ECLI:NL:RBAMS:2014:9710

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht – team kanton zaaknummer: 2801792 CV EXPL 14-4907 vonnis van: 17 november 2014 fno.: 364 vonnis van de kantonrechter I n z a k e [naam eiser] wonende te [woonplaats] eiser, nader te noemen: [eiser] gemachtigde: mr. L. Schuijt-Olde Heuvel (DAS Rechtsbijstand) t e g e n de Stichting Pensioenfonds Mercurius Amsterdam gevestigd te Amsterdam gedaagde, nader te noemen: PMA gemachtigde: mr. E. Lutjens en mr. B. Degelink. dagvaarding van 11 februari 2014 met producties; antwoord met producties; instructievonnis; repliek met een wijziging van eis en producties; dupliek met producties; akte uitlating producties van [eiser] ; dagbepaling vonnis. GRONDEN VAN DE BESLISSING 1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast: 1.1. PMA is opgericht in 1936 en functioneerde aanvankelijk als pensioenfonds voor de Amsterdamse beurs. Gaandeweg is PMA de pensioenregelingen gaan uitvoeren voor meer ondernemingen. 1.2. Laatstelijk voerde PMA de pensioenen uit voor de volgende vijf werkgevers: 1) Euronext Amsterdam N.V. te Amsterdam (Euronext); 2) Stichting Autoriteit Financiële Markten te Amsterdam (AFM); 3) LCH.Clearnet Amsterdam S.A. te Amsterdam (Clearnet); 4) Nederlands Centraal Instituut voor Giraal Effectenverkeer B.V. en Amsterdam Branche van Euroclear S.A. (Euroclear), en 5) Stichting DSI te Amsterdam (DSI).Ook Atos en Tijdbeursmedia zijn bij PMA aangesloten (geweest); zij hebben nog slechts inactieve deelnemers in PMA. 1.3. Met de werkgevers zijn door PMA aparte uitvoeringsovereenkomsten gesloten. De uitvoeringsovereenkomsten zijn inhoudelijk hetzelfde, op een enkel artikel na. Zo hebben Euronext en AFM in hun uitvoeringsovereenkomst 2007-2012 een verplichting tot premieopslag van maximaal 10% voor het geval PMA niet meer over het in de Pensioenwet vereiste minimale eigen vermogen beschikt. Ook de pensioenreglementen zijn (voor zover relevant) gelijkluidend. 1.4. [eiser] is van 1990 tot 1998 bij (de rechtsvoorganger van) Euronext in dienst geweest. Vanaf 1992 nam [eiser] deel in PMA. Zijn pensioenregeling was een zogenoemde eindloonregeling. 1.5. In 1998 is [eiser] in dienst getreden bij Federation of European Stock Exchanges (FESE). FESE was geen bij PMA aangesloten werkgever. Om een pensioenbreuk te voorkomen heeft FESE op verzoek van [eiser] zijn pensioenregeling bij PMA voortgezet. In dat verband heeft FESE de opgebouwde pensioenrechten van [eiser] bij Euronext overgenomen, afgefinancierd en tijdens het dienstverband met [eiser] verder opgebouwd. 1.6. [eiser] is in 2005 op 62-jarige leeftijd met pensioen gegaan. Het opgebouwde ouderdomspensioen bedroeg toen € 89.371,00 bruto per jaar. Indien de dienst-jaren bij Euronext niet door FESE waren overgenomen, zou [eiser] een pensioen hebben opgebouwd van totaal € 82.151,00 bruto per jaar; een verschil van € 7.220,00 bruto per jaar. 1.7. Omstreeks 2008 is bij PMA een situatie geconstateerd, waarbij de dekkingsgraad aanzienlijk onder het niveau van het minimaal vereiste vermogen daalde (een onder-dekking). Naar aanleiding daarvan heeft PMA op in oktober 2008 bij De Nederlandse Bank (DNB) een zogenaamd korte- en een langetermijnherstelplan ingediend, waarbij de onderdekking ultimo 2013 opgeheven zou zijn. 1.8. Onderdeel van het herstelplan was een premieopslag van 10% conform de in de uitvoeringsovereenkomsten 2007-2012 van Euronext en AFM opgenomen verplichting. De overige aangesloten werkgevers hadden deze verplichting niet in hun uitvoeringsovereenkomst en hebben geen premieopslag gekregen. 1.9. In de uitvoeringsovereenkomsten met de aangesloten werkgevers voor 2012-2013 is voor iedereen een premieopslag van 10% overeengekomen. Die is nagekomen. 1.10. In de loop van 2012 bleek dat het herstel van PMA - ondanks de premiesopslag en overige maatregelen - onvoldoende was. PMA heeft daarop de aangesloten werkgevers benaderd met het verzoek onverplicht bijstortingen te verrichten om kortingen op de (ingegane) pensioenen te voorkomen. 1.11. In maart 2012 heeft PMA met de aanvankelijk drie werkgevers die tot bijstorten bereid waren, te weten AFM, Euroclear en DSI, een ‘agreement on additional contributions’ gesloten. 1.12. Artikel 3 van deze overeenkomst luidt, voor zover van belang:- the Pension Fund will avoid any cross-subsidy effects concerning the measures taken to end the Capital Deficit and in the execution of this Agreement, as far as this will not be conflicting with article 123 of the Pension Act. 1.13. Naderhand bleken ook Euronext en Clearnet tot bijstorten bereid. Daarop is een tweede overeenkomst, nu met de vijf werkgevers, gesloten: de ‘overeenkomst inzake aanvullende stortingen 2013’ van 8 februari 2013. Ook in die overeen-komst is opgenomen dat PMA bij de toe te passen maatregelen “kruis-subsidiëring” zal vermijden. 1.14. Artikel 3.A. van deze overeenkomst luidt:(..)5. De per 31 december 2012 opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten van de verzekerden die zijn toe te rekenen aan de vier in lid 1 genoemde aangesloten instellingen worden per 1 april 2013 gekort met 3,0%.6. Het pensioenfonds zal aan de verzekerden die zijn toe te rekenen aan de in lid 1 genoemde instellingen aankondigen dat er in overeenstemming met het herstelplan per 1 april 2014 geen verdere korting volgt indien het pensioenfonds per 31 december 2013 een dekkingsgraad heeft bereikt van tenminste het niveau van het minimaal vereiste vermogen. (..) 1.15. Voor DSI gold een aparte regeling. Artikel 3.B. van de overeenkomst luidt:(..)2. De per 31 december 2012 opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten van de verzekerden die zijn toe te rekenen aan DSI worden per 1 april 2013 gekort met 4,425%.3. Het pensioenfonds zal aan de verzekerden die zijn toe te rekenen aan DSI een extra korting aankondigen per 1 april 2014 van naar verwachting 1,8%. (..) 1.16. Ook FESE is door PMA bij brieven van 6 mei 2013, 17 juli 2013 en 10 september 2013 verzocht tot bijstorting ten behoeve van [eiser] over te gaan. FESE heeft dat geweigerd. Atos en Tijdbeursmedia hebben ook niet bijgestort. 1.17. PMA heeft per 1 april 2013 een korting van 3% op de ingegane pensioenen doorgevoerd. Deze maatregel gold voor alle pensioengerechtigden van PMA. Vervolgens heeft PMA voor de deelnemers waarvan de werkgevers niet hadden bijgestort, nog een korting doorgevoerd van 4% per 1 december 2013. 1.18. De pensioenuitkering van [eiser] bedroeg in januari 2013 (ongekort) € 7.447,59 bruto per maand, per 1 april 2013 (korting 3%) € 7.224,17 bruto per maand en per 1 december 2013 (korting 4%) € 6.926,27 bruto per maand. PMA heeft [eiser] over de kortingen tijdig geïnformeerd. 1.19. De vijf aangesloten werkgevers hebben de uitvoeringsovereenkomsten met PMA opgezegd tegen 31 december 2013. De pensioenopbouw is vanaf 1 januari 2014 bij andere pensioenuitvoerders ondergebracht. Het pensioen van [eiser] is overgedragen aan Delta Lloyd Levensverzekering N.V. 1.20. Bij brief van 4 februari 2014 heeft PMA FESE nogmaals gevraagd of zij wilde bijstorten in verband met het pensioen van [eiser] . PMA heeft in de brief berekend dat wanneer FESE bereid was een bedrag van € 245.000,00 bij te storten (bij de nieuwe pensioenuitvoerder), de eerdere kortingen ongedaan gemaakt konden worden en verdere kortingen niet hoefde plaats te vinden. FESE heeft bijstorting wederom geweigerd. 1.21. Per 1 april 2014 is de pensioenuitkering van [eiser] verder gekort tot € 6.673,05 (korting 3,4%). PMA heeft [eiser] hierover tijdig geïnformeerd. 1.22. In totaal is [eiser] 10,4% gekort op zijn pensioen. Vordering en verweer 2. [eiser] vordert – na wijziging van eis – te verklaren voor recht dat de extra kortings-maatregelen van 1 december 2013 (korting 4%) en 1 april 2014 (korting 3,4%) in strijd zijn met de Pensioenwet en om PMA te veroordelen tot het met terugwerkende kracht ongedaan maken van de extra kortingsmaatregelen en een nabetaling te verrichten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2013 respectievelijk vanaf 1 april 2014, alles met veroordeling van PMA in de proceskosten. 3. [eiser] stelt hiertoe, samengevat en zakelijk weergegeven, dat PMA een pensioen-fonds is waarbij verschillende werkgevers zijn aangesloten. Het pensioenfonds vormt financieel gezien één geheel. PMA heeft per 1 april 2013 een kortingsmaatregel doorgevoerd voor alle deelnemers, gewezen deelnemers en gepensioneerden. De kortingsmaatregelen van 1 december 2013 en 1 april 2014 zijn alleen doorgevoerd voor de (gewezen) deelnemers en gepensioneerden van (ex-) werkgevers die, ondanks het verzoek van PMA daartoe, niet hebben bijgestort. 4. De laatste werkgever van [eiser] , FESE, heeft niet bijgestort waardoor Arlmans pensioenuitkering in totaal met 10,4% is gekort. PMA heeft zodoende een scheiding aangelegd tussen de verschillende (gewezen) deelnemers en gepensioneerden van verschillende werkgevers. Deze handelswijze is in strijd met (onder meer) artikel 123 Pensioenwet. Uit de financiële stukken van PMA volgt dat er bij PMA geen gescheiden vermogens zijn en voorts hebben alle (gewezen) deelnemers en gepensioneerden (inhoudelijk) dezelfde pensioenregeling. Bijstorting zou volgens [eiser] ten goede moeten komen aan alle (gewezen) deelnemers en gepensioneerden. Het (extra) korten van slechts een kleine groep (gewezen) deelnemers en gepensioneerden druist in tegen de collectiviteits- en solidariteitsgedachte van een pensioenfonds. Het kan niet zo zijn dat een werknemer die als laatste werkgever Euronext had en daarvoor bij FESE in dienst was, niet gekort wordt en [eiser] met de omgekeerde situatie, wel. 5. [eiser] stelt verder dat PMA bij het toepassen van een kortingsmaatregel moet handelen met inachtneming van artikel 105 lid 2 Pensioenwet en dat DNB toezicht moet houden op de evenwichtige belangenbehartiging. Nergens blijkt uit dat DNB de extra kortingsmaatregel voor de werknemers van FESE heeft goedgekeurd. Ook dat maakt het doorvoeren van de korting voor [eiser] strijdig met de Pensioenwet, aldus [eiser] . 6. PMA heeft tegen de vordering aangevoerd, samengevat en zakelijk weergegeven, dat in 2008 is vastgesteld dat zij niet langer over het minimaal vereiste vermogen beschikte, waarop PMA een kortetermijn- en een langetermijnherstelplan bij DNB heeft ingediend. DNB heeft deze plannen goedgekeurd. Ook de daarna genomen besluiten om als ultimum remedium de pensioenaanspraken en -rechten te korten heeft DNB goedgekeurd. 7. PMA heeft destijds de bij haar aangesloten werkgevers benaderd met het dringende verzoek een extra storting te doen. Helaas zijn niet alle werkgevers daartoe bereid gebleken. De werkgevers die wel bereid waren stelden daarbij de voorwaarde dat de te verrichten bijstorting alleen ten goede zou komen aan de “eigen” werknemers. Er is geen sprake van strijd met artikel 123 Pensioenwet, nu het vermogen van PMA als geheel werd aangemerkt bestemd voor alle pensioenaanspraken en -rechten voor de belanghebbenden van alle werkgevers. Dit vermogen was over de hele linie voor alle werkgevers en voor alle regelingen onder het minimum vereist vermogen gezakt. Vervolgens moest PMA – toen het herstelplan onvoldoende resultaat had – besluiten in beginsel de pensioenen voor alle belanghebbenden te korten. 8. PMA heeft een differentiatie gemaakt bij de extra korting, gebaseerd op het al dan niet bijstorten door een werkgever. PMA heeft de door de werkgevers gestelde voorwaarde noodgedwongen geaccepteerd. PMA heeft de korting voor [eiser] derhalve niet kunnen beperken. Het gedifferentieerd korten is in de geschetste omstandigheden een toelaatbare invulling van artikel 134 Pensioenwet. Daarnaast is het in overeenstemming met de door artikel 105 Pensioenwet voorgeschreven evenwichtigheid. DNB heeft deze manier van korten dan ook goedgekeurd. 9. Daarbij komt dat wanneer PMA niet zou handelen conform de overeengekomen voorwaarden, werkgevers die hebben bijgestort reden hebben het door hun gestorte bedrag terug te vorderen, zoals Euronext al heeft aangekondigd. Dan zijn alle (gewezen) deelnemers en gepensioneerden de dupe. 10. Als extra argument voert PMA nog aan dat [eiser] altijd heeft aanvaard dat zijn pen-sioenaanspraken geheel werden toegerekend aan FESE, uiteraard omdat dat gunstig voor [eiser] was. Nu het echter voor toepassing van een korting minder gunstig uitpakt, wil [eiser] de toerekening aan FESE terugdraaien. Dat is cherry-picking en daarmee niet aanvaardbaar. Overigens zou het terugdraaien van de toerekening van zijn opbouw in dienst van Euronext aan FESE voor [eiser] resulteren in een lagere pensioenuitkering dan hij thans ontvangt. PMA legt daarvan een berekening over en stelt dat [eiser] derhalve geen belang heeft bij zijn vordering. Tot slot voert PMA aan dat het onuitvoerbaar en zeer kostbaar zou zijn om voor iedere deelnemer vast te stellen welke dienstverbanden er zijn geweest met welke werkgever en tegen welk salaris, om zo de pensioenopbouw en (eventuele) kortingen te berekenen. 11. Tussen partijen is niet in geschil dat bij PMA vanaf 2008 tot de overdracht van de pensioenen aan andere pensioenuitvoerders sprake was van een onderdekking. Evenmin is in geschil dat op FESE contractueel geen verplichting rustte om voor [eiser] bijstortingen te verrichten en dat FESE desgevraagd niet tot bijstorten bereid bleek, terwijl andere aangesloten werkgevers daartoe wel hebben besloten. Voorts is niet in geschil dat zonder enige bijstorting de aanspraken van alle deelnemers in PMA, waaronder [eiser] , gekort dienden te worden met in totaal 10,4%. 11. Daarmee komt het thans aan de orde zijnde geschil neer op de vraag of in casu de Pensioenwet verhindert dat bij een korting ingevolge artikel 134 Pensioenwet, onderscheid gemaakt mag worden tussen pensioenrechten en -aanspraken van werknemers van een wel en een niet bijstortende werkgever. 11. Hoewel deze vraag in meer algemene zin te beantwoorden is, wenst de kantonrechter niettemin alvorens daartoe over te gaan nadere informatie van partijen over de specifieke situatie van PMA als pensioenfonds voor diverse gescheiden onder-nemingen, over de aantallen werknemers van de verschillende werkgevers, over de uitkeringsaanspraken van de verschillende deelnemers en over het resultaat waartoe de bijstortingen van de andere aangesloten werkgevers voor de deelnemers hebben geleid. Daarnaast worden partijen verzocht hun standpunt ten aanzien van de onder rov. 12 weergegeven vraag nader toe te lichten. 11. De kantonrechter zal derhalve een verschijning van partijen gelasten, waarbij tevens de mogelijkheden voor een schikking zullen worden onderzocht. 11. Op de rolzitting van 1 december 2014, op welke zitting partijen niet hoeven te verschijnen, zal daartoe een datum worden bepaald. Partijen hebben de gelegenheid om tot uiterlijk 2 werkdagen voor die zitting hun verhinderdata (in een periode van 2 tot 8 weken daarop volgend) schriftelijk op te geven aan het bureau Teamplanner per e-mail (TeamplannerE@amsarr.drp.minjus.nl), fax. (020-5413040) of per post. Partijen dienen daarbij zittingsdatum en het kenmerk te vermelden. Na afloop van de zitting krijgen partijen schriftelijk bericht van de datum voor de verschijning van partijen ter zitting. Indien een partij niet of niet tijdig haar verhinderdata opgeeft zal haar – behoudens in geval van calamiteiten – na vaststelling van de zittingsdatum geen uitstel van de zitting worden verleend. De kantonrechter: bepaalt dat de zaak weer zal dienen ter rolzitting van 1 december 2014 te 10:00 uur voor dagbepaling verschijning van partijen; bepaalt dat verhinderdata kunnen worden opgegeven zoals hiervoor vermeld; houdt iedere verdere beslissing aan. Aldus gewezen door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 november 2014 in tegenwoordigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter