ECLI:NL:RBAMS:2013:8641

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/540954 / HA ZA 13-499 Vonnis van 18 december 2013 in de zaak van [naam 1] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid LITHIUM ENTERTAINMENT B.V. en LITHIUM SECURITY B.V., beiden gevestigd te Beilen, wonende te Haren, eiser in conventie, verweerder in reconventie, advocaat mr. A.L.S. Verhoog te Haren, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HEINEKEN NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. S.M. van der Zwan te Dieren. Partijen zullen hierna de Curator en Heineken worden genoemd. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 24 april 2013, met producties, de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie, met producties, het tussenvonnis van 17 juli 2013 waarbij een comparitie van partijen is gelast, de conclusie van antwoord in reconventie, de brief van 3 oktober 2013 van mr. van der Zwan, met drie producties, de brief van 4 oktober 2013 van mr. Verhoog, het proces-verbaal van comparitie van 9 oktober 2013, en de daarin genoemde processtukken en proceshandelingen, de brief van mr. van der Zwan van 17 oktober 2013 naar aanleiding van het proces-verbaal. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Lithium Entertainment B.V. (verder: LEF) en Heineken hebben op 3 januari 2008 een pandovereenkomst gesloten waarbij LEF alle roerende zaken die zij in eigendom heeft, heeft verpand aan Heineken ter zekerheid voor voldoening van al hetgeen Heineken te vorderen heeft en te vorderen zal hebben uit hoofde van (voor zover hier van belang) verhuur van het bedrijfspand. De pandakte is in februari 2009 geregistreerd. De huur was aanvankelijk een bedrag van € 250.000,00 per jaar, te voldoen in twaalf termijnen van € 20.833,33. 2.2. Op 31 mei 2011 is LEF in staat van faillissement verklaard met benoeming van de Curator in zijn hoedanigheid. Op 21 juni 2011 is Lithium Security B.V. (verder: Security) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de Curator in zijn hoedanigheid. 2.3. De Curator heeft de huur van het bedrijfspand door de boedel van LEF voortgezet om een doorstart van LEF mogelijk te maken. Op 7 september 2011, toen duidelijk was dat er geen doorstart zou komen, heeft de Curator met instemming van Heineken per direct de huurovereenkomst opgezegd. De huurschuld van de boedel aan Heineken betreffende de huur van het bedrijfspand bedraagt € 82.155,60, te vermeerderen met de wettelijke rente over de boedelperiode. 2.4. Heineken heeft na verlof van de voorzieningenrechter op 7 september 2011 beslag ex artikel 496 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) gelegd op de inventaris van LEF. 2.5. De Curator heeft in kort geding opheffing van dat beslag gevorderd en afgifte van de inventaris aan hem. De voorzieningenrechter te Assen heeft bij vonnis in kort geding van 30 september 2011 die vorderingen afgewezen en de Curator veroordeeld in de kosten, tot dan aan de zijde van Heineken begroot op € 1.376,00 (proceskosten) en € 131,00 (nakosten). De Curator heeft die proceskosten niet voldaan. 2.6. Bij brief van 4 oktober 2011 heeft de Curator aan mr. van der Zwan bericht zich niet te verzetten tegen een executie van de roerende zaken in het bedrijfspand door Heineken. Daarbij heeft de Curator ook gemeld dat hij de opbrengst van de stil verpande bodemzaken binnenkort op grond van artikel 57 lid 3 Faillissementswet (Fw) onder Heineken zal opvorderen. Heineken heeft op 20 oktober 2011 de inventaris van LEF met instemming van de Curator aan zichzelf verkocht voor een koopprijs van € 50.000,00 exclusief btw. 2.7. Uit het voorlopig financieel verslag van 10 december 2012 in het faillissement van LEF blijkt dat er een onbetaalde boedelschuld is aan de Curator (terzake zijn salaris) van € 67.905,02 inclusief btw en een onbetaalde boedelschuld aan het UWV van € 18.909,07. Verder volgt uit dit verslag dat door preferente schuldeisers vorderingen zijn ingediend van in totaal € 163.500,06 (waaronder een vordering van de fiscus van € 104.422,- terzake omzetbelasting en loonheffing) en dat door concurrente schuldeisers vorderingen zijn ingediend van in totaal € 943.286,48 (waaronder een vordering van Heineken van € 586.921,61 terzake huur van vóór datum faillissement en € 50.900,99 aan overige préfaillissementsvorderingen van Heineken). 