ECLI:NL:RBAMS:2015:2969

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 3526859 CV EXPL 14-29923

vonnis van: 21 april 2015

fno.: 20134

vonnis van de kantonrechter

I n z a k e

1. Mr. A.A.M. Spliet

kantoorhoudende te Deventer

2. Mr. P.F. Schepel

kantoorhoudende te Deventer

3. [eisers 3]

kantoorhoudende te Zwolle

allen handelend in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Eurocommerce Projectontwikkeling B.V. (hierna: Eurocommerce)

eisers in conventie, verweerders in reconventie

nader te noemen: de curatoren

gemachtigde: mr. A.G. Braamhaar

t e g e n

de besloten vennootschap Ilge Subscription Management B.V.

gevestigd te Amsterdam

gedaagde in conventie, eiseres in reconventie

nader te noemen: Ilge

gemachtigde: mr. T. Segers

- dagvaarding met producties van 15 oktober 2014;- antwoord/eis in reconventie met producties;- instructievonnis;- conclusie van antwoord in reconventie met producties.

De comparitie heeft plaatsgevonden op 16 maart 2015. Voor Ilge is verschenen [naam 1], vergezeld door mr. M.C.H.G. Winkels. De curatoren zijn verschenen bij mr. Schepel, vergezeld door mr. A.G. Braamhaar. De curatoren hebben een conclusie van antwoord in reconventie ingediend. Partijen zijn gehoord en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Ten slotte is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

In conventie en in reconventie

1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast:

1.1. Op 1 januari 2011 is tussen Eurocommerce, gevestigd te Deventer aan de Bergweidedijk 40, en Ilge een huurovereenkomst gesloten (hierna: overeenkomst 1) voor de huur van een bedrijfsruimte, gelegen op de zesde verdieping, alsmede een parkeerplaats, van gebouw Mercurius gelegen aan de Herikerbergweg 163 te Amsterdam (hierna: de bedrijfsruimte). Overeenkomst 1 liep tot 31 december 2016. De huurprijs bedroeg laatstelijk € 9.100,41 (inclusief BTW, voorschot servicekosten en voorschot elektraverbruik) per kwartaal. De huurpenningen moesten per kwartaal bij vooruitbetaling worden voldaan. Op overeenkomst 1 zijn de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW (hierna: de Algemene Bepalingen) van toepassing.

1.2. Bij het aangaan van de huurovereenkomst heeft Ilge ingevolge het bepaalde in artikel 6 van overeenkomst 1 en artikel 12.1 van de Algemene bepalingen een bankgarantie gesteld van € 8.750,00.

1.3. Eurocommerce is op 12 juli 2012 in staat van faillissement verklaard.

1.4. Bij brief van 24 september 2012, hebben de curatoren Ilge geïnformeerd dat de hoofdhuurovereenkomst tussen SeB Investment GmbH (hierna: SEB) en Eurocommerce door de curatoren was opgezegd tegen 30 november 2012. In diezelfde brief is aangegeven dat de curatoren per 1 december 2012 het huurgenot van de bedrijfsruimte niet meer aan Ilge kunnen verschaffen.

1.5. Ilge heeft de huurpenningen over het laatste kwartaal van 2012 niet (volledig) betaald.

1.6. Op 1 december 2012 is een nieuwe, rechtstreekse huurovereenkomst (hierna: overeenkomst 2) ten aanzien van de bedrijfsruimte tot stand gekomen tussen SEB en Ilge. De huurprijs ingevolge overeenkomst 2 bedraagt € 12.804,83 inclusief per kwartaal.

1.7. Artikel 7 van de op overeenkomst 1 toepasselijke Algemene Bepalingen luidt als volgt: ‘Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en de in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250,00 per dag voor elke dag dat huurder in verzuim is. Het vorenstaande laat onverlet het recht van verhuurder op volledige schadevergoeding, voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft’.

1.8. Artikel 18.1 van de op overeenkomst 1 toepasselijke Algemene Bepalingen bepaalt: ‘De betaling van de huurprijs en van al hetgeen verder krachtens deze huurovereenkomst is verschuldigd, zal uiterlijk op de vervaldata in wettig Nederlands betaalmiddel – zonder opschorting, korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben – geschieden (…)’

1.9. Artikel 18.2 van de op overeenkomst 1 toepasselijke Algemene Bepalingen bepaalt: ‘Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand.’

Vordering

In conventie

2. De curatoren vorderen dat Ilge bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeeld zal worden tot betaling van:

€ 5.996,93 aan hoofdsom;

€ 674,85 aan buitengerechtelijke incassokosten;

een boete van 2% van de maandhuur voor elke maand dat Ilge in verzuim is tot aan de dag der algehele voldoening, dan wel de wettelijke handelsrente vanaf de respectievelijke vervaldata van de huurpenningen tot aan de dag der algehele voldoening;

e proceskosten.

2.1. De curatoren stellen hiertoe, samengevat en zakelijk weergegeven, dat Ilge niet aan haar betalingsverplichting heeft voldaan en een deel van de verschuldigde huurpenningen van het vierde kwartaal 2012 niet heeft voldaan. Ook stellen zij dat Ilge geen beroep op verrekening toekomt, nu een dergelijk beroep wordt uitgesloten in artikel 18.1 van de toepasselijke Algemene Bepalingen, welk artikel ook in faillissement blijft gelden.

Verweer

In conventie

3. Ilge heeft het volgende aangevoerd, samengevat en zakelijk weergegeven.

Primair

3.1. Ilge beroept zich primair op dwaling ex artikel 6:228 BW en vernietigt partieel artikel 6 van overeenkomst 1, en – voor zover hier van belang - de artikelen 7, 12 en 18 van de Algemene Bepalingen. Ilge beroept zich vervolgens, na vernietiging van genoemde bepalingen, op verrekening van haar schade met de vordering die de curatoren op haar hebben. Ilge stelt schade te hebben geleden. Zij zag zich namelijk genoodzaakt om overeenkomst 2 te sluiten doordat de curatoren het huurgenot van overeenkomst 1 niet meer konden verschaffen. De schade bestaat uit het verschil in de huurprijs tussen overeenkomst 1 en overeenkomst 2, voor de resterende looptijd van overeenkomst 1. Ilge heeft een onjuiste voorstelling van zaken gehad tijdens het sluiten van overeenkomst 1. Ilge dacht een huurovereenkomst met de eigenaar van het pand te hebben gesloten en wist niet dat er sprake was van een onderhuurovereenkomst. Als Ilge dit had geweten had zij, gelet op de slechte en afhankelijke positie van de onderhuurder, niet ingestemd met artikel 6 van huurovereenkomst 1 en de artikelen 7, 12 en 18 van de Algemene Bepalingen. De dwaling is te wijten aan Eurocommerce nu zij, als professionele partij op het gebied van verhuur, haar mededelingsplicht met betrekking tot het feit dat er sprake was van een onderhuurovereenkomst heeft geschonden door na te laten Ilge te informeren dat Eurocommerce niet de eigenaar van het pand was.

Subsidiair

3.2. Subsidiair stelt Ilge dat de artikelen 7, 12 en 18 van de Algemene Bepalingen onredelijk bezwarend zijn in de zin van artikel 6:233 sub a BW. Zij stelt zich daarbij op het standpunt dat er een aanzienlijk verschil in deskundigheid tussen partijen bestaat. Voorts beroept zij zich, ten aanzien van het verrekeningsbeding uit de Algemene Bepalingen (artikel 18.1), op de reflexwerking van artikel 6:237 sub g BW. Ilge stelt dat de curatoren voorts geen beroep toekomt op de onredelijk bezwarende bedingen zijnde artikel 12 en 18 van de Algemene Bepalingen, gezien de ernst van de wanprestatie, althans het onrechtmatig handelen van de curatoren. De wanprestatie van de curatoren bestaat, volgens Ilge, uit het bewust beëindigen van overeenkomst 1.

Het onrechtmatig handelen bestaat eruit dat de curatoren geen of niet tijdig duidelijkheid aan Ilge hebben verschaft omtrent haar rechtspositie, aldus Ilge.

In reconventie

3.3. Ilge vordert in reconventie, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

een verklaring voor recht dat Ilge een beroep op verrekening toekomt ten aanzien van de geleden schade ad € 70.759,10, met het bedrag aan onbetaald gebleven huurpenningen dat in conventie door de curatoren van Ilge is gevorderd;

primair een verklaring voor recht dat de restantvordering van Ilge van maximaal € 64.762,17 een boedelvordering is, op grond van de tekortkoming in de nakoming van overeenkomst 1;

een verklaring voor recht dat de restantvordering van Ilge van maximaal € 64.762,17 een boedelvordering is, op grond van het onrechtmatig handelen van de curatoren in hun hoedanigheid van curatoren;

e curatoren te veroordelen in de kosten van het geding.

3.4. Ilge stelt primair een vordering in tegen de curatoren ex artikel 25 Faillissementswet (Fw) en stelt daarbij dat de curatoren wanprestatie hebben gepleegd. Het faillissement heeft in beginsel geen invloed op bestaande wederkerige overeenkomsten. De curatoren waren derhalve niet bevoegd om mee te delen dat het huurgenot uit overeenkomst 1 niet meer aan Ilge kon worden geleverd. Ilge stelt dat zij schade heeft geleden, doordat zij een hogere huurprijs betaalt in overeenkomst 2, dan in overeenkomst 1 het geval was. Deze schade is ontstaan doordat de curatoren in strijd hebben gehandeld met een door hen in hun hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting, en is derhalve aan te merken als een boedelvordering.

3.5. Subsidiair stelt Ilge dat de curatoren onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld, doordat zij op 13 augustus 2012 hadden moeten melden dat er sprake was van een onderhuurovereenkomst, en niet pas op 24 september 2012 hadden moeten laten weten dat het huurgenot niet meer verschaft zou kunnen worden. Hierbij moet mede in aanmerking worden genomen dat aan Eurocommerce op 21 mei 2012 surseance van betaling is verleend, met benoeming van de curatoren als bewindvoerders. De curatoren zijn in hun hoedanigheid aansprakelijk voor de schade die Ilge heeft geleden en deze schade is derhalve aan te merken als een boedelvordering.

3.6. Ilge stelt zich voorts op het standpunt dat de curatoren onrechtmatig hebben gehandeld door onder de bankgarantie van € 8.750,00 te trekken, terwijl Ilge al een beroep had gedaan op haar opschortingsrecht en op verrekening. Het stond de curatoren derhalve niet vrij om onder de bankgarantie te trekken.

4. De curatoren hebben in hun conclusie van antwoord in reconventie het volgende aangevoerd, samengevat en zakelijk weergegeven:

4.1. Primair betwisten de curatoren dat er sprake is van schade aan de zijde van Ilge door het opzeggen van de hoofdhuurovereenkomst. Subsidiair betwisten de curatoren de hoogte van de schade nu er op de datum van het faillissement sprake was van een ‘huurdersmarkt’ en het voor Ilge derhalve mogelijk was om haar schade te beperken.

4.2. Voorts stellen de curatoren zich op het standpunt dat Ilge geen beroep op dwaling toekomt. Bij verhuur van kantoorruimte bestaat geen (wettelijke) verplichting om mee te delen dat er sprake is van onderhuur. Daarnaast had Ilge eenvoudig zelf kunnen controleren of Eurocommerce eigenaar van het gehuurde was door de gegevens van het kadaster te raadplegen. Uit de stukken van het geding blijkt daarnaast ook niet dat Eurocommerce zich heeft voorgedaan als eigenaar van het gehuurde.

4.3. De curatoren stellen dat er geen sprake van is dat de artikelen 7, 12 en 18 van de Algemene Bepalingen onredelijk bezwarend zijn ingevolge artikel 6:233 sub a BW. Ook is de reflexwerking van artikel 6:237 sub g BW niet van toepassing nu overeenkomst 1 is gesloten tussen twee zakelijke – niet particuliere – partijen.

4.4. De curatoren stellen zich voorts op het standpunt dat zij genoodzaakt waren, gelet op de stand van de boedel, om de hoofdhuurovereenkomst op te zeggen. Zij waren ook bevoegd om dit te doen, overeenkomstig artikel 39 Fw. Overeenkomst 1 is niet opgezegd. Er is uitsluitend aan Ilge medegedeeld dat het overeengekomen huurgenot niet meer kon worden verschaft.

4.5. De curatoren betwisten dat zij onrechtmatig hebben gehandeld door niet of te laat te melden dat overeenkomst 1 een onderhuurovereenkomst betrof. Er bestond ook geen (wettelijke) verplichting om dit te melden.

4.6. De curatoren stellen zich voorts op het standpunt dat Ilge geen beroep op opschorting of verrekening toekwam op grond van het bepaalde in overeenkomst 1. De curatoren waren dus gerechtigd om onder de bankgarantie te trekken en handelden niet onrechtmatig door dit te doen.

In conventie

5. Ilge betwist niet de omvang van de vordering van de curatoren met betrekking tot de onbetaald gebleven huurpenningen ad € 5.996,93. Behoudens indien de door Ilge opgeworpen verweren slagen, kan deze vordering tot dit bedrag worden toegewezen. Omtrent de verweren van Ilge overweegt de kantonrechter als volgt.

Dwaling

6. In het kader van het verweer van Ilge op dwaling ex artikel 6:228 BW ten aanzien van een deel van artikel 6 van overeenkomst 1 en de artikelen 7, 12, en 18 van de Algemene Bepalingen, stelt Ilge dat Eurocommerce haar mededelingsplicht heeft geschonden c.q. inlichtingen heeft verzwegen, namelijk dat zij had moeten melden dat zij niet de eigenaar van de bedrijfsruimte was. De kantonrechter is van oordeel dat Eurocommerce geen mededelingsplicht had c.q. geen inlichtingen heeft verzwegen tegenover Ilge ten aanzien van het feit dat zij geen eigenaar van het betrokken pand was. Allereerst is niet gesteld of gebleken dat Ilge aan Eurocommerce kenbaar heeft gemaakt dat het voor haar, met het oog op het sluiten van overeenkomst 1, van (doorslaggevend) belang was dat Eurocommerce geen eigenaar van het betrokken pand was. Bovendien geldt dat als dit voor Ilge van (doorslaggevend) belang was voor het aangaan van de huurovereenkomst, het op de weg van Ilge had gelegen om tijdens de onderhandelingen met Eurocommerce dan wel voorafgaand aan het aangaan van overeenkomst 1 na te gaan of Eurocommerce wel of geen eigenaar van het betrokken pand was, hetzij door Eurocommerce hierover te bevragen hetzij door het kadaster te raadplegen. Niet gesteld of gebleken is dat de bevraging of raadpleging heeft plaatsgevonden. Ilge heeft derhalve ook niet aan haar onderzoeksplicht voldaan. Dit alles leidt ertoe dat het beroep van Ilge op dwaling wordt verworpen.

Onredelijk bezwarende bedingen

7. Ilge beroept zich voorts op de onredelijke bezwarendheid van de artikelen 7, 12 en 18 van de Algemene Bepalingen ex artikel 6:233 sub a BW, en stelt daarbij dat er een groot verschil in deskundigheid tussen beide partijen bestaat nu Eurocommerce een professionele verhuurder is, terwijl Ilge zich bezighoudt met het administratiebeheer van abonnementen voor bibliotheken en bedrijven. De kantonrechter stelt voorop dat toetsing aan de norm van artikel 6:233 sub a BW een concreet karakter draagt (HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6135, Van Marrum B.V./ Wolff). Immers, een beding in de algemene voorwaarden is vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. De deskundigheid van partijen kan een rol spelen in de toetsing van bedingen uit algemene voorwaarden aan artikel 6:233 sub a BW. Echter, het enkele gegeven dat er een verschil in deskundigheid bestaat tussen twee partijen is evenwel, in het licht van alle hiervoor genoemde omstandigheden van het geval, en zonder nadere toelichting die ontbreekt, onvoldoende om aan te nemen dat de betrokken bedingen ook daadwerkelijk onredelijk bezwarend zijn. Het voorgaande klemt temeer nu Ilge als rechtspersoon en professionele ondernemer zonodig deskundige bijstand kan inschakelen bij het aangaan van een overeenkomst zoals overeenkomst 1. Het beroep van Ilge op de onredelijke bezwarendheid van de betrokken bedingen wordt daarom op grond van het voorgaande verworpen.

Reflexwerking artikel 6:237 sub g BW

8. Ilge beroept zich, ten aanzien van het niet-verrekeningsbeding uit artikel 18.1 van de Algemene Bepalingen, op de reflexwerking van artikel 6:237 sub g BW. Ilge heeft bij het aangaan van overeenkomst 1 als rechtspersoon in de uitoefening van haar bedrijf gehandeld en handelde niet als consument of als een kleine op een consument lijkende partij. Het enkele feit dat het aangaan van een huurovereenkomst buiten het kader van de bedrijfsactiviteiten van Ilge valt is niet voldoende om het beroep op reflexwerking te doen slagen. Het beroep van Ilge op reflexwerking wordt daarom verworpen.

Redelijkheid en billijkheid

9. Ter zitting heeft Ilge nog aangevoerd dat het beroep van de curatoren op artikel 12 en 18 van de Algemene Bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is ex artikel 6:248 lid 2 BW, gezien de ernst van de gepleegde wanprestatie, althans de ernst van het onrechtmatig handelen door de curatoren. Hierover wordt als volgt overwogen. De curatoren erkennen dat er sprake is van wanprestatie nu zij niet langer per 1 december 2012 het huurgenot kunnen verschaffen. Ingevolge artikel 37 Fw en op grond van vaste rechtspraak, zijn de curatoren echter bevoegd om een wederkerige overeenkomst zoals overeenkomst 1 niet gestand te doen dan wel niet na te komen. Anders gezegd: de curatoren hebben in beginsel een recht tot passieve wanprestatie. Gelet hierop en mede gelet op de aannemelijkheid dat de stand van de boedel noopte tot opzegging van de hoofdhuurovereenkomst tussen SEB en Eurocommerce, is de wanprestatie niet zodanig ernstig dat een beroep op de artikelen 12 en 18 van de Algemene Bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

10. Voor wat betreft het onrechtmatig handelen van de curatoren ten aanzien van het (te) laat melden dat er sprake was van een onderhuurovereenkomst geldt dat er sprake is van onrechtmatig handelen als dit handelen in strijd is met een door de curatoren in hun hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting (zie onder andere HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, Koot Beheer/Tideman q.q.). De curatoren hebben op 13 augustus 2012 de hoofdhuurovereenkomst tussen SEB en Eurocommerce opgezegd. Eerst bij brief van 24 september 2012 hebben zij Ilge geïnformeerd dat overeenkomst 1 een onderhuurovereenkomst was. Gelet op de relatief korte periode, bijna 6 weken, die verstreken is tussen de datum van opzegging van de hoofdhuurovereenkomst en de brief waarin Ilge is meegedeeld dat overeenkomst 1 een onderhuurovereenkomst was alsmede gelet op het feit dat de curatoren hebben gesteld en voldoende onderbouwd dat het faillissement van Eurocommerce zeer complex was, acht de kantonrechter hun handelen niet onrechtmatig jegens Ilge. Ook hebben de curatoren niet onrechtmatig gehandeld door onder de gestelde bankgarantie te trekken. Op grond van artikel 18.1 van de Algemene Bepalingen was het Ilge niet toegestaan haar vordering te verrekenen met de, door Ilge, onbetaald gelaten huurpenningen. Voorts was het Ilge niet toegestaan betaling van de huurpenningen over het laatste kwartaal van 2012 op te schorten op grond van voormelde bepaling. Het stond de curatoren dan ook vrij de gestelde bankgarantie aan te spreken.

Verrekening

11. Gelet op het bovenstaande moet worden geoordeeld dat het beroep van Ilge op (partiële) vernietiging van artikel 6 van overeenkomst 1 en de artikelen 7, 12 en 18 van de Algemene Bepalingen niet opgaat en ook het beroep op (de beperkende werking van) de redelijkheid en billijkheid wordt verworpen. Dit brengt met zich mee dat het niet-verrekeningsbeding uit artikel 18.1 van de Algemene Bepalingen tussen partijen geldig is en Ilge zich niet kan beroepen op verrekening van haar schuld met de door haar onbetaald gelaten huurpenningen. De vordering van de curatoren van € 5.996,93 zal worden toegewezen.

12. Ilge heeft betwist dat de curatoren tot het door hen gevorderde bedrag buitengerechtelijke werkzaamheden hebben verricht. De curatoren hebben hun vordering terzake deze kosten verder niet onderbouwd en deze vordering zal daarom worden afgewezen.

Boete

13. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen komt aan de curatoren voorts een beroep toe op het boetebeding van artikel 18.2 van de Algemene Bepalingen. De gevorderde boete is dan ook toewijsbaar.

In reconventie

Schade

14. De kantonrechter:

In conventie:

veroordeelt Ilge om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curatoren te betalen:

- een bedrag van € 5.996,93 aan hoofdsom;

- een boete van 2% van de maandhuur voor elke maand dat Ilge in verzuim is tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Ilge in de kosten van het geding in conventie tot op heden aan de zijde van de curatoren begroot op:

-griffierecht: € 219,00

-kosten dagvaarding: € 77,52

-salaris gemachtigde: € 500,00

---------------

Totaal: € 796,52

voor zover van toepassing inclusief BTW;

In reconventie:

veroordeelt Ilge in de kosten van het geding in reconventie tot op heden aan de zijde van de curatoren wegens salaris gemachtigde begroot op € 250,00;

In conventie en reconventie:

veroordeelt Ilge tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en gedaagde niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mr. M.D. Ruizeveld, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 april 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.