ECLI:NL:RBAMS:2015:1554

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummers: AMS 15/946 (verzoek) en AMS 14/4730 (beroep) uitspraak van de voorzieningenrechter van 19 maart 2015 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [naam shop], te [plaatsnaam], verzoeker (gemachtigde: mr. J.J. van Vliet), en het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van stadsdeel Centrum van de gemeente Amsterdam , verweerder (gemachtigde: mr. C.L. Brinks). Bij besluit van 20 juni 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoeker tegen de hem opgelegde last onder dwangsom ongegrond verklaard. Verzoeker heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Hij heeft verder de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 maart 2015. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Voorts is nog verschenen M. Amer, tolk in de taal Urdu. De voorzieningenrechter: - verklaart het beroep ongegrond; - wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.M. Langeveld, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van R.E. Toonen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2015. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Coll:KvdB 1. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep. 2. Verweerder heeft bij primair besluit van 20 december 2013 verzoeker gelast op het adres [straatnaam](het pand) binnen drie weken de verkoop van producten die psychotrope stoffen bevatten te staken en gestaakt te houden. Ook dient verzoeker alle reclame te verwijderen en verwijderd te houden die daar verband mee houdt. Dit alles op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per week met een maximum van € 40.000,-. Het bezwaar daartegen heeft verweerder bij het bestreden besluit ongegrond verklaard. 3. Verzoeker betoogt dat verweerder het bestemmingsplan ten onrechte gebruikt om de verkoop van de truffels te verbieden. Verzoeker wijst daarbij op de uitspraak van de afdeling bestuursrecht van de Raad van State (de Afdeling) van 22 mei 2002 (ECLI:NL:RVS:2002:AE2832) over de gemeente Elburg die een verbod op seksgerelateerde bedrijven in het bestemmingsplan had opgenomen. Verzoeker betoogt dat verweerder ook in deze zaak misbruik maakt van zijn bevoegdheid. 4. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo), is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan. Ingevolge artikel 1.58 van het Bestemmingsplan postcode gebied 1012 (bestemmingsplan) wordt onder een smartshop verstaan: detailhandel waarin de hoofdactiviteit of een van de activiteiten wordt gevormd door de handel in psychotrope stoffen. Ingevolge artikel 7.1, onder f. van het bestemmingsplan zijn de voor 'Gemengd - 1' aangewezen gronden bestemd voor: detailhandel, in de eerste bouwlaag, met inbegrip van een mengformule, met uitzondering van smartshops, minisupermarkten en souvenirwinkels, headshops, seedshops en growshops, (…). 5.1 Verweerder stelt zich kortgezegd op het standpunt dat verzoeker in het pand aan de [straatnaam]een souvenirshop mag exploiteren, maar geen producten mag verkopen die wel in een smartshop mogen worden verkocht. De verkoop van de zogenoemde Magic truffels die psychotrope stoffen bevatten, is dan ook niet toegestaan. Door wel Magic truffels te verkopen handelt verzoeker in strijd met de gebruiksbepalingen uit het bestemmingsplan, aldus verweerder. 5.2 De voorzieningenrechter overweegt dat niet in geschil is dat de truffels psychotrope stoffen bevatten en dat deze werden verkocht in de souvenirshop van verzoeker. Evenmin is in geschil dat op het pand van verzoeker de bestemming 'Gemengd - 1' rust met de aantekening dat een souvenirwinkel is toegestaan in de eerste bouwlaag. Uit artikel 7.1 onder f. van het bestemmingsplan volgt dat smartshops daar niet zijn toegestaan. Het betoog van verzoeker dat de Magic truffel een gebruikelijk Amsterdams souvenir is en in een souvenirwinkel mag worden verkocht, kan niet slagen. De verkoop van producten met psychotrope stoffen is toegestaan in smartshops op gronden waar dat ter plaatse als specifieke vorm is aangeduid, zoals vermeld staat in artikel 7.1 onder ah van het bestemmingsplan. Op de gronden waar verzoeker zijn souvenirwinkel exploiteert is de verkoop van psychotrope stoffen niet toegestaan. 5.3 In aanmerking genomen dat smartshops op daartoe aangewezen gronden wel zijn toegestaan, kan de grond van verzoeker dat verweerder de smartshops wil laten uitsterven niet slagen. In dat verband gaat de aangehaalde uitspraak van de Afdeling over de gemeente Elburg ook niet op, omdat het daar om een algeheel verbod ging dat was ingegeven door bescherming van de openbare zeden. Dat doet zich hier niet voor. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om het standpunt van verzoeker te volgen dat de gemeenteraad de bepalingen in het bestemmingsplan heeft gebruikt om de verkoop van Magic truffels te verbieden, dat dit misbruik van bevoegdheid zou zijn en dat de relevante bepalingen daarom buiten toepassing moeten blijven. De voorzieningenrechter volgt de uiteenzetting van verweerder dat er andere plekken zijn waar de verkoop van producten met psychotrope stoffen wel is toegestaan. Zoals uit rechtsoverweging 18.1 in de uitspraak van 25 februari 2015 van de Afdeling (ECLI:NL:RVS:2015:570) over het bestemmingsplan volgt, gaat het hier om de doorbreking van de monocultuur en een verbetering van de functiemenging in postcodegebied 1012. In deze uitspraak heeft de Afdeling geoordeeld dat er geen aanleiding is voor het oordeel dat de gemeenteraad zijn bevoegdheid tot het vaststellen van een bestemmingsplan in strijd met artikel 3.1 van de Wet ruimtelijke ordening, gelezen in samenhang met artikel 3:3 van de Awb heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter geen enkele aanleiding voor een zogenoemde exceptieve toets. 5.4 Het voorgaande betekent dat sprake is van een overtreding omdat de gronden werden gebruikt in strijd met het bestemmingsplan. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving zal, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift, het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Nu een concreet zicht op legalisatie niet bestaat en evenmin is gebleken dat het opleggen van de last zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien, kon verweerder dan ook van zijn bevoegdheid gebruik maken. De financiële belangen van verzoeker acht de voorzieningenrechter niet zo zwaarwegend dat daarvoor het belang van handhaving dient te wijken. Dat de dwangsom te hoog zou zijn, heeft verzoeker niet onderbouwd. 6. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal het beroep ongegrond worden verklaard. Voor het treffen van een voorlopige voorziening bestaat dan geen aanleiding. 7. Voor vergoeding van het door verzoeker betaalde griffierecht en een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.