ECLI:NL:RBAMS:2014:564

RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 2672942 \ KK EXPL 14-17 vonnis van: 4 februari 2014 func.: 646 vonnis in kort geding van de kantonrechter I n z a k e [eiseres] wonende te [woonplaats], eiseres, nader te noemen [eiseres], gemachtigde: mr. D.L. Gerritse t e g e n ACK Zorgmaat Kraamzorg BV, gevestigd te Amsterdam Zuidoost, gedaagde, nader te noemen ACK, verschenen bij de [naam] HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij dagvaarding van 9 januari 2014 heeft [eiseres] een voorziening gevorderd. Ter terechtzitting van 28 januari 2014 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiseres] is in persoon verschenen vergezeld door haar gemachtigde. ACK is verschenen vertegenwoordigd door [naam]. Vervolgens is vonnis bepaald op heden. GRONDEN VAN DE BESLISSING 1. Als uitgangspunt geldt het volgende: 1.1. [eiseres] is per[datum] op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij ACK, in de functie van kraamverzorgende, voor thans 24 uur per week. In de arbeidsovereenkomst is de cao VVT (Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg, Kraam- en Jeugdgezondheidszorg) van toepassing verklaard. Het laatstgenoten salaris bedraagt € 1.249,17 bruto per maand. 1.2. ACK is een instelling die kraamzorg levert. Op dit moment kent het bedrijf ongeveer 75 werknemers. 1.3. [eiseres] is op [datum]arbeidsongeschikt geworden en heeft op [datum] een operatie ondergaan in het OLVG te Amsterdam. 1.4. [eiseres] heeft in september en de eerste helft van [datum] haar werkzaamheden gedeeltelijk en in toenemende mate hervat. Zij heeft zich van [datum] tot en met [datum] weer ziek gemeld en heeft nadien haar werkzaamheden gedeeltelijk hervat. [eiseres] heeft zich op [datum] wederom ziek gemeld. 1.5. [eiseres] heeft bij brief en e-mail van [datum] aan [naam 2] van ACK verzocht een arbo-arts in te schakelen ten einde een plan van aanpak op te stellen. 1.6. [naam 2] heeft per e-mail aan [eiseres] bevestigd dat laatstgenoemde “nogmaals uitdrukkelijk gevraagd (had) om een gesprek met een Arboarts”, als ook dat dit verzoek haar bevreemdt en dat ze het aan [naam] zal voorleggen. 1.7. [naam] heeft [eiseres] vervolgens per e-mail bericht dat [eiseres] naar hem moet komen om met hem haar situatie te bespreken. 1.8. [eiseres] heeft hierop per e-mail op [datum] bericht: “Ik heb mij ziek gemeld en verwacht snel een uitnodiging van een arbo arts die vanuit ons bedrijf is ingehuurd. U zowel mijn leidinggevende zijn geen medicus. In afwachting van uw uitnodiging. Ik ben niet in staat om naar u toe te komen.” 1.9. [naam] heeft hierop op [datum] bericht: “Als ik jou oproep en jou wil spreken ben je dat als werknemer verplicht. Ik houdt salaris in zolang jij niet je verplichtingen nakomt. Jij bent ziek gemeld op [datum]en normaal gesproken is arbeidsongeschiktheid na dit soort ingrepen met 6-8 weken verholpen. Inmiddels zijn wij bijna 4 maanden verder en heb jij als werknemer de verplichting om te laten weten waarom je nog niet volledig aan het werk bent. Een verhaal van jouw arts kan daarbij behulpzaam zijn. (…) Morgenochtend om 11.00 uur zie ik je graag bij mij op kantoor. Heb je een adviseur, breng die dan vooral even mee. 1.10. Na enkele e-mails over en weer schrijft [eiseres] op [datum] aan [naam]: “Het advies van mijn huisarts is om thuis te blijven rust te nemen en afwachten wanneer de arboarts contact met mij opneemt. Het nummer van mijn huisarts is (…) u kunt haar rustig bellen. Het enige wat ik verlang is dat er een arbo arts wordt ingeschakeld en dat is ook het enige wat ik door de telefoon heb gevraagd.” 1.11. [naam] heeft op [datum] aan [eiseres] geschreven: “Als jij naar je specialist kunt met hulp van iemand anders kun je ook hier langskomen. Ik beoordeel eerst zelf aan de hand van een gesprek met jou wat er moet gebeuren en wat de vraagstelling van de arbo arts zal zijn. Die hebben we wel doch daar wordt slechts mondjes maat gebruik van gemaakt” 1.12. [eiseres] heeft hierop op [datum] aan [naam] geschreven: “Vandaag heeft mijn specialist gynecoloog totale rust voorgeschreven tot de volgende afspraak met hem op 12 december. Ik heb mijn specialist toestemming gegeven om de arbo arts alle informatie te verstrekken wat nodig is om mij zo snel mogelijk weer aan het werk te krijgen in een re-integratie.” 1.13. [naam] heeft gepersisteerd in zijn verzoek aan [eiseres] om eerst bij hem langs te komen alvorens er een arbo arts wordt ingeschakeld. Toen [eiseres] daar geen gehoor aan gaf is zij door ACK op [datum]vanwege dringende redenen ontslagen. 1.14. De gemachtigde van [eiseres] heeft van dit ontslag op staande voet op [datum] de nietigheid ingeroepen. 1.15. ACK heeft vastgehouden aan het op [datum] gegeven ontslag op staande voet. 1.16. Aan [eiseres] zijn op 27 november 2013 en 31 december 2013 voorschotten voor salaris ad € 1.055,- resp. € 900,- netto overgemaakt. 1.17. Op verzoek van [eiseres] heeft het UWV op [datum] een deskundigenoordeel afgegeven en daarin verklaard dat [eiseres] op [datum] niet in staat was haar eigen werk te doen. 1.18. Op verzoek van [eiseres] heeft het UWV op [datum] een deskundigenoordeel afgegeven en daarin verklaard dat de door ACK uitgevoerde re-integratie niet voldoende is. Als reden wordt hiertoe onder andere overwogen: “Om te starten met re-integratieactiviteiten is van cruciaal belang dat de belastbaarheid van werkneemster goed in kaart wordt gebracht. De bedrijfsarts is hiervoor de aangewezen professional en niet de werkgever. Het is niet aan de werkgever om zich een medisch oordeel aan te matigen over de vraag of werkneemster al dan niet in staat zou zijn om te kunnen starten met haar re-integratie.” 1.19. Ter zitting heeft [naam] verklaard dat het ziekteverzuim binnen ACK minder dan 1% bedraagt. Het is beleid binnen het bedrijf dat, alvorens de arbo arts wordt ingeschakeld, de werknemer die zich heeft ziek gemeld bij [naam] langskomt opdat [naam] kan beoordelen of het nodig is dat een arbo arts wordt ingeschakeld. In beginsel bepaalt [naam] hoe de re-integratie plaatsvindt. STANDPUNT VAN PARTIJEN 2. [eiseres] vordert van ACK (i) doorbetaling van haar loon over november en december 2013 ad € 2.498,34 bruto minus € 1.955,- netto; (ii) € 1.249,17 bruto per maand vanaf 1 januari 2014 zolang de arbeidsovereenkomst duurt; (iii) uitbetaling van de eindejaarsuitkering van € 890,40 bruto (zijnde 5,5% van het door [eiseres] verdiende jaarsalaris inclusief 8% vakantietoeslag van € 16.189,24); (iv) een en ander verhoogd met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW alsmede de wettelijke rente vanaf 1 januari 2014; (v) [eiseres] in de gelegenheid te stellen haar werkzaamheden te hervatten zodra zij arbeidsgeschikt is, op straffe van een dwangsom; (vi) salarisspecificaties te verstrekken over november en december 2013 op straffe van een dwangsom, (vii) met veroordeling van ACK in de proceskosten. 3. ACK verzet zich tegen de vorderingen. Zij stelt dat sprake is geweest van een geldig ontslag op staande voet op [datum]. De eindejaarsuitkering is niet verschuldigd, omdat daarop geen recht bestaat. 4. In het onderhavige kort geding dient te worden beoordeeld of de omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook slechts een voorlopig oordeel. 5. ACK baseert het ontslag op staande voet er op dat [eiseres] aan redelijke verzoeken om bij [naam] langs te komen alvorens een arboarts wordt ingeschakeld geen gehoor heeft gegeven. 6. De kantonrechter is van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat geen sprake was van een geldig ontslag op staande voet, omdat de door [naam] aan [eiseres] gedane verzoeken geen redelijke verzoeken zijn. [eiseres] heeft bij herhaling en met klem verzocht om inschakeling van een arboarts, nadat zij zich had ziek gemeld. Zij heeft zelfs aan ACK bericht dat deze arboarts toestemming kreeg om met haar specialist (gynaecoloog) contact op te nemen, als ook dat zowel haar huisarts en gynaecoloog haar absolute rust voorschreven. Het gaat niet aan, en is in strijd met het goed werkgeverschap, dat de werkgever een werknemer dan toch verplicht om eerst bij de directeur van het bedrijf langs te komen om te bespreken of inschakeling van een arboarts wel nodig is. 7. Inschakeling van een arbodienst of een gecertificeerde bedrijfsarts is verplicht op grond van art. 13 en 14 Arbeidsomstandighedenwet. Op grond van de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar geeft de bedrijfsarts, indien sprake is van dreigend langdurig ziekteverzuim, zijn oordeel over het ziektegeval. Bij dreigend langdurig verzuim wordt van de arbodienst verlangd dat er uiterlijk binnen zes weken na de eerste ziektedag een oordeel aan de werkgever gegeven wordt over het ziektegeval. De ziekte melding aan de arbodienst zal dus in ieder geval ruim binnen die termijn dienen plaats te vinden. Uit deze regelgeving en de totstandkoming daarvan blijkt dat het de arbodienst dan wel bedrijfsarts is die beoordeelt of een werknemer arbeidsongeschikt is en adviseert over de re-integratie. De werknemer hoeft geen medische informatie aan zijn werkgever te verstrekken, doch slechts die informatie die nodig is om een plan van aanpak op te kunnen stellen. Ten onrechte stelt ACK zich, onder andere blijkens haar e-mail van[datum], op een andersluidend standpunt. 8. De kantonrechter oordeelt op basis hiervan dat het aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het ontslag op staande voet nietig is en de arbeidsovereenkomst dus na [datum] is blijven bestaan. [eiseres] heeft als gevolg daarvan aanspraak op de doorbetaling van haar loon, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst wel rechtsgeldig zal zijn geëindigd. De door [eiseres] genoemde bedragen zijn door ACK niet gemotiveerd weersproken. Het hierop betrekking hebbende deel van de vordering zal daarom worden toegewezen. De wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW wordt voor het niet betaalde gedeelte toegewezen voor het maximale percentage van 50%. Evenzo wordt het loon toegewezen vanaf 1 januari 2014. 9. ACK heeft zich tegen de vordering tot uitbetaling van de eindejaarsuitkering verweerd met de stelling dat de cao op de arbeidsovereenkomst niet van toepassing is. [eiseres] heeft daarop onweersproken gesteld dat in de arbeidsovereenkomst staat vermeld dat deze cao van toepassing is. De hierop betrekking hebbende vordering zal daarom, als onvoldoende gemotiveerd weersproken, worden toegewezen. De wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW wordt afgewezen nu de cao niet bepaalt op welk moment de eindejaarsuitkering opvorderbaar was, en vanaf welk moment de werkgever derhalve te laat was met betalen. Wel is aannemelijk dat de vordering thans opeisbaar is. 10. Over het achterstallig loon en eindejaarsuitkering zal de wettelijke rente worden toegewezen vanaf de datum van dagvaarding. 11. Niet gebleken is dat ACK onwillig is loonstroken te verstrekken. Over de hiervoor genoemde betalingen dienen loonstroken te worden verstrekt. De kantonrechter acht echter het niet nodig ACK hiertoe te veroordelen. De hierop betrekking hebbende vordering wordt daarom afgewezen. 12. Het is momenteel nog onzeker wanneer [eiseres] hersteld zal zijn. Gelet daarop acht de kantonrechter het niet opportuun ACK te veroordelen [eiseres] in dat geval toe te laten tot het werk. De hierop betrekking hebbende vordering zal daarom worden afgewezen. 13. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal ACK in de proceskosten worden veroordeeld. De kantonrechter: veroordeelt ACK om aan [eiseres] te betalen: (i) haar loon over november en december 2013 ad € 2.498,34 bruto minus € 1.955,- netto; (ii) € 1.249,17 bruto vanaf 1 januari 2014 en zolang de arbeidsovereenkomst duurt; (iii) uitbetaling van de eindejaarsuitkering van € 890,40 bruto; (iv) de wettelijke verhoging van 50% ex art. 7:625 BW over het bedrag ad (i); de wettelijke rente over de bedragen ad (i) en (ii) vanaf 9 januari 2014. veroordeelt ACK in de kosten van het geding tot op heden begroot op € 570,80, één en ander, voor zover verschuldigd, inclusief BTW, als volgt gespecificeerd:vastrecht € 77,00explootkosten € 93,80, te betalen aan de griffier van de rechtbanksalaris gem. € 400,00Totaal € 570,80 verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Aldus gewezen door mr. G.C. Boot, kantonrechter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 februari 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.