2.8. Bij brief van 4 januari 2013 heeft de Curator aan Heineken bericht dat er geen vrij boedelactief beschikbaar is om de fiscus te voldoen, zodat hij op grond van artikel 57 lid 3 Fw de opbrengst van de verpande en verkochte inventaris opvordert. in conventie 3.1. De Curator vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Heineken tot betaling van € 50.000,00, althans afgifte van de executieopbrengst, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek (BW) vanaf de dag der dagvaarding en de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten. 3.2. De Curator stelt daartoe – samengevat – dat hij op grond van artikel 57 lid 3 Faillissementswet (Fw) de belangen van de fiscus behartigt en derhalve het bedrag van de vordering van de fiscus dient op te vragen bij Heineken. Het bodemvoorrecht van de fiscus gaat volgens hem in rang boven het pandrecht van Heineken (zoals volgt uit artikel 3:279 BW in verbinding met artikelen 21 en 22 Invorderingswet 1990 (IW 1990)). Nadat de Curator de executieopbrengst heeft geincasseerd, worden daarover de algemene faillissementskosten (waaronder de boedelschulden en dus ook het salaris van de curator) voldaan, waarna het restant aan de fiscus toekomt. Dat de fiscus in het geval van een negatieve boedel uiteindelijk niets ontvangt, brengt niet mee dat de curator de rechten van de fiscus niet zou mogen uitoefenen. Volgens de curator faalt het beroep van Heineken op verrekening van haar boedelvordering met haar verplichting tot afdracht van de executieopbrengt omdat (i) geen sprake is van wederkerig schuldenaarschap, (ii) de vordering van de fiscus en het bodemvoorrecht vóór faillissement zijn ontstaan, terwijl de boedelvordering van Heineken ná faillissement is ontstaan (iii) verrekening in strijd is met het wettelijk stelstel nu dit ertoe zou leiden dat Heineken zichzelf zou kunnen ‘promoveren’ tot boedelschuldeiser met de hoogste preferentie. Heineken kan zich evenmin beroepen op een opschortingsrecht, aldus steeds de Curator. 3.3. Heineken voert – kort gezegd – aan dat haar pandrecht op de inventaris ook strekt tot zekerheid van haar in 2.3 vermelde boedelvordering. Zij stelt dat zij het pandrecht heeft geëxecuteerd voor deze boedelvordering en zich heeft verhaald op de executieopbrengst van de aan haar verpande zaken. Heineken betoogt dat de fiscus in dit geval geen (concreet) belang heeft bij haar bodemvoorrecht. Immers indien de executieopbrengst wordt afgedragen, zal er na omslag van de faillissementskosten niets resteren voor de fiscus. Nu sprake is van een negatieve boedel, zal de executieopbrengst toekomen aan de boedelschuldeisers. De fiscus heeft derhalve ook geen recht op de executieopbrengst, zo volgt uit artikel 182 Fw, de Leidraad Invordering en het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 13 oktober 1995 (nummer AFZ 95/3774m, V-N 1996 pagina 407-409). De door de Curator ingestelde vordering strekt derhalve niet ter behartiging van de belangen van de fiscus maar slechts ter voldoening van zijn eigen salaris. Heineken stelt voorts dat artikel 57 lid 3 Fw niet van toepassing is op boedelschulden. Zij voert daartoe aan dat de curator op grond van artikel 57 lid 3 Fw weliswaar de belangen moet behartigen van bevoorrechte schuldeisers die in rang boven de pandhouder gaan, maar dat haar boedelvordering een hogere rang heeft dan de préfaillissementsvordering van de fiscus. Heineken beroept zich tot slot op verrekening van haar verplichting tot afgifte van de executieopbrengst met haar (gesecureerde) boedelvordering en op opschorting van haar afdrachtverplichting totdat de Curator zijn boedelschulden aan Heineken heeft voldaan. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.5. Heineken vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van de Curator tot betaling van € 37.311,63, vermeerderd met de contractuele rente, althans de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW, vanaf 20 oktober 2011 en kosten. 3.6. Heineken stelt daartoe – samengevat – dat na verrekening van haar boedelvorderingen met de executieopbrengst het gevorderde bedrag nog is verschuldigd door de Curator. De boedelvorderingen van Heineken bestaan uit beslagkosten (€ 560,00), deurwaarderskosten (€ 212,89), proceskostenveroordeling (€ 1.507,00), de huur na faillissement (€ 82.155,60) en rente daarover (€ 2.876,14), in totaal: € 87.311,63. 3.7. De Curator voert verweer. 3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in conventie 4.1. Tussen partijen is niet (meer) in geschil dat Heineken een pandrecht heeft op de roerende zaken van LEF tot zekerheid van voldoening van al hetgeen Heineken van LEF te vorderen heeft uit hoofde van (onder meer) verhuur van de bedrijfsruimte. Anders dan de Curator betoogt, strekt dit pandrecht ook tot zekerheid van de ná datum faillissement ontstane huurvorderingen die op grond van artikel 39 Fw boedelschuld zijn. Een pandrecht kan immers rechtsgeldig worden gevestigd voor toekomstige vorderingen (artikel 3:231 BW) en de pandhouder kan tijdens het faillissement zijn rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was (artikel 57 lid 1 Fw). Vast staat dat Heineken rechtmatig is overgegaan tot executie van de aan haar verpande zaken voor de na het faillissement ontstane vorderingen tot betaling van de huurprijs (de boedelschuld aan Heineken). Verder staat vast dat een executieopbrengst van € 50.000,- is gerealiseerd. De Curator heeft onbetwist gesteld dat Heineken geen veiling- of taxatiekosten heeft gemaakt. Heineken heeft aangevoerd dat de kosten van het hiervoor in 2.4 bedoelde beslag en de hiervoor in 2.5 vermelde proceskosten moeten worden aangemerkt als executiekosten. Deze kosten zijn echter geen kosten die bij executie buiten faillissement als eigenlijke executiekosten in de zin van artikel 3:277 lid 1 BW vooraf uit de opbrengst van een goed worden voldaan. De rechtbank stelt derhalve vast dat de netto-executieopbrengst eveneens € 50.000,- is. 4.2. Kern van dit geschil is of Heineken gehouden is op grond van artikel 57 lid 3 Fw de door haar gerealiseerde (netto-) executieopbrengst af te dragen aan de Curator teneinde hem in staat te stellen de baten van de boedel, met inachtneming van de daarbij geldende rangorde van schuldeisers, te verdelen. 4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat de fiscus vorderingen heeft op LEF ter zake van in artikel 22 lid 3 IW 1990 bedoelde verschuldigde belastingen die zijn ontstaan vóór het faillissement van LEF. Op grond van artikel 21 lid 1 IW 1990 heeft de fiscus dan ook een bodemvoorrecht op de (aan Heineken stil verpande) roerende zaken van LEF en is dus een bevoorrechte schuldeiser. De vraag is echter of de fiscus in rang boven de pandhouder gaat, indien de pandhouder zijn recht uitoefent voor een ná faillissement ontstane boedelvordering, zoals hier het geval is. Die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend. Artikel 21 lid 2 IW 1990 heeft – zoals ieder ander artikel waarin een rangorde tussen vorderingen wordt bepaald – alleen betrekking op de verhouding tussen préfaillissementsvorderingen onderling, alsmede op boedelvorderingen onderling. Dit artikel geldt dus niet voor de verhouding tussen het fiscale voorrecht terzake van een préfaillissementsvordering enerzijds en een door een stil pandrecht op bodemzaken gesecureerde boedelvordering anderzijds. Derhalve geldt in dit geval de hoofdregel dat pand boven voorrecht gaat (artikel 3:279 BW). 4.4. De curator is dan ook niet gerechtigd op grond van artikel 57 lid 3 Fw de executieopbrengst van de verpande zaken op te eisen ter voldoening van de vordering van de fiscus. De vordering van de Curator zal worden afgewezen. 4.5. De Curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld, aan de zijde van Heineken tot op heden begroot op: vast recht € 1.836,- salaris advocaat € 1.788,- (2 punten van tarief IV ad € 894,-) totaal € 3.624,-. in reconventie 4.6. Nu niet in geschil is dat de boedel negatief is en de (na verhaal op de verpande inventaris) resterende boedelvorderingen terzake huur en de hiervoor in 2.5 vermelde proceskostenveroordeling op zichzelf niet door de Curator worden betwist, zal de vordering van Heineken bij gebrek aan belang worden afgewezen. 4.7. Heineken zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. Gelet op de samenhang van de stellingen van partijen met die in conventie worden de kosten aan de zijde van de Curator tot op heden begroot op nihil. De rechtbank in conventie 5.1. wijst de vordering van de Curator af, 5.2. veroordeelt de Curator in de proceskosten, aan de zijde van Heineken tot op heden begroot op € 3.624,-, 5.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie 5.4. wijst de vordering van Heineken af, 5.5. veroordeelt Heineken in de proceskosten, aan de zijde van de Curator tot op heden begroot op nihil. Dit vonnis is gewezen door mr. M.E.M. James-Pater en in het openbaar uitgesproken op 18 december 2013.