ECLI:NL:RBAMS:2014:4360

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/567567 / KG ZA 14-795 SP/MV Vonnis in kort geding van 21 juli 2014 in de zaak van de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid NEDERLANDS UITGEVERSVERBOND,2. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheidGROEP ALGEMENE UITGEVERS, beide gevestigd te Amsterdam, eiseressen bij dagvaarding van 1 juli 2014 en bij herstelexploot van 3 juli 2014, advocaat mr. Chr.A. Alberdingk Thijm te Amsterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TOM KABINET INTERNET B.V., 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TOM KABINET HOLDING B.V., 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TOM KABINET UITGEVERIJ B.V., alle gevestigd te Voorburg, gedaagden, advocaat mr. Th.C.J.A. van Engelen te Utrecht. Eiseressen zullen hierna het NUV en GAU worden genoemd. Gedaagden zullen hierna ook Tom Kabinet Internet, Tom Kabinet Holding en Tom Kabinet Uitgeverij worden genoemd. Gezamenlijk zullen gedaagden ook Tom Kabinet worden genoemd. 1.1. Ter terechtzitting van 10 juli 2014 hebben het NUV en GAU gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding alsmede overeenkomstig het in fotokopie aan dit vonnis gehechte herstelexploot (waarin onder meer is opgenomen dat GAU tevens als eiseres in dit kort geding optreedt). Tom Kabinet heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. 1.2. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Tom Kabinet heeft tevens een conclusie van antwoord in het geding gebracht. Ter zitting heeft Tom Kabinet bezwaar gemaakt tegen het toelaten van de aanvullende producties van het NUV en GAU, met name tegen de producties 18 tot en met 20 en 23 tot en met 25, omdat deze op het allerlaatste moment zijn ingediend, terwijl dit eerder had gekund. De voorzieningenrechter heeft dit bezwaar verworpen. Weliswaar is juist dat de desbetreffende producties eerder hadden kunnen worden ingediend, maar omdat zij niet minder dan 24 uur vóór aanvang van de zitting zijn ingediend, wordt hieraan niet de strenge sanctie verbonden van het buiten beschouwing laten. 1.3. Ter zitting waren aanwezig: aan de zijde van het NUV en GAU:[naam 1] en [naam 2] met mr. Alberdingk Thijm en zijn kantoorgenote mr. C.F.M. de Vries; aan de zijde van Tom Kabinet: [naam 3], [naam 4] en [naam 5] met mr. Van Engelen.Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. 2.1. Het NUV is een vereniging die krachtens artikel 2 lid 1 van haar statuten ten doel heeft om, ter bevordering van vrije informatie en open communicatie, de gezamenlijke belangen te behartigen van de Nederlandse uitgevers. Het NUV tracht dit doel onder meer te bereiken door het behartigen van de juridische, economische, culturele en maatschappelijke belangen van de uitgeverijbranche in binnen- en buitenland (zie artikel 2 lid 3 onder b van de statuten). Het NUV vertegenwoordigt ongeveer 90% van de Nederlandse uitgeverijbranche. GAU is een groepsvereniging als bedoeld in artikel 4 van de statuten van het NUV. GAU vertegenwoordigt binnen het NUV de algemene uitgevers. In genoemd artikel 4 is onder meer opgenomen dat groepsverenigingen van het NUV hun eigen belangen zelfstandig kunnen behartigen, alsmede dat zij (onder meer) tot taak hebben het verrichten van werkzaamheden ter uitvoering van het bepaalde in artikel 2 (“Doel”) van de statuten van het NUV. De statuten van de groepsverenigingen mogen volgens artikel 4 geen bepalingen bevatten die in strijd zijn met de statuten van het NUV. GAU beschikt over eigen statuten, maar die zijn niet in het geding gebracht. 2.2. Drie uitgeverijen (te weten Ambo/Anthos Uitgevers B.V., Uitgeverij Prometheus B.V. en Uitgeverij de Arbeiderspers B.V.) hebben het NUV en GAU volmachten verleend (gedateerd op 4 en 7 juli 2014) om hen in rechte te vertegenwoordigen ter bescherming en handhaving van de auteursrechten die aan hen in (exclusieve) licentie zijn gegeven door auteurs van boeken (onder wie Nicci French, Marion Pauw, Franca Treur en Anna Enquist). 2.3. Tom Kabinet Internet is houder van de website www.tomkabinet.nl. Tom Kabinet Holding is de enige aandeelhouder van Tom Kabinet Internet. Tom Kabinet Uitgeverij is een uitgeverij van boeken en databanken, alsmede uitgever van e-books en aanverwante activiteiten. Tom Kabinet Uitgeverij is op hetzelfde adres ingeschreven als de eerste twee genoemde vennootschappen. 2.4. Op 24 juni 2014 is Tom Kabinet via de website www.tomkabinet.nl een online dienst gestart waarbij zij e-books aanbiedt. Dezelfde dag heeft Tom Kabinet verschillende uitgeverijen een brief gestuurd waarin onder meer het volgende is opgenomen: Beste uitgever, Vanaf vandaag (…) is het mogelijk om e-books tweedehands te kopen en te verkopen. De site www.tomkabinet.nl gaat open voor publiek. Tom Kabinet realiseert zich dat uitgeverijen en auteurs kritisch zullen zijn. Op een aantal punten wil hij met deze brief opheldering geven: de achtergrond van de site, wat kunt u verwachten, en wat kunt u verdienen. Wilt u deze informatie svp delen met uw auteurs? Zij hebben eveneens recht op deze informatie, maar het is ondoenlijk hen allemaal te benaderen. Tom hoopt, nee verwacht, dat we vrienden kunnen worden. De intenties zijn goed. Tom staat open voor uw suggesties, en wil samen met u tot een goed en eerlijk systeem komen waar zowel auteurs, uitgeverijen en lezers blij mee zijn. De achtergrondDe site van Tom is gestoeld op het principe van uitputting van het distributierecht (UsesSoft/Oracle arrest 2012). Daarbij hanteert de site het beginsel ‘one copy, one use’. Tom vraagt gebruikers te verklaren dat zij hun eigen kopie wissen wanneer zij een e-book op de site aanbieden. De kopie die zij aanbieden kan teruggehaald worden, tot deze verkocht is. Tom maakt een hashcode van de combinatie verkoper – e-book. Dit doet hij om te voorkomen dat hetzelfde e-book door de verkoper nogmaals wordt aangeboden. Het e-book blijft eigendom van de verkoper, tot zich een koper aandient. Dan wordt het recht op dit e-book overgedragen op de koper. Tom Kabinet voegt op dat moment een nieuw (Booxtream) watermerk toe aan het e-book. Dit watermerk heeft dezelfde kwaliteiten als een watermerk van het Centraal Boekhuis, en bevat zichtbare en onzichtbare elementen. Indien een e-book illegaal op internet zou rouleren, dan is Tom Kabinet bereid u als uitgever informatie te verstrekken die uit het watermerk kan worden verkregen. Wat kunt u verwachtenWellicht vreest u voor een daling van de verkoop van (nieuwe) e-books. Feit is echter dat op dit moment 1 op de 11 gelezen e-books uit illegale bron afkomstig is. Het is dringend nodig hierop actie te ondernemen. Nederland loopt achter, waar het gaat om de verkoop van e-books. Uit onderzoek blijkt steeds maar weer dat Nederlanders meer e-books zouden kopen, als deze goedkoper waren. Tom Kabinet heeft als doel om voor alle partijen een eerlijk systeem te maken. Door de verkoop van tweedehands e-books kan een ketenreactie tot stand komen. (…) Wat kunt u verdienen?Auteurs ontvangen geen royalty’s op tweedehandse verkoop. Tom verdient per verkocht e-book met aftrek van de kosten voor betalingsverkeer, watermerken, beveiliging en afschrijving op investeringen ongeveer Eur 0,10 en wil hiervan Eur 0,05 doneren aan de rechthebbenden van het oorspronkelijke e-book. Omdat een e-book vele malen tweedehands kan worden doorverkocht, krijgt de rechthebbende vele malen deze donatie. Op deze manier wil Tom delen in de eventuele winst. De donatie wordt verstrekt aan rechthebbenden die als tegenprestatie elke nieuwe uitgave snel na publicatie beschikbaar maken voor de gebruikers van Tom Kabinet. U biedt deze nieuwe uitgave dan zelf tweedehands aan, maar in beperkte oplage (100 stuks). De eerste 100 gebruikers van de site die dit e-book op www.tomkabinet.nl spotten, hebben een buitenkansje. De rest moet wachten tot er meer boeken beschikbaar komen, of het e-book nieuw aanschaffen – en later verkopen. Het is op deze manier voor u een PR instrument. Hoe nu verder? U heeft natuurlijk de keuze om wel of niet blij te zijn met dit initiatief. Dat het enigszins omstreden is wordt door Tom niet ontkent. (…)Wilt u Tom laten weten of u partner wilt worden in dit concept? Het is niet nodig om alle auteurs op 1 lijn te krijgen. Tom kan het partnerprogramma per auteur inregelen. Het uitkeren van de donaties verloopt wel via de uitgever. We hopen op een goede relatie. Mocht u vragen of opmerkingen hebben, dan hoort Tom het graag. (…)Alvast hartelijk dank voor uw tijd en interesse. (…) 2.5. Op de website van Tom Kabinet is onder meer het volgende te lezen: Tom Kabinet wil auteurs en uitgevers niet voor de voeten lopen. Hoewel tweedehands verkoop een daling van het aantal nieuwe aankopen kan betekenen, kan het ook andersom zijn. Juist omdat consumenten het nieuw aangeschafte e-book weer kunnen doorverkopen, zijn ze bereid de relatief hoge prijs te betalen en kopen ze het boek. Hierdoor kan winst op het illegale circuit worden geboekt. 2.6. In de Algemene gebruiksvoorwaarden van Tom Kabinet is onder meer het volgende opgenomen: 4. Legaal E-book kopen, lezen en verkopen Op de Website kunnen door de Verkopers alleen E-books worden verkocht die geen inbreuk maken op de rechten van de rechthebbenden op die E-books. Verkopers verklaren dit. Indien u vermoedt dat een Verkoper via de Website E-books aanbiedt die in strijd met die rechten zijn verkregen, dan kunt u dit melden via welkom@tomkabinet.nl . 5. Juridische uitgangspunten bij verkoop van de E-books (…) Tom Kabinet gaat er nadrukkelijk vanuit dat de Verkoper die een E-book aanbiedt via zijn Website dit E-book niet meer gebruikt. De Verkoper verklaart het E-book te wissen nadat hij het in zijn Account heeft geplaatst en te koop heeft aangeboden. (…) Hij verzoekt alle Verkopers dringend om geen illegale E-books aan te bieden, noch om dezelfde E-books twee of meerdere keren te verkopen. 2.7. In de handleiding voor verkopers (te vinden op de website van Tom Kabinet) is onder meer opgenomen: Tom heeft maar weinig gegevens van je nodig, dus het aanmaken van een account is zo gebeurt. Je geeft een naam op, welke zichtbaar wordt op de site (dit mag dus ook een verzonnen naam zijn). 3.1. Het NUV en GAU vorderen – kort gezegd – het volgende:I. gedaagden hoofdelijk te verbieden inbreuk te maken op de rechten van de bij het NUV aangesloten uitgevers en hun auteurs door de terbeschikkingstelling en/of reproductie van e-books via de website www.tomkabinet.nl, zonder voorafgaande toestemming van de rechthebbenden; II. subsidiair: gedaagden hoofdelijk te verbieden onrechtmatig te handelen jegens de bij het NUV aangesloten uitgevers en hun auteurs, in het bijzonder door het aanbieden van een online dienst waarmee zonder hun voorafgaande toestemming e-books kunnen worden verkocht; III. gedaagden hoofdelijk te gelasten iedere uiting inhoudende dat verkoop van tweedehands e-books zonder toestemming van de rechthebbenden geoorloofd is, te staken en gestaakt te houden; IV. het gevorderde onder I. en II. op straffe van dwangsommen; V. de termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv vast te stellen op zes maanden; VI. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten op voet van artikel 1019h Rv (onder meer bestaand uit € 22.861,56 aan advocaatkosten), te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. Blijkens de dagvaarding stellen het NUV en GAU hiertoe – samengevat weergegeven – het volgende. Tom Kabinet verstoort het broze evenwicht op de e-bookmarkt, een markt die te kampen heeft met grootschalige piraterij. Tom Kabinet hanteert het beginsel “one copy, one use”, maar kan niet garanderen dat de verkoper van een e-book (afgezien van de vraag of dit auteursrechtelijk relevant is) zijn eigen kopie verwijdert. Het watermerk dat Tom Kabinet aanbrengt op een verkocht e-book kan niet voorkomen dat illegale kopieën op de website worden aangeboden. Tom Kabinet kan dan ook geen enkele garantie geven ten aanzien van de rechtmatigheid van de aangeboden kopieën. Piraterij wordt extra gestimuleerd omdat Tom Kabinet slechts minimale gegevens verlangt van gebruikers van de site. Het wordt hierdoor nagenoeg onmogelijk personen die verantwoordelijk zijn voor handel in illegale e-books te achterhalen. Tom Kabinet kan zich niet beroepen op het UsedSoftarrest van het Hof van Justitie van 3 juli 2012. Dit arrest gaat over de verkoop van software. De auteursrechtelijke bescherming van software wordt geregeld door de Softwarerichtlijn (Richtlijn 91/250/EEG van 14 mei 1991). In artikel 4 lid 2 van deze richtlijn is – kort gezegd – bepaald dat de eerste verkoop in de EU van een kopie van een computerprogramma leidt tot het verval van het distributierecht (ook wel uitputting genoemd). In het arrest is uitgemaakt dat het voor de toepasselijkheid van uitputting niet uitmaakt of de software wordt verkocht op een materiële drager (bijvoorbeeld op een cd-rom) of zonder materiële drager (via het internet). Met andere woorden, volgens het Hof heeft de Europese wetgever in de Softwarerichtlijn materiële en immateriële kopieën willen gelijkstellen. Boeken en e-books vinden echter geen bescherming op grond van de Softwarerichtlijn maar op grond van de Auteursrechtrichtlijn (Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001). In overweging 29 van die richtlijn is opgenomen: Het vraagstuk van de uitputting rijst niet in het geval van diensten en in het bijzonder on-linediensten. (…) Anders dan het geval is bij een CD-ROM of een CD-i, waarbij de intellectuele eigendom in een materiële drager, dus in een zaak, is belichaamd, is elke on-linedienst in feite een handeling die aan toestemming is onderworpen (…). Het Hof heeft in het UsedSoftarrest geoordeeld dat de online verkoop van software onderhevig kan zijn aan uitputting omdat er economisch geen verschil bestaat tussen het materiële en het immateriële product. Software op een cd-rom is identiek aan software die ter download wordt aangeboden via het internet. Tussen een papieren boek en een e-book bestaan echter wezenlijke verschillen. Een papieren boek is aan slijtage onderhevig en is daardoor beperkt bruikbaar. Papieren boeken worden in verschillende vormen aangeboden (hardcover, paperback, al dan niet voorzien van illustraties). E-books bevatten doorgaans slechts ‘platte tekst’. Daar staat tegenover dat in een e-book de letters kunnen worden vergroot (hetgeen leidt tot een betere leeservaring) en dat in een e-book aantekeningen kunnen worden gemaakt. De prijs van e-books is zonder uitzondering lager dan die van papieren boeken. Verder geldt dat in Nederland niet alle e-books worden aangeboden in de vorm van een in tijd onbeperkte licentie (waarvan wél sprake was in het UsedSoftarrest). De licentie voor e-books kent een veelheid aan verschijningsvormen, bijvoorbeeld beperkt in tijd, zoals onder meer blijkt uit de verhuurmodellen waarmee bibliotheken legaal e-books aan hun leden aanbieden. Een ander verschil met het UsedSoftarrest is dat in die casus de software rechtstreeks van de server van de leverancier werd gedownload. Het downloaden van een kopie van het computerprogramma en het sluiten van een licentieovereenkomst voor het gebruik van die kopie vormden dan ook volgens het Hof een “ondeelbaar geheel”. Bij Tom Kabinet wordt eerst een exemplaar opgeslagen op de server van Tom Kabinet. Dit is een reproductiehandeling die aan toestemming onderhevig is. Ook voor de download die daarop volgt is toestemming vereist. Gelet op het voorgaande pleegt Tom Kabinet inbreuk op de auteursrechten van de bij het NUV aangesloten uitgevers, althans op de rechten van hun auteurs. Het aanbieden van e-books vormt een mededeling aan het publiek, waarvoor voorafgaande toestemming nodig is. Ook de reproductiehandelingen van Tom Kabinet behoeven voorafgaande toestemming. Het faciliteren van de illegale handel in e-books is bovendien onrechtmatig. De uitgevers lijden aanzienlijke schade als gevolg van de activiteiten van Tom Kabinet. Tom Kabinet is haar website gestart in de vakantieperiode, een periode waarin juist de meeste e-books worden verkocht. Het NUV en GAU hebben er dan ook een groot belang bij dat Tom Kabinet haar activiteiten met onmiddellijke ingang staakt. Het NUV en GAU hebben een aantal procesvolmachten verkregen (zie 2.2). Daarnaast stellen zij de vorderingen in dit kort geding in op basis van artikel 3:305a BW (collectieve actie). 3.3. Tom Kabinet heeft verweer gevoerd. Op dit verweer en op de door het NUV en GAU ter zitting ingenomen stellingen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. ontvankelijkheid 4.1. In de op 1 juli 2014 uitgebrachte dagvaarding is alleen het NUV als eiseres opgenomen. In het herstelexploot van 3 juli 2014 is opgenomen dat GAU in dit kort geding tevens als eiseres optreedt. Tom Kabinet heeft naar aanleiding hiervan aangevoerd dat GAU niet-ontvankelijk is in dit kort geding omdat de voorzieningenrechter haar geen verlof heeft gegeven als bedoeld in artikel 254 Rv om Tom Kabinet te dagvaarden. De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer. Het verlof als bedoeld in artikel 254 Rv ziet in beginsel slechts op de dagbepaling van de terechtzitting in kort geding en niet op de procespartijen. Nu de in de dagvaarding opgenomen gronden en de daarop aansluitende vorderingen in het herstelexploot niet zijn gewijzigd, is Tom Kabinet door het uitbrengen van het herstelexploot ook niet in haar verdediging geschaad. 4.2. Volgens Tom Kabinet is in dit geding niet gebleken dat GAU recht of belang heeft bij het instellen van de vorderingen en moet zij daarom niet-ontvankelijk worden verklaard. Hetgeen hierover is opgenomen in de dagvaarding heeft alleen betrekking op het NUV, aldus Tom Kabinet. De voorzieningenrechter verwerpt ook dit verweer. GAU is een groepsvereniging als bedoeld in artikel 4 van de statuten van het NUV. Blijkens artikel 4 lid 5 van deze statuten kunnen groepsverenigingen hun eigen belangen zelfstandig behartigen. In artikel 4 lid 1 wordt voor de belangen die groepsverenigingen dienen te behartigen onder meer verwezen naar artikel 2 van de statuten dat het “Doel” van het NUV omschrijft. In tegenstelling tot hetgeen Tom Kabinet heeft aangevoerd kunnen het NUV en GAU in deze zin aan elkaar gelijk worden gesteld. 4.3. Ook zijn volgens Tom Kabinet het NUV en GAU niet-ontvankelijk vanwege overschrijding van het in hun statuten opgenomen doel. In artikel 2 (“Doel”) van de statuten van het NUV is immers niet opgenomen dat het NUV namens de aangesloten uitgevers in rechte mag optreden tot handhaving van hun bedongen rechten. Het NUV zou om die reden niet bevoegd zijn dit kort geding te voeren, aldus Tom Kabinet. De voorzieningenrechter overweegt hierover dat de statuten van het NUV weliswaar niet expliciet voorzien in het voeren van gerechtelijke procedures, maar dat dit niet zonder meer tot gevolg heeft dat het NUV geen procedures zou mogen voeren. In artikel 2 lid 3 sub b van de statuten is immers wel opgenomen dat het NUV zich ten doel stelt de juridische belangen van de uitgeverijbranche te behartigen en onder g van dit artikellid is opgenomen dat zij ook andere middelen kan benutten om haar doel te bereiken. Dat zij door het voeren van juridische procedures haar doel overschrijdt kan dan ook vooralsnog niet worden aangenomen. Ten aanzien van GAU geldt dat haar statuten niet in het geding zijn gebracht. Door de raadsman van het NUV en GAU is echter ter zitting onweersproken aangevoerd dat artikel 2 lid 2 sub 2 van de statuten van GAU bepaalt dat zij namens haar leden in rechte kan optreden. Er kan dan alleen sprake zijn van doeloverschrijding, zoals Tom Kabinet ook heeft betoogd, indien GAU namens niet aangesloten uitgevers optreedt. Dit is naar het oordeel van de voorzieningenrechter op zich juist, maar kan niet leiden tot niet-ontvankelijkheid in dit kort geding, reeds omdat GAU wel namens haar leden in rechte kan optreden. Overigens geldt bij de vraag of sprake is van doeloverschrijding (zowel ten aanzien van het NUV als ten aanzien van GAU) dat alleen de rechtspersoon zelf (bij de vraag of de rechtshandeling vernietigbaar is) zich daarop kan beroepen (zie artikel 2:7 BW). Van niet-ontvankelijkheid wegens doeloverschrijding is dan ook geen sprake. 4.4. Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat het NUV en GAU de onderhavige vorderingen kunnen instellen op basis van de drie onder 2.2 genoemde procesvolmachten. Dat die volmachten dateren van 4 en 7 juli 2014 (derhalve van na het uitbrengen van de dagvaarding en het herstelexploot) maakt niet dat het NUV en GAU niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen. Ook zal de voorzieningenrechter Tom Kabinet niet volgen in haar standpunt dat de drie volmachten manco’s kennen. Tom Kabinet heeft in dit verband aangevoerd dat op grond van het (model)contract dat een uitgever met een auteur sluit een uitgever slechts gemachtigd is om als licentienemer zelf de auteursrechten van de auteur te handhaven (onder gehoudenheid de auteur hierover steeds te informeren). Het modelcontract geeft de uitgever niet de bevoegdheid deze volmacht aan een ander (het NUV en GAU) te verlenen, aldus Tom Kabinet. Tom Kabinet verwijst hierbij naar artikel 3:64 BW en stelt dat de aan het NUV en GAU verleende volmachten zonder rechtsgevolg zijn. Het NUV en GAU hebben op dit punt geen verweer gevoerd. De voorzieningenrechter gaat er echter voorshands vanuit dat in elk geval één van de uitzonderingen genoemd onder a en b van artikel 3:64 BW zich hier voordoet, zodat de uitgevers bevoegd zijn de aan hen verleende volmacht van de auteurs aan het NUV en GAU te verlenen. 4.5. Voor zover het NUV en GAU in dit kort geding optreden namens uitgeverijen die niet bij hen zijn aangesloten en die geen procesvolmacht hebben verleend, geldt dat zij de vorderingen hebben ingesteld op grond van artikel 3:305a BW. Dit artikel geeft het NUV en GAU de bevoegdheid tot het voeren van een collectieve actie, indien die actie strekt tot de bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen. Zowel ten aanzien van het NUV als ten aanzien van GAU heeft Tom Kabinet betoogd dat in de gegeven omstandigheden onvoldoende is getracht het gevorderde door het voeren van overleg met Tom Kabinet te bereiken, zoals op grond van artikel 3:305a lid 2 BW is vereist, en dat dit eveneens dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het NUV en GAU. De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende. Indien het NUV en GAU op grond van artikel 3:305a BW tot actie jegens Tom Kabinet wensten over te gaan, had het op hun weg gelegen daaraan voorafgaand – zoals ook door Tom Kabinet was verzocht – overleg te voeren. Het NUV en GAU hebben dit ten onrechte nagelaten. Hun sommatiebrief van 25 juni 2014 bevat geen uitnodiging tot overleg. Bovendien bevat die brief een uiterst korte reactietermijn van slechts twee dagen. Tom Kabinet heeft er terecht op gewezen dat het NUV en GAU nog voor die termijn van twee dagen was verstreken (te weten op 26 juni 2014) bij de voorzieningenrechter een datum hebben gevraagd voor dit kort geding, waaruit kan worden afgeleid dat zij ook niet de intentie hadden om met Tom Kabinet in overleg te treden. Tom Kabinet heeft in dit verband betoogd dat zij – in tegenstelling tot het NUV en GAU – wel meerdere keren heeft voorgesteld met de uitgeverijen te overleggen en met hen samen te werken, juist om zoveel mogelijk te voorkomen dat via haar website illegale kopieën van e-books zouden worden aangeboden. Tom Kabinet verwijst onder meer naar haar brief van 24 juni 2014 (zie 2.4) en naar haar e-mail van 25 juni 2014 (zie 2.9), die beide een uitdrukkelijke uitnodiging tot overleg en samenwerking inhouden. Die uitnodiging is blijkens de e-mail van de raadsman van het NUV en GAU van 1 juli 2014 (zie 2.10) niet aangenomen. Zoals hiervoor overwogen hadden het NUV en GAU die uitnodiging wel moeten aannemen, te meer aangezien voorshands voldoende is gebleken dat Tom Kabinet niet op één lijn kan worden gesteld met websites (zoals The Pirate Bay) die enkel tot doel hebben zoveel mogelijk auteursrechtelijke beschermde werken illegaal te (doen) kopiëren. Tom Kabinet heeft bovendien vanaf de start van haar website open kaart gespeeld door alle uitgeverijen per brief uitgebreid in te lichten over haar activiteiten. Dat geen overleg hoefde te worden gevoerd omdat dit toch tot niets zou leiden, zoals het NUV en GAU onder verwijzing naar een vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 23 juli 2009 (ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ3552) hebben aangevoerd, kan hier vooralsnog niet worden aangenomen. Dat overleg tot niets zou leiden is een conclusie die het NUV en GAU, mede gelet op de door Tom Kabinet uitgesproken goede intenties, op dat moment nog niet mochten trekken. Bovendien lijkt deze conclusie eerder voort te vloeien uit de houding en opstelling van het NUV en GAU zelf dan uit die van Tom Kabinet. Omdat in dit geding het NUV en GAU (mede) optreden namens hun leden en volmachtgevers behoeft het niet voeren van overleg als bedoeld in artikel 3:305a lid 2 BW niet te leiden tot niet-ontvankelijkheid. Wel wordt het feit dat het NUV en GAU niet bereid zijn geweest tot voeren van overleg betrokken bij de beoordeling van de inhoudelijke verweren van Tom Kabinet, die hierna onder 4.8 en verder aan de orde komen. 4.6. Voorts heeft Tom Kabinet de niet-ontvankelijkheid bepleit van het NUV en GAU jegens Tom Kabinet Holding en Tom Kabinet Uitgeverij. Zij heeft aangevoerd dat alleen Tom Kabinet Internet de website www.tomkabinet.nl exploiteert en dat de andere twee genoemde vennootschappen met deze activiteit geen enkele bemoeienis hebben of daarbij betrokken zijn. Het NUV en GAU hebben dit onvoldoende weersproken. Zij hebben evenmin aannemelijk gemaakt dat Tom Kabinet Holding en Tom Kabinet Uitgeverij directe of indirecte bemoeienis hebben met de activiteiten die op de genoemde website plaatsvinden. De vorderingen jegens Tom Kabinet Holding en Tom Kabinet Uitgeverij zullen reeds hierom worden afgewezen. 4.7. Tom Kabinet heeft – alvorens zij toekwam aan haar inhoudelijke verweer – er tot slot melding van gemaakt dat de raadsman van het NUV en GAU een tegenstrijdig belang heeft omdat hij de oprichters van Tom Kabinet in oktober 2013 heeft geadviseerd over de juridische mogelijkheden en onmogelijkheden van een website als die van Tom Kabinet. Naar de mening van Tom Kabinet dient dit consequenties te hebben voor de wijze van procederen in dit kort geding, in die zin dat extra zorgvuldigheid mag worden verwacht van het NUV en GAU en van haar raadsman (met name waar het gaat om de verplichting tot het voeren van overleg als bedoeld in artikel 3:305a lid 2 BW). De voorzieningenrechter overweegt hierover dat een oordeel over deze kwestie is voorbehouden aan de tuchtrechter. Dat oordeel dient te worden afgewacht, alvorens aan de opstelling van de raadsman van het NUV en GAU mogelijk consequenties kunnen worden verbonden. inbreuk auteursrecht/onrechtmatig handelen 4.8. Het inhoudelijke verweer van Tom Kabinet komt – samengevat weergegeven – op het volgende neer. Eigendom is het meest omvattende recht op een zaak (artikel 5:1 BW). Artikel 1 van het eerste protocol bij het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens geeft nog een ruimer eigendomsbegrip. Eigendom is overdraagbaar en die overdraagbaarheid kan niet bij contractueel beding worden uitgesloten. Het auteursrecht biedt een rechthebbende in beginsel de mogelijkheid om zich tegen de verhandeling van goederen, die onder de beschermingsomvang van dat recht vallen, te verzetten. Verdere verhandeling van producten die met zijn toestemming binnen de Europese Unie en de Europese Economische Ruimte in het verkeer zijn gebracht, kan hij echter niet met een beroep op zijn auteursrecht tegenhouden. Het auteursrecht is dan uitgeput. De uitputtingsleer is hoe dan ook van toepassing op papieren boeken. Bij verkoop ontvangt de rechthebbende de koopprijs (een redelijke economische waarde) en hij kan verdere verhandeling van het papieren boek niet tegenhouden. Een rechthebbende kan ook kiezen voor verhuur (een gebruiksrecht voor beperkte tijd), waardoor hij controle houdt over het exemplaar, maar dan zal hij niet dezelfde prijs kunnen realiseren als bij verkoop. Verhuur voorkomt echter dat een markt voor tweedehands exemplaren ontstaat. Een tweede exploitatiekeuze voor een auteur is gelegen in het uitgeven van een boek als papieren boek of als e-book. Niemand dwingt een auteur zijn boek als e-book uit te geven. Als voor een e-book wordt gekozen, kan dit e-book worden beveiligd tegen kopiëren (bijvoorbeeld door gebruik van technisch DRM) of het kan in de vorm van een DRM vrije ePub-editie op de markt worden gebracht. Deze laatste variant is eenvoudig (illegaal) te kopiëren, hetgeen piraterij in de hand werkt. De technisch DRM vrije ePub-editie geeft de koper de vrije beschikking over zijn exemplaar en hij kan dit (net als een papieren boek) door iemand anders laten lezen, cadeau geven of tweedehands verkopen. Alleen technisch DRM vrije ePub-edities kunnen via de website van Tom Kabinet worden aangeboden. Dit zijn e-books die vooral worden verkocht door onlinewinkels als Bol.com, Ako.nl, Bruna.nl, Libris.nl en Ebook.nl. Verkoop door deze onlinewinkels vindt plaats onder de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden van de Nederlandse Thuiswinkel Organisatie. Daarbij kan worden aangetekend dat de meerderheid van de legaal aangeboden e-books via deze weg wordt aangeschaft. Genoemde algemene voorwaarden kennen geen restricties met betrekking tot de gebruiksduur voor producten bestaande uit een digitale inhoud (“gegevens die in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden”). Er is dan sprake van een consumentenkoop in de zin van artikel 7:5 BW waardoor de koper de vrije beschikking krijgt over zijn exemplaar. De hiervoor genoemde algemene voorwaarden sluiten aan bij de definitie in artikel 7:5 BW, zoals in werking getreden per 13 juni 2014. Ook hieruit blijkt dat de levering van digitale inhoud naar Nederlands recht als een consumentenkoop moet worden aangemerkt. Bij de aanschaf van een e-book via een online boekwinkel is, aldus Tom Kabinet, anders dan in het UsedSoftarrest, dan ook geen sprake van een gebruikslicentie, maar van een koopovereenkomst in de zin van boek 7 BW. De koper wordt eigenaar en heeft de vrije beschikking over hetgeen hij heeft gekocht. De koper is niet gebonden aan enige (contractuele) gebruiksrestrictie. Het UsedSoftarrest is dan in het geheel niet relevant. In dit geding kan dit arrest alleen relevant zijn bij die e-books die als DRM vrije ePub-edities direct bij de uitgever (en dus niet bij een onlinewinkel) worden aangeschaft. Ook bij een dergelijke aanschaf staat voorop dat dit als een koopovereenkomst heeft te gelden (zie het Beeldbrigade-arrest, HR 27 april 2012, IEPT20120427). In dat geval wordt echter veelal niet gesproken over “koop” maar over een gebruikslicentie voor onbepaalde tijd tegen een eenmalige vergoeding. Als hierop al uitsluitend een gebruikslicentie van toepassing zou zijn, geldt dat ingevolge het UsedSoftarrest aldus ook de eigendom wordt overgedragen. Door het ondeelbare geheel van deze gebruikslicentie en de download is de licentie gelijk te stellen aan een verkoop met eigendomsovergang op de koper, hetgeen betekent dat sprake is van uitputting van het auteursrecht. De vergoeding voor een dergelijk e-book is redelijk als bedoeld in het UsedSoftarrest omdat de prijs van een e-book in de regel niet veel lager ligt dan van een papieren boek. Tom Kabinet faciliteert legitieme transacties en kan als een tussenpersoon (host) in de zin van artikel 6:196c BW worden aangemerkt. Verkopers zijn identificeerbaar aan de hand van hun e-mailadres en de door hen opgegeven bankrekening. Die gegevens zullen niet vals of onjuist worden opgegeven omdat dan geen transactie kan plaatsvinden. Tom Kabinet voert een validatiescan uit waarmee wordt gecontroleerd of hetzelfde e-book door dezelfde verkoper reeds eerder is aangeboden. De verkoper wordt verzocht zijn eigen exemplaar te verwijderen, hetgeen een verplichting is van de verkoper, niet van Tom Kabinet. Als een exemplaar via Tom Kabinet wordt verkocht, voorziet Tom Kabinet dit exemplaar van een watermerk. Alles bij elkaar genomen garandeert dit niet dat geen illegale kopieën via Tom Kabinet kunnen worden aangeboden, maar voor een verdergaande beveiliging is medewerking van de uitgeverijen nodig, die dit hebben geweigerd. Net als bij marktplaats.nl hanteert Tom Kabinet echter een ‘notice-and-take-down’ beleid; indien zij op illegaal aanbod wordt gewezen, treedt zij daar prompt tegenop. Zij heeft, net als marktplaats.nl geen preventieve controleplicht. Tom Kabinet verricht zelf geen ‘mededeling aan het publiek’ omdat zij een e-book op haar website niet inhoudelijk toegankelijk maakt. Verder is van belang dat het UsedSoftarrest in het midden laat of het downloaden van een programma van de website een mededeling aan het publiek is in de zin van artikel 3 (1) van de Auteursrechtrichtlijn. Volgens het Hof is dit niet relevant omdat het aanbieden van de mogelijkheid tot downloaden wordt getransformeerd in een distributiehandeling. Evenmin is sprake van een inbreukmakende verveelvoudiging als bedoeld in de Auteurswet. Tom Kabinet pleegt zelf geen reproductiehandelingen. Ook het uploaden van een e-book door de verkoper ervan is geen inbreukmakende verveelvoudiging in de zin van de Auteurswet of Auteursrechtrichtlijn, aldus Tom Kabinet. 4.9. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de reikwijdte van het UsedSoftarrest is beperkt tot de distributie van software, dan wel of dit arrest ziet op alle digitale bestanden, waaronder ook e-books. Het NUV en GAU hebben ter zitting gewezen op de volgende in hun ogen bestaande verschillen met de UsedSoft-casus:a) in UsedSoft betrof het de ‘verkoop’ van software, gereguleerd door de Softwarerichtlijn, terwijl het hier e-books betreft, gereguleerd door de Auteursrechtrichtlijn; b) in UsedSoft is sprake van ‘koop’ terwijl daar hier geen sprake van is; c) in UsedSoft heeft de rechthebbende al een passende beloning ontvangen, terwijl dat bij Tom Kabinet niet het geval is; d) in UsedSoft oordeelde het Hof dat ten aanzien van het gebruik van de software een wettelijke uitzondering ten aanzien van het reproductierecht van toepassing was, die niet bestaat ten aanzien van e-books; e) in UsedSoft ging het Hof ervan uit dat Oracle zich kon vergewissen van het rechtmatige gebruik van de ‘tweedehands’ koper, terwijl dit bij Tom Kabinet niet mogelijk is; f) in UsedSoft was er geen enkele twijfel over de rechtmatigheid van de software, terwijl daar in dit geval in zeer grote mate aan getwijfeld moet worden. 4.10. Ten aanzien van het hiervoor onder a genoemde verschil geldt dat het NUV en GAU terecht hebben opgemerkt dat het UsedSoftarrest ziet op de verhandeling van software, waarvan de auteursrechtelijke bescherming door de Softwarerichtlijn wordt geregeld, welke richtlijn blijkens het arrest als een lex specialis ten opzichte van de Auteursrechtrichtlijn geldt. Dit neemt niet weg dat, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, niet valt uit te sluiten dat het UsedSoftarrest een ruimere strekking heeft en zich niet beperkt tot de verhandeling van software. Zoals het Hof overweegt, dienen de in beide richtlijnen gebruikte begrippen in beginsel dezelfde betekenis te hebben. Het Hof laat echter in het arrest het antwoord op de vraag of uit artikel 4 lid 2 van de Auteursrechtrichtlijn, uitgelegd in het licht van de punten 28 en 29 van de considerans daarvan en het Auteursrechtverdrag (waaraan de richtlijn uitvoering moet geven), volgt dat voor de onder die richtlijn vallende werken de uitputting van het distributierecht enkel geldt voor tastbare zaken, uitdrukkelijk in het midden. In de Nederlandse juridische literatuur wordt dan ook wel verdedigd dat niet valt uit te sluiten dat het Hof ook voornemens is de digitale uitputting uit te breiden naar alle auteursrechtelijk beschermde werken. De onder 3.2 aangehaalde overweging 29 van de Auteursrechtrichtlijn zou dan in een ander licht moeten worden beschouwd. Dit betekent dat, ook al is het Hof in het UsedSoftarrest tot zijn oordeel gekomen op basis van de toepasselijke uitzondering van artikel 5 lid 1 van de Softwarerichtlijn (zie het onder d aangehaalde verschil), dit niet zonder meer betekent dat het arrest geen betekenis kan hebben voor verdere verhandeling van andere digitale bestanden. Het Hof hecht in het arrest grote waarde aan de economische functionele gelijkwaardigheid van de distributie op materiële en immateriële dragers en wijst er in dat verband op dat (overweging 62) het beginsel van uitputting van distributierecht voor door het auteursrecht beschermde werken ertoe strekt de beperkingen van het distributierecht te beperken tot hetgeen noodzakelijk is voor het behoud van het specifieke voorwerp van de betrokken industriële eigendom, ter vermijding van afscherming van de markten.Het doel van de uitputtingsregel dient dan ook niet uit het oog te worden verloren. Daarbij is van belang of de rechthebbende door de betreffende (ver)handeling de economische waarde van zijn recht te gelde heeft kunnen maken. Ten aanzien van het onder b gestelde verschil geldt dat vooralsnog niet valt uit te sluiten dat, zoals Tom Kabinet betoogt, ten aanzien van de aanschaf van e-books via online boekwinkels het UsedSoftarrest hoe dan ook toepassing mist en dat de koper niet aan enige gebruiksrestrictie is gebonden. Voor zover moet worden aangenomen dat wel aansluiting moet worden gezocht bij het UsedSoftarrest geldt dat ook dan gelet op het voorgaande verdedigbaar is dat, ook al betrekt een koper van een tweedehands e-book dit niet rechtstreeks van de server van de rechthebbende, met de aanschaf ervan de eigendom wordt verkregen. Anders dan het NUV en GAU stellen kan verder ook bij een eerste verkoop van een e-book worden aangenomen dat daarvoor een redelijke vergoeding is ontvangen. Niet betwist is immers dat voor een (legaal) e-book een prijs wordt betaald die niet veel lager ligt dan een papieren boek. Voor de onder e en f gestelde verschillen geldt tot slot dat Tom Kabinet zich in elk geval tot doel stelt uitsluitend een legale tweedehands markt van e-books te faciliteren en, voor zover het in haar macht ligt, maatregelen treft om daarvoor zorg te dragen. In dit verband is van belang dat verdergaande beschermingsmaatregelen, die met medewerking van de uitgevers zouden kunnen worden gerealiseerd, niet mogelijk zijn, nu het NUV en GAU ieder overleg hierover weigeren. Overigens heeft het Hof ook in het UsedSoftarrest opgemerkt dat het moeilijk kan blijken te zijn om na te gaan of een verkochte kopie door de verkoper onbruikbaar is gemaakt, maar dat het aan de distributeur is om voor zoveel mogelijk hiertoe technische beschermingsmaatregelen te treffen. 4.11. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat Tom Kabinet in dit geding een verdedigbaar standpunt heeft ingenomen. Uit de wederzijdse standpunten en de Nederlandse juridische literatuur blijkt dat op dit moment niet met zekerheid kan worden gezegd wat de reikwijdte van het UsedSoft arrest is en of de betekenis van dit arrest zich ook uitstrekt tot de handel in e-books. Dat in buitenlandse rechtspraak (vooral in Duitsland) tot nu toe is geoordeeld dat het online ter beschikking stellen van werken, niet zijnde software, niet tot uitputting leidt, acht de voorzieningenrechter in dit geval niet doorslaggevend. Voor de hand ligt dat, zoals Tom Kabinet ook heeft betoogd en in een op onderdelen vergelijkbare bodemprocedure voor de rechtbank te Den Haag mogelijk zal geschieden, hierover in een bodemprocedure prejudiciële vragen worden gesteld. Bij deze bestaande onzekerheid acht de voorzieningenrechter de door het NUV en GAU gevraagde voorzieningen, mede gelet op hetgeen onder 4.5 is overwogen over het niet bereid zijn tot het voeren van enig overleg door het NUV en GAU, niet op zijn plaats. Gelet op het voorgaande kan vooralsnog evenmin worden geoordeeld dat Tom Kabinet onrechtmatig handelt door de handel in tweedehands e-books op haar website te faciliteren. De gevraagde voorzieningen zullen dan ook worden geweigerd. 4.12. Het NUV en GAU zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten dienen aan de hand van artikel 1019h Rv te worden begroot. In haar conclusie van antwoord heeft Tom Kabinet haar advocaatkosten tot en met 8 juli 2014 aanvankelijk begroot op € 34.541,83 (inclusief btw). De voorzieningenrechter 5.1. weigert de gevraagde voorzieningen, 5.2. veroordeelt het NUV en GAU in de proceskosten, aan de zijde van Tom Kabinet tot op heden begroot op € 23.469,56, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2014.Bij afwezigheid van mr. Pompe is dit vonnis ondertekend door mr. C.M. Berkhout, die het vonnis uitsprak. type: MV coll: SvE