpanding van de vorderingen van Expo & Print op derden. Hetzelfde geldt voor de op 29 mei 2009 in vuistpand genomen roerende zaken (de rechtsgeldigheid van de bodemverhuurconstructie komt onder 4.4 e.v. aan de orde). 4.2.2. Indien de Curator heeft willen betogen dat de pandrechten onrechtmatig zijn gevestigd omdat zij bij volmacht zijn opgemaakt en geregistreerd gaat dit betoog niet op omdat onbetwist is dat in de kredietovereenkomst een volmachtverlening aan ABN Amro betreffende verpanding is opgenomen. Deze constructie tast de rechtsgeldigheid van de verpanding niet aan (vgl. ook Hoge Raad 1 februari 2003, LJN BY4134 en Hoge Raad 3 februari 2012, LJN BT6947). 4.2.3. Gelet op bovenstaande worden de vorderingen 2a, 2b en 2d afgewezen. Vordering 2c is niet toewijsbaar voor zover deze vordering is gegrond op de (niet gevolgde) stelling van de Curator over de nietigheid van de verpanding. Debiteurenbetalingen (vordering 2e) 4.3. ABN Amro heeft aangevoerd dat zij alle betalingen bedoeld voor de doorstartende onderneming heeft teruggestort. De Curator heeft gesteld dat er meer van dergelijke betalingen zijn verricht, en heeft daartoe betoogd dat hij dit van derden heeft gehoord. De Curator heeft verder betoogd dat die betalingen zouden blijken uit het bankafschrift van september 2009 die ABN Amro hem niet heeft toegestuurd en ook weigert kosteloos toe te sturen. 4.3.1. Uit de door de Curator in het geding gebrachte bankafschriften van Expo & Print uit de periode 30 juni 2009 tot 30 juli 2010 blijkt dat ABN Amro die bankafschriften aan het adres van de Curator heeft gestuurd. Het bankafschrift betreffende de maand september 2009 (volgnummer 9) ontbreekt in de in het geding gebrachte bankafschriften. 4.3.2. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, is dit onvoldoende om het ontbreken van dat bankafschrift als een fout van ABN Amro te zien, op grond waarvan zij de Curator zou moeten voorzien van een kopie van dat afschrift zonder daarvoor een redelijke (en gebruikelijke) vergoeding te ontvangen, zoals de Curator kennelijk heeft willen betogen. 4.3.3. Omdat de Curator zijn stelling over de verrichte betalingen niet nader heeft onderbouwd heeft hij niet voldaan aan zijn stelplicht, en is vordering 2e niet toewijsbaar. De bodemverhuurconstructie (vorderingen 3a, 3b, 3c, 3d en 2c) 4.4. De Curator heeft gesteld dat de boedel en de Belastingdienst zijn benadeeld door de bodemverhuurconstructie. 4.4.1. ABN Amro was bevoegd (zie ook 4.2.1) om de aan haar stil verpande zaken in haar macht (of – in overleg met Expo & Print – in de macht van een derde) te brengen teneinde een vuistpand te realiseren. In dit geval is gekozen voor de zogenoemde bodemverhuurconstructie waarbij NTAB de feitelijke beschikking heeft gekregen over het bedrijfspand en de daarin door Expo & Print achtergelaten verpande zaken. Dit is dus geen verplichte rechtshandeling zoals de Curator heeft betoogd. 4.4.2. Voor de positie van de schuldeisers maakt een keuze voor de ene of andere wijze van het in de macht van de bank (of van een derde) brengen van roerende zaken ook geen verschil. Niet gezegd kan worden dat de keuze voor de verhuurconstructie als alternatief voor het wegvoeren en elders opslaan van de verpande zaken, tot nadeel voor de schuldeisers heeft geleid. De mogelijke verslechtering van de positie van de Belastingdienst en de boedel is louter het gevolg van het tijdig omzetten door de bank van het bezitloos pandrecht in een vuistpand. Daartoe is de bank bevoegd en de keuze voor de verhuurconstructie om de kosten te beperken en een optimale verkoopopbrengst te realiseren is een gerechtvaardigde keuze. Van een rechtens niet aanvaardbare benadeling van schuldeisers is geen sprake. 4.4.3. De vraag of sprake is van een benadeling van de schuldeisers dient te worden beantwoord door de situatie waarin de huurovereenkomst wordt weggedacht te vergelijken met de situatie waarin de huurovereenkomst in stand blijft. Bij deze vergelijking kan mede rekening worden gehouden met de effecten van andere mogelijke en waarschijnlijke handelingen die de bank zou hebben uitgevoerd om een vuistpand te realiseren indien de huurovereenkomst niet zou zijn gesloten. Onbestreden staat vast dat de bank in dat geval de aan haar stil verpande zaken ook had mogen en kunnen wegvoeren teneinde deze elders op te slaan. Ook in dat geval zou een eventueel bodemvoorrecht teniet zijn gegaan. Een mogelijk bodemvoorrecht van de Belastingdienst of andere crediteuren, en het illusoir worden daarvan door de omzetting van stil pandrecht naar vuistpand, speelt bij de beoordeling van de vraag of het aangaan van de huurovereenkomst een onverschuldigde rechtshandeling was (zoals de Curator onder randnummer 52 dagvaarding heeft gesteld) en de mogelijke gevolgen daarvan voor de rechtsgeldigheid van die huurovereenkomst, dan ook geen rol van betekenis (vgl. ook Gerechtshof Arnhem 1 november 2011, LJN BU3293 en Hoge Raad, 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7199 (ook: LJN BZ7199)). 4.4.4. De Curator heeft nog gesteld dat ABN Amro en NTAB op het moment dat de huurovereenkomst werd gesloten op de hoogte waren van de faillissementsaangifte door Expo & Print. De uitkomst van dit debat, ABN Amro heeft de stelling van de Curator betwist, is echter niet van belang bij de beoordeling over de rechtsgeldigheid van de bodemverhuurconstructie. Het ligt voor de hand dat het faillissement van de kredietnemer onvermijdelijk wordt als de kredietverlener de kredietovereenkomst opzegt. Of de kredietverlener daadwerkelijk kennis had van de faillissementsaangifte op het moment van het sluiten van de huurovereenkomst tast, zonder nadere onderbouwing die ontbreekt, de geldigheid van de bodemverhuurconstructie niet aan. 4.4.5. Uit het bovenstaande volgt dat in dit geval de bodemverhuurconstructie rechtsgeldig is, zodat de vorderingen 3a en 3c worden afgewezen. Verder is vordering 2c evenmin toewijsbaar op grond van de (niet gevolgde) stelling van de Curator over de bodemverhuurconstructie. Verrekening van huuropbrengst (vordering 3d) 4.5. Een ander gevolg van de bodemverhuurconstructie is dat ABN Amro de door NTAB aan Expo & Print verschuldigde (en betaalde) huur heeft kunnen verrekenen met hetgeen zij te vorderen heeft van Expo & Print. De Curator heeft gesteld dat ABN Amro ten onrechte daartoe is overgegaan. Volgens de Curator waren die huurvorderingen van Expo & Print op NTAB niet aan ABN Amro verpand. Daarnaast is de verplichting tot betaling van de huur door NTAB na het faillissement van Expo & Print ontstaan en beletten het bepaalde in artikelen 53 en 54 lid 1 Fw daarom dat ABN Amro de huuropbrengst verrekent met haar vordering op Expo & Print, aldus de Curator. 4.5.1. Op grond van de bodemverhuurconstructie – die is gesloten vóór het faillissement van Expo & Print – heeft zij (na haar faillissement: de Curator) een vordering op NTAB ter zake de huur. Uit hetgeen onder 4.2 tot en met 4.2.3 is overwogen volgt dat Expo & Print haar vorderingen op derden rechtsgeldig aan ABN Amro heeft verpand. 4.5.2. De vordering van Expo & Print (na haar faillissement de Curator) op NTAB valt onder het laatstelijk op 29 mei 2009 ten gunste van ABN Amro gevestigde pandrecht. Dat de (onder)huur pas na het faillissement van Expo & Print is betaald op de rekening-courant bij ABN Amro, is geen belemmering voor ABN Amro om op grond van haar pandrecht die betaling te verrekenen met haar vordering op Expo & Print (zo ook Hoge Raad 17 februari 1995, LJN ZC1641). Reeds daarom slaagt de stelling van de Curator dat de verrekening in strijd is met artikel 53 Fw, onderbouwd met zijn beroep op het arrest Hoge Raad 22 december 1989 (LJN AD0995), niet. 4.5.3. ABN Amro heeft de op de bij haar gehouden rekening-courant van Expo & Print de gestorte huur dan ook mogen verrekenen met haar vordering op Expo & Print. Nu het ging om een stil verpande vordering staat artikel 54 Fw aan verrekening met de debetstand niet in de weg (eveneens Hoge Raad 17 februari 1995, LJN ZC1641). 4.5.4. Gelet op het bovenstaande wordt de stelling van de Curator dat ABN Amro ten onrechte de huuropbrengst heeft verrekend met haar vordering op Expo & Print verworpen. Het onder 3d gevorderde wordt dan ook afgewezen. Aanspraak op voorrang opbrengst roerende zaken (vordering 3b) 4.6. De pandhouder heeft voorrang op de opbrengst bij de verkoop van verpande roerende zaken door de curator nadat de aan de pandhouder gestelde termijn als bedoeld in artikel 58 lid 1 Fw is verlopen (zo volgt uit artikelen 3:278 en 3:279 Burgerlijk Wetboek (BW)). Slechts onder bijzondere omstandigheden kan van deze hoofdregel worden afgeweken. Daartoe heeft de Curator vordering 3b gegrond op de – in zijn visie – nietigheid van de bodemverhuurconstructie. Gelet op het vorenstaande wordt die stelling van de Curator niet gevolgd, zodat vordering 3b niet toewijsbaar is. Ontvreemde computers (vorderingen 3e en 3f) 4.7. De Curator heeft verder gesteld dat in juni 2009 twee computers zijn gestolen uit de bedrijfsruimte van Expo & Print. Daardoor kon de doorstartende ondernemer niet beschikken over die computers en de daarop geïnstalleerde software. 4.7.1. Het verweer van ABN Amro dat zij niet aansprakelijk is voor de computers omdat zij die niet in bewaarneming heeft genomen, wordt verworpen. Degene die zaken in vuistpand heeft genomen dient zorg te dragen voor die zaken als een goed pandhouder (artikel 3:243 lid 1 BW). ABN Amro heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat de computers zijn gestolen ten tijde dat de computers door NTAB (namens ABN Amro) in vuistpand werden gehouden. Dit is in strijd met de bovenvermelde zorgplicht van de pandhouder. Omdat ABN Amro heeft erkend dat NTAB namens haar de zaken in vuistpand heeft genomen, is ook ABN Amro aansprakelijk voor de schade aan de zijde van de boedel die is ontstaan door de ontvreemding van de computers. 4.7.2. De Curator heeft die schade onderbouwd met een (niet betwiste) factuur van € 2.524,40 (inclusief btw) betreffende de aanschaf van de computers in november 2008. 4.7.3. Daarnaast heeft ABN Amro over de software aangevoerd dat de diefstal van de computers niet inhoudt dat daarmee ook de bron van de software (de cd-rom) is verdwenen. Dit verweer heeft de Curator op geen enkele wijze bestreden, zodat zijn stelling over de schade als gevolg van de vermiste software als onvoldoende onderbouwd wordt verworpen, nog daargelaten dat een schatting van de gemaakte kosten voor de software onvoldoende onderbouwing vormt, zoals ABN Amro terecht heeft opgemerkt. 4.7.4. Uit het bovenstaande volgt dat vorderingen 3e en 3f toewijsbaar zijn, tot een bedrag van de bovenvermelde factuur. De gevorderde betalingstermijn en buitengerechtelijke kosten zullen als onweersproken worden toegewezen als na te melden. De betalingstermijn wordt bepaald op drie werkdagen na betekening van dit vonnis, de buitengerechtelijke kosten worden gemaximeerd tot 15% van de toegewezen hoofdsom (conform Rapport Voorwerk II). De wettelijke rente (als bedoeld in artikel 6:119 BW) zal worden toegewezen vanaf de dag der dagvaarding. Frustratie doorstart (vordering 4) 4.8. De Curator heeft gesteld dat ABN Amro een mogelijke doorstart heeft gefrustreerd door onredelijke voorwaarden te stellen aan de toegang tot de bedrijfsruimte en het gebruik van de daar aanwezige roerende zaken. Daarnaast heeft de Curator nog gewezen op zijn stelling over de ongeldigheid van de bodemverhuurconstructie. 4.8.1. De bodemverhuurconstructie heeft, anders dan de Curator kennelijk heeft willen betogen, de doorstart niet onmogelijk gemaakt. 4.8.2. Uit correspondentie zijdens ABN Amro blijkt dat zij bereid is geweest om een doorstart te ondersteunen door toegang te verlenen tot de bedrijfsruimte en gebruik te geven van de aan haar verpande roerende zaken. Aan die toegang tot de bedrijfsruimte en aan het gebruik van de daar aanwezige zaken heeft ABN Amro voorwaarden gesteld. Uit niets is gebleken dat de doorstartende ondernemer en de Curator over die voorwaarden met ABN Amro hebben onderhandeld, laat staan dat zij die voorwaarden hebben aanvaard. De Curator heeft de voorwaarden bestreden zonder een voorstel te doen dat recht doet aan de positie van ABN Amro als separatist. De door ABN Amro gestelde voorwaarden zijn – anders dan de Curator meent – ook niet onredelijk. Bescherming van haar pandrecht kan een separatist in beginsel niet worden ontzegd. Dat daarvoor medewerking van de Belastingdienst nodig is, spreekt voor zich. Bij het in macht brengen van de in vuistpand gehouden zaken aan derden kan het (eventuele) bodemrecht van de Belastingdienst immers gaan prevaleren boven het pandrecht van ABN Amro. Dat de Curator zich niet heeft vergewist van die medewerking van de Belastingdienst voordat hij toezeggingen over een doorstart heeft gedaan kan niet voor rekening van ABN Amro komen. 4.8.3. Hetzelfde geldt voor de voorwaarde van ABN Amro dat de Curator de bodemverhuurconstructie moet erkennen, althans moet bevestigen de geldigheid daarvan niet te betwisten. Door die constructie heeft ABN Amro immers haar pandrecht kunnen uitoefenen (tegen lagere kosten dan wanneer zij de zaken had moeten inpakken en vervoeren). Dat de separatist in een later stadium daarover geen (dure) procedure wil voeren, is in beginsel niet onredelijk. 4.8.4. Uit het bovenstaande volgt dat zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, de stelling van de Curator dat ABN Amro onrechtmatig heeft gehandeld met het stellen van voorwaarden aan de toegang tot de bedrijfsruimte en het gebruik van de aan haar verpande roerende zaken, geen stand houdt. Daarmee kan de Curator niet worden gevolgd in zijn stelling dat ABN Amro een doorstart van (de gefailleerde) Expo & Print heeft gefrustreerd. De vordering daaromtrent wordt dan ook afgewezen. Proceskosten 4.9. De Curator zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, aan de zijde van ABN Amro tot op heden begroot op: - vast recht € 3.621,00 - salaris advocaat 5.160,00 2 punten tarief VII (€ 2.580,00) Totaal € 8.781,00 4.10. Gelet op de omvang van het toewijsbaar geachte bedrag, ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding de voorwaarde van zekerheidstelling aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te verbinden in reconventie 4.11. ABN Amro heeft gesteld dat de Curator in strijd met artikel 58 Fw heeft gehandeld door haar een te korte termijn te geven om haar pandrechten op de goederen uit te oefenen, en die termijn met een ander doel heeft gesteld dan waarvoor artikel 58 lid 1 Fw is bedoeld. 4.12. Op grond van artikel 58 lid 1 Fw kan de curator een pandhouder een redelijke termijn stellen om tot uitoefening van zijn rechten over te gaan. Het doel van dit artikel is de curator in de gelegenheid te stellen om tot een voortvarende afwikkeling van de boedel te komen, zonder daarbij te worden gehinderd door een stilzittende separatist. Alleen een termijn waarbinnen een redelijk voortvarend pandhouder onder de gegeven omstandigheden in staat is het pandrecht uit te oefenen, kan als een redelijke termijn worden aangemerkt. 4.13. ABN Amro heeft gesteld dat voor het openbaar verkopen van verpande zaken een aankondigingstermijn van vier weken geldt op grond van artikel 462 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). De door de Curator gevraagde termijn van twee weken is dus niet redelijk, aldus ABN Amro. 4.14. Het beroep op artikel 462 Rv van ABN Amro gaat niet op. De separatist onttrekt de aan haar verpande zaken nu juist uit het algemene beslag op alle goederen van de gefailleerde. Het pandrecht kent eigen regels over (parate) executie van verpande zaken (artikel 3:250 BW en verder) waarin geen aankondigingstermijn is opgenomen. De rechtbank in conventie 5.1. verklaart voor recht dat ABN Amro aansprakelijk is voor de schade die de boedel heeft geleden als gevolg van de ontvreemding van de computerapparatuur uit de bedrijfsruimte van Expo & Print ten tijde dat NTAB de in die bedrijfsruimte aanwezige roerende zaken namens ABN Amro in vuistpand had, 5.2. veroordeelt ABN Amro om binnen drie werkdagen na betekening van dit vonnis aan de boedel te betalen een bedrag van € 2.524,40 (zegge: tweeduizend vijfhonderdvierentwintig euro en veertig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 18 juni 2012 tot de dag der algehele voldoening, ter zake de ontvreemde computerapparatuur uit de bedrijfsruimte van Expo & Print ten tijde dat NTAB de in die bedrijfsruimte aanwezige roerende zaken in vuistpand had, 5.3. veroordeelt ABN Amro om binnen drie werkdagen na betekening van dit vonnis aan de boedel te betalen een bedrag van € 378,60 aan buitengerechtelijke kosten. 5.4. verklaart de veroordelingen onder 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst af het meer of anders gevorderde, 5.6. veroordeelt de Curator in de proceskosten, aan de zijde van ABN Amro tot op heden begroot op € 8.781,00, in reconventie 5.7. wijst het gevorderde af, 5.8. veroordeelt ABN Amro in de proceskosten, aan de zijde van de Curator tot op heden begroot op € 904,00. Dit vonnis is gewezen door mr. W.A.H. Melissen en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2013. type: RERV coll